Durchsuchung in der Anwaltskanzlei: Fragen & Antworten - mit Merkblatt

1. Auf welcher rechtlichen Grundlage kann eine Anwaltskanzlei durchsucht werden?

Die Zulässigkeit – ebenso wie Umfang und Grenze – einer Durchsuchung richtet sich danach, ob die betroffene Person unverdächtig oder als Täter oder Teilnehmer einer Straftat verdächtigt wird.

Den Regelfall bei der Durchsuchung von Rechtsanwälten, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Notaren wird die Durchsuchung bei unbeteiligten Dritten (§ 103 StPO) darstellen. Grund der Durchsuchung ist dann meist ein Ermittlungsverfahren gegen einen Mandanten wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung, Geldwäsche, Insolvenzverschleppung, Betrug, Untreue, Kapitalanlagebetrug.

Während Angaben zum Tatvorwurf im Durchsuchungsbeschluss nach § 103 StPO knapp gehalten werden dürfen, muss der Beschluss Angaben enthalten, inwieweit aufgrund kriminalistischer Erfahrung die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen wird.

Erfolgt die Durchsuchung wegen des Verdachts der Geldwäsche, müssen in der Durchsuchungsanordnung tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer bestimmten Geldwäschehandlung bestehen und nachvollziehbare Anhaltspunkte vorhanden sein, die die Begehung einer der Vortaten des § 261 StGB möglich erscheinen lassen, wobei die Katalogtat zu konkretisieren ist (BVerfG, Beschl. v. 3.3.2021, 2 BvR 1746/18). Die für die Meldepflicht nach § 43 GwG geltenden Anforderungen an den Geldwäscheverdacht sind auf den strafprozessualen Anfangsverdacht nicht übertragbar (BVerfG, Beschl. v. 3.3.2021, 2 BvR 1746/18).

Wird ein Anwalt der Kanzlei als Täter einer Straftat verdächtigt, richtet sich die Durchsuchung der Kanzlei nach § 102 StPO. Angaben zum Tatvorwurf müssen in diesem Fall im Durchsuchungsbeschluss ausführlicher erfolgen.

2. Welche formellen Anforderungen gelten für einen Durchsuchungsbeschluss?

Die Durchsuchung muss vorher durch einen Richter schriftlich angeordnet werden (§ 105 StPO). Ferner darf die Anordnung der Durchsuchung nicht älter als sechs Monate sein. Die Anordnung ist rechtswidrig, wenn hinsichtlich der gesuchten Gegenstände ein Beschlagnahmeverbot nach § 97 StPO besteht.

3. Worauf erstreckt sich der Durchsuchungsbeschluss?

Eine Durchsuchung nach § 103 StPO ist nur zur Ergreifung des Beschuldigten, der Verfolgung von Spuren einer Straftat oder zur Beschlagnahme bestimmter im Durchsuchungsbeschluss konkret bezeichneter Gegenstände zulässig. Im Beschluss müssen Ziel und Zweck der Durchsuchung angegeben sein. Die zu durchsuchenden Räume bzw. Gegenstände müssen genau bezeichnet sein. Hierzu können neben den Kanzleiräumen auch die PKWs der Kanzlei gehören. Sind unter einer Anschrift mehrere PartGmbB oder Rechtsanwalts- bzw. Steuerberatungsgesellschaften mbH ist darauf zu achten, gegen welche Gesellschaft sich die Durchsuchungsmaßnahme richtet. Es dürfen nur die Räume durchsucht werden, die von der im Durchsuchungsbeschluss genannten Gesellschaft genutzt werden.

4. Wann darf ein Rechtsanwalt am Durchsuchungstag kontaktiert werden?

Der Inhaber der Anwaltskanzlei bzw. dessen Mitarbeiter dürfen grundsätzlich einen Rechtsanwalt bzw. Verteidiger kontaktieren, der am Tag der Durchsuchung der Durchsuchung beiwohnt. Der Gewahrsamsinhaber der zu durchsuchenden Räume besitzt das Hausrecht und bestimmt hierüber auch, wer am Tag der Durchsuchung anwesend sein darf.

Verhaltensbeschränkungen bestehen für den Anwalt und seine Mitarbeiter nicht, sodass es den Betroffenen freisteht, ob sie arbeiten, telefonieren oder Besprechungen bzw. auswärtige Termine wahrnehmen oder nicht. Wer dagegen die Durchsuchungsmaßnahme vorsätzlich stört oder sich widersetzt, riskiert eine Festnahme durch die Ermittlungsbeamten (§ 164 StPO).

5. Dürfen Papierunterlagen der Anwaltskanzlei beschlagnahmt werden?

Voraussetzung einer Beschlagnahme ist grundsätzlich deren Anordnung durch den Richter. Lediglich bei Gefahr im Verzug sind auch die Staatsanwaltschaft oder deren Hilfsbeamte hierzu befugt. In letzterem Fall ist eine richterliche Bestätigung der Beschlagnahme erforderlich, es sei denn der Betroffene erhebt keinen Widerspruch (§ 98 Abs. 2 StPO).

Bei der Durchsuchung von Anwaltskanzleien gilt nach § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO, dass Beschlagnahmen verboten sind, soweit sie Gegenstände betreffen, über die der Anwalt das Zeugnis verweigern dürfte und die sich in seinem Gewahrsam befinden. Dennoch erlangte Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden (§ 160 Abs. 1 Satz 2 StPO). Dieses Verwendungsverbot reicht weiter als das zu § 97 StPO angenommene Verwertungsverbot. Im Verhältnis zu § 97 StPO hat § 160a StPO somit teilweise ein umfassenderes Schutzniveau. Nach herrschender Auffassung geht § 97 StPO jedoch als speziellere Regelung der Vorschrift des § 160a StPO vor (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 160a Rn. 17).

Nach § 97 StPO besteht für Gegenstände ein Beschlagnahmeverbot, das an die Zeugnisverweigerungsrechte der §§ 52, 53, 53a StPO anknüpft. Erst wenn der Rechtsanwalt von seiner Verschwiegenheitspflicht durch den Mandanten entbunden wird, entfällt auch das Beschlagnahmeverbot. Welche Gegenstände von der Beschlagnahme ausgeschlossen sind, ist umstritten.

Grundsätzlich gilt:

beschlagnahmfrei

• Entwürfe notarieller Urkunden
• Geschäftsunterlagen und Buchungsbelege, die der Beschuldigte zur Erstellung von Jahresabschlüssen und Steuererklärungen übergeben hat
• Handakten des Verteidigers
• Verteidigungsunterlagen

beschlagnahmefähig

• Notarielle Urkunden
• Geschäftsunterlagen und Buchungsbelege die der Beschuldigte zur Erstellung der Buchführung übergeben hat
• Kontounterlagen über ein Rechtsanwalts-Anderkonto

Buchhaltungs- und Steuerunterlagen, die dem Verteidiger im Steuerstrafverfahren zu Verteidigungszwecken übergeben wurden, fallen unter das Beschlagnahmeprivileg des § 148 StPO (LG Fulda, Beschl. v. 12.10.1999, 2 Qs 51/99; Nr. 58 AStBV (St) 2020).

Kopien von sichergestellten Originalunterlagen dürfen unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten gefertigt werden.

6. Muss den Ermittlungsbeamten Zugang zur IT der Kanzlei gewährt werden?

Unter den Begriff der Papiere im Sinne von § 110 StPO fallen auch EDV-Daten auf PCs und Speichermedien wie Festplatten, Disketten oder Magnetbändern, sodass den Ermittlungsbeamten auch Zugang zur IT der Kanzlei gewährt werden muss.

Bei der Durchsuchung einer Rechtsanwalts- oder Steuerberaterkanzlei setzt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dem staatlichen Handeln wegen der besonderen Eingriffsintensität und Grundrechtsrelevanz jedoch Grenzen. Rechtsanwälte als Organe der Rechtspflege und Steuerberater sind auch im öffentlichen Interesse auf eine besonders geschützte Vertraulichkeit der Kommunikation im Rahmen des Mandatsverhältnisses angewiesen.

Das BVerfG hat deshalb in seiner Entscheidung vom 12.04.2005 (2 BvR 1027/02, BVerfGE 113, 29) betont, dass die Beschlagnahme des gesamten Datenbestands einer Kanzlei einen Eingriff in das Grundrecht der Anwälte sowie der Mandanten auf informationelle Selbstbestimmung darstellt. Die Beschlagnahme von Daten bei Berufsgeheimnisträgern bedarf besonderer verfassungsrechtlicher Rechtfertigung. Eine Beschlagnahme sämtlicher gespeicherter Daten wäre allenfalls dann mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar, wenn es konkrete Anhaltspunkte für deren Beweiserheblichkeit für das Verfahren gibt (BGH, Beschl. v. 24.11.2009, StB 48/09, NJW 2010, 1297).

Die Gewinnung vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser oder dem Beschlagnahmeverbot nach § 97 StPO unterliegender Informationen muss im Hinblick auf das Übermaßverbot vermieden werden. Schon beim Kopiervorgang sind potentiell verfahrenserhebliche Daten von den restlichen Daten zu trennen. Die Beschlagnahme sämtlicher Daten oder der gesamten Datenverarbeitungsanlage darf nicht pauschal damit begründet werden, dass eine Datenverschleierung (durch Vermischung, Verschlüsselung oder Löschung) nicht ausgeschlossen werden kann. Es bedarf einer einzelfallbezogenen Prüfung.

Werden Daten der Kanzlei auf Servern im Ausland gespeichert, ist zu unterscheiden: Bei einem Serverstandort innerhalb der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union kommt eine Beschlagnahme über die Europäische Ermittlungsanordnung (Richtlinie 214/41/EU) in Betracht. Bei der Speicherung auf Servern in den USA sind die Daten aufgrund des dort geltenden Attorney-Client Privilege bzw. der Work-Product Doctrine dem Zugriff der Ermittlungsbehörden entzogen (Trüg/Ulrich, NZWiSt 2021, 1).

7. Kann die Durchsuchung der gesamten Kanzlei abgewendet werden?

Die Ermittlungsbehörden sind bei Durchsuchung einer unverdächtigen Person nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht verpflichtet, zunächst um die Herausgabe der gesuchten Gegenstände zu bitten. Der LG Köln hat jüngst in einem Beschluss vom 13.5.2020 (112 Qs 4/20) plakativ festgestellt, dass sich der strafverfolgende Staat auch bei der Durchsuchung eines Berufsgeheimnisträgers nicht auf dessen Redlichkeit verweisen lassen muss, „von der er nicht weiß, ob sie besteht.“

In vielen Fällen ist es gleichwohl empfehlenswert, sog. Auffindenshilfe anzubieten, um die Durchsuchung der gesamten Kanzlei einschließlich ihrer IT abzuwenden. Erstreckt sich die Durchsuchungsanordnung auf ein bestimmtes Mandat, können die gesuchten Beweismittel herausgesucht und tatsächlich herausgegeben werden.

Von der Auffindenshilfe ist die einverständliche Herausgabe zu unterscheiden. Eine Einwilligung in die Herausgabe ist in der Regel unzulässig, da der Gewahrsamsinhaber als Rechtsanwalt oder Steuerberater zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. Die Herausgabe von Unterlagen ohne Einverständnis des Mandanten kann eine Strafbarkeit wegen Verletzung von Privatgeheimnissen (§ 203 StGB) und von Berufspflichten (§ 57 Abs. 1 StBerG, § 43a Abs. 1 BRAO, § 43 Abs. 1 WPO) darstellen. Es sollte deshalb protokolliert werden, dass die Herausgabe unfreiwillig erfolgte. In diesem Fall ist die Anordnung der Beschlagnahme nach § 94 Abs. 2 StPO erforderlich.

Zufallsfunde dürfen gem. § 108 StPO vorläufig beschlagnahmt werden. Unzulässig ist aber die gezielte Suche nach Zufallsfunden. Am Durchsuchungstag sollte deshalb darauf geachtet werden, dass sich die Durchsuchung auf die im Durchsuchungsbeschluss genannten Gegenstände bezieht.

8. Wann besteht ein Beweisverwertungsverbot im Zusammenhang mit Durchsuchungsmaßnahmen?

Eine rechtswidrige Beweiserhebung führt nach deutschem Recht nicht ohne weiteres zu einem Beweisverwertungsverbot (BVerfG, Beschl. v. 20.5.2011, 2 BvR 2072/10, NZV 2012, 343; BGH, Urt. v. 3.5.2018, 3 StR 390/17, wistra 2019, 155). Ein Beweisverwertungsverbot wird aber bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen angenommen (BVerfG, Beschl. v. 20.5.2011, 2 BvR 2072/10, NZV 2012, 343). Schwerwiegende Verstöße liegen insbesondere bei einer Missachtung des Richtervorbehalts vor (für eine Wohnungsdurchsuchung: OLG Koblenz, Beschl. v. 4.3.2021, 1 Ws 53/21, NStZ-RR 2021, 144; für die Anordnung der TKÜ: LG Paderborn, Beschl. v. 12.7.2021, 02 KLs 6 Js 44/19-3/19, NZWiSt 2021, 366).

Fehler bei der Anordnung und Durchführung der Durchsuchung können in folgenden Fällen zu einem Beweisverwertungsverbot führen:

Verstoß => Beweisverwertungsverbot?

• Fehlende Durchsuchungsanordnung: Ja
• Zugrundlegung falscher Eingriffsnorm: Ja, wenn § 102 StPO statt § 103 StPO; Nein, wenn § 103 StPO statt § 102 StPO
• Zeitablauf: Ja
• Zu unbestimmter Durchsuchungsbeschluss: Strittig
• Durchsuchung zur Nachtzeit: Nein
• Unterlassen Hinzuziehung von Zeugen: Nein
• Verletzung des Anwesenheitsrechts: Nein
• Planmäßige Suche nach Zufallsfunden: Ja
• Verstoß gegen § 110 StPO bei Durchsicht von Papieren: Nur bei Willkür

9. Wann werden sichergestellte bzw. beschlagnahmte Unterlagen zurückgegeben?

Sicherstellung und Beschlagnahme enden ohne weitere förmliche Aufhebung mit dem rechtskräftigen Verfahrensabschluss (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.03.1995, 1 Ws 135/95, NJW 1995 2239). Auf Antrag des Betroffenen kann die Beschlagnahme ausdrücklich aufgehoben werden, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Herausgabe geltend macht und das Fortbestehen des öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses nicht erforderlich erscheint.

Gegenstände, die nach freiwilliger Herausgabe nur formlos sichergestellt wurden, sind an denjenigen herauszugeben, der sie an die Ermittlungsbeamten herausgegeben hat. Nach herrschender Auffassung der Literatur sind die sichergestellten Gegenstände von der Behörde an den letzten Gewahrsamsinhaber entsprechend einer Bringschuld herauszugeben.

10. Dürfen Mitarbeiter der Kanzlei befragt werden?

Häufig versuchen Ermittlungsbeamte Mitarbeiter anlässlich von Durchsuchungen in sog. informelle Gespräche zu verwickeln. Dies sollte unbedingt vermieden werden. In einigen Fällen kann auch für den zunächst unverdächtigen Dritten die Gefahr bestehen, später zum Verdächtigen zu werden beispielsweise wegen Beihilfe zur Tat, derentwegen durchsucht wird.

Sollen Mitarbeiter als Zeugen befragt werden, ist zu beachten, dass grundsätzlich gegenüber der Staatsanwaltschaft und den Ermittlungspersonen, die im Auftrag der Staatsanwaltschaft die Befragung durchführen, eine Aussagepflicht besteht. Besteht ein Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 55, 53a StPO, kann sich der von der Schweigepflicht nicht entbundene Mitarbeiter jedoch selbst durch seine Aussage nach § 203 StGB strafbar machen. Mitarbeiter sollten hierauf regelmäßig hingewiesen werden.

Ferner hat der Zeuge einen Anspruch auf Beziehung eines Zeugenbeistands, bevor eine Aussage gemacht wird. Soll die Befragung unmittelbar am Durchsuchungstag stattfinden, lässt sich über die Hinzuziehung eines Zeugenbeistands diese Überrumpelung meist vermeiden.

11. Gibt es allgemeine Verhaltensregeln?

Ruhe bewahren ist das Gebot der Stunde.

Wird die Anwaltskanzlei als unverdächtiger Dritter nach § 103 StPO durchsucht, sollten alle Handlungen unterlassen werden, die als Strafvereitelung oder Begünstigung aufgefasst werden könnten.

Richtet sich die Durchsuchungsmaßnahme gegen einen Beschuldigten nach § 102 StPO gilt dies umso mehr. Das Vernichten von Unterlagen oder Löschen von Daten kann einen Haftgrund begründen und sollte unbedingt unterlassen werden.

Merkblatt zum Download: Durchsuchung in der Anwaltskanzlei

Dr. Katharina Wild

• Rechtsanwältin, Fachanwältin für Strafrecht, Fachanwältin für Steuerrecht: WILD Rechtsanwaltskanzlei
• Beratung/Verteidigung von Unternehmern, Unternehmen und Privatpersonen zum Steuerrecht (Steuerstreit), Steuerstrafrecht, Wirtschaftsstrafrecht, Arbeitsstrafrecht
• Begleitung von Betriebs- und Steuerfahndungsprüfungen, Vertretung in finanz-, zivil- und sozialgerichtlichen Verfahren
• Tätigkeit in einer Boutique-Kanzlei für Steuerrecht und Steuerstrafrecht in München (2018-2019); Tätigkeit in interdisziplinärer (WP/StB/RA-) Kanzlei im Bereich Wirtschafts- und Steuerstrafrecht sowie Tax Compliance in München als Referendarin und angestellte Rechtsanwältin (2011-2018)
• Promotion im Steuerrecht über die Besteuerung von Lebensversicherungen
• Autorin zahlreicher Fachbeiträge, u.a. in Praxis Steuerstrafrecht (PStR) und
  juris PraxisReport Steuerrecht