Homeoffice – Begriff, Anspruch und Herausforderungen

A. Homeoffice – heutiges Provisorium und zukünftiges Begriffsverständnis

Homeoffice gibt es nicht erst, seitdem es das Coronavirus gibt. Der „Telearbeitsplatz“ wird in § 2 Abs. 7 der ArbStättV beschrieben.

„Telearbeitsplätze sind vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat.“

Der Begriff „Homeoffice“ allerdings hat seine rechtliche Verankerung zunächst als Mittel der Pandemiebekämpfung gefunden. Eine Folge ist, dass der Begriff nicht mehr(1) mit dem des Telearbeitsplatzes übereinstimmt.

I. Sars-CoV-2-Arbeitsschutzregel

Diese SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel dient dazu, die Anforderungen an den Arbeitsschutz im Hinblick auf das Coronavirus zu konkretisieren.(2)

Unter Punkt 2.2 Abs. 1 findet sich folgende Regelung:

„Mobiles Arbeiten ist eine Arbeitsform, die nicht in einer Arbeitsstätte gemäß § 2 Absatz 1 Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) oder an einem fest eingerichteten Telearbeitsplatz gemäß § 2 Absatz 7 ArbStättV im Privatbereich des Beschäftigten ausgeübt wird, sondern bei dem die Beschäftigten an beliebigen anderen Orten (zum Beispiel beim Kunden, in Verkehrsmitteln, in einer Wohnung) tätig werden.“

Die Erwähnung des Homeoffice folgt im dritten Absatz: „Homeoffice ist eine Form des mobilen Arbeitens.“

Homeoffice wird als eine Form des mobilen Arbeitens eingeordnet, was dessen provisorischen Charakter verdeutlicht. Denn der Arbeitnehmer soll, da mobil, im Homeoffice ähnlich tätig werden, wie er es auch in Verkehrsmitteln könnte. Nach Punkt. 2.2 Abs. 3 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel soll Homeoffice dem Arbeitnehmer ermöglichen, „zum Beispiel unter Nutzung tragbarer IT-Systeme (zum Beispiel Notebooks) oder Datenträger, für den Arbeitgeber tätig zu sein.“

Diese Vorschriften zum Homeoffice haben jenes Provisorium vor Augen, das es pandemiebedingt derzeit auch häufig ist. Die Tätigkeit gründet dabei auf nicht viel mehr als dem eilig aus dem Büro mitgenommenen oder schnell angeschafften Notebook und wird nicht in einem extra eingerichteten Büroraum, sondern notfalls am Küchentisch ausgeübt. Ein Provisorium, das insofern „mobil“ ist, weil es eben ins Wohnzimmer umziehen kann, wenn der Küchentisch zum Essen gebraucht wird. Eine solche Tätigkeit hat mit der an einem eigenen Schreibtisch, d.h. an einem Arbeitsplatz im engeren Sinne, wenig zu tun. Konsequenterweise gilt deswegen die ArbStättV für das mobile Arbeiten nicht,(3) d.h. auch nicht für das Homeoffice i.S.d. Sars-CoV-2-Arbeitsschutzregel.(4)

II. Arbeitsschutzrecht

Die rechtliche Verankerung innerhalb der Normen zur Virusbekämpfung wird – hoffentlich – nur von kurzer Dauer sein. Nach Ende der Pandemie könnte ein Homeoffice wieder mit dem Begriff des Telearbeitsplatzes gleichgesetzt werden, der – wie bereits oben erwähnt – in § 2 Abs. 7 ArbStättV als fest eingerichteter Bildschirmarbeitsplatz im Privatbereich der Beschäftigten beschrieben wird.

Wer zuhause („Home“) ein Büro („Office“) hat, der arbeitet wohl eher an einem fest installierten Bildschirmarbeitsplatz als mit dem Laptop am Küchentisch. Wenn die rechtliche Verankerung in der Sars-CoV-2-Arbeitsschutzregel entfällt, würde Homeoffice ein Büro in den eigenen vier Wänden meinen – und nicht das coronabedingte Provisorium.

III. Gesetzentwurf

Der aktuelle Gesetzentwurf, der das mobile Arbeiten in § 111 GewO verorten will, orientiert sich allerdings eher an dem Begriffsverständnis, das durch die Pandemie hervorgerufen wurde. Infolgedessen ordnet er das Homeoffice als einen Unterfall der mobilen Arbeit ein, das – je nachdem, wie es konkret ausgestattet ist – auch als Telearbeitsplatz ausgestaltet sein kann.(5)

Besser wäre es, dass Homeoffice zukünftig wieder als Telearbeitsplatz i.S.d. ArbStättV einzuordnen, um den Beschäftigten den damit verbundenen Arbeitsschutz zukommen zu lassen. Dieser besteht insbesondere in der an ergonomischen Bedürfnissen ausgerichteten Ausstattung des Arbeitsplatzes.(6) Weil es daran im Moment in den ad hoc geschaffenen Homeoffices zur Pandemiebekämpfung häufig fehlt, klagt jeder Dritte Beschäftigte über körperliche Beschwerden, die durch die fehlende Ausstattung verursacht wurden.(7)

B. Anspruch

Findet der Wunsch nach Homeoffice Unterstützung im Recht? Die meisten Arbeitsverträge werden keine Regelung im Hinblick auf das Homeoffice enthalten, sondern einen anderen Arbeitsort festlegen. Diese Festlegung stellt eine wichtige Grenze des Weisungsrechts dar.(8) Denn dort, wo Arbeitgeber und Arbeitnehmer etwas vereinbart haben, kann einseitig nicht etwas anderes angeordnet werden. Ein Anspruch, zuhause zu arbeiten, besteht dann grds. nicht.

I. Erste Ausnahme

Kein Grundsatz ohne Ausnahme. Die erste Ausnahme ist dem Coronavirus geschuldet.

Die Regelung des § 28b Abs. 7 IfSG beinhaltet nunmehr(9) die coronabedingte Vorschrift zum Homeoffice, die zuvor, als bloß einseitige Verpflichtung gegenüber den Arbeitgebern, in § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchVO enthalten war.

„Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen. […]“

Die Vorschrift ist Teil des öffentlich-rechtlichen Infektionsschutzrechts. Sie begründet der zuständigen Behörde gegenüber Pflichten, aber keinen zivilrechtlichen Anspruch der Arbeitsvertragsparteien auf Einrichtung eines Homeoffice, weder für den Arbeitgeber noch für den Arbeitnehmer.(10)

Den Arbeitgeber trifft die Pflicht, den Beschäftigten „Homeoffice“, wie es in den Gesetzesmaterialien genannt wird,(11) anzubieten, wenn keine betriebsbedingten Gründe dagegen sprechen. Diese liegen nach der Vorstellung des Gesetzgebers dann vor, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Demgegenüber sollen technische oder organisatorische Gründe nur vorübergehend von der Pflicht, Homeoffice anzubieten, befreien.(12)

Arbeitnehmer müssen das Angebot annehmen, wenn nicht bspw. die räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende technische Ausstattung dem entgegenstehen.(13)

Die Frage des Homeoffice hängt auch unter der Geltung der Vorschrift des § 28b Abs. 7 IfSG vom entsprechenden Willen der Arbeitsvertragsparteien ab. Denn der Behörde – die einen entsprechenden Verstoß erst mal feststellen müsste – spielt der Umstand, dass ein Verstoß gegen die Regelungen weder für den Arbeitgeber noch für den Arbeitnehmer straf- oder bußgeldbewehrt ist, sicher nicht in die Karten. Als Instrument im Verhältnis Arbeitgeber-Arbeitnehmer bleibt der mögliche Hinweis auf § 28b Abs. 7 IfSG ein stumpfes Schwert.

II. Zweite und dritte Ausnahme

Anders als die Vorschrift des § 28b Abs. 7 IfSG beinhalten § 16 Abs. 1 Satz 2 BGleiG sowie § 164 Abs. 4 SGB IX einen subjektiven Anspruch. Diese sind aber für die Lösung der Gesamtthematik ungeeignet, weil sie erstens nur einen kleinen Kreis von Anspruchsberechtigten definieren und zweitens die Position des Arbeitgebers eine hervorgehobene Berücksichtigung findet.

1. Anspruchsinhaberschaft

Der Kreis der Anspruchsberechtigten ist klein. Das BGleiG gilt nur für Beschäftigte in Bundesbehörden,(14) entsprechende Vorschriften für die Landesbediensteten fehlen in vielen Bundesländern.(15) § 164 Abs. 4 SGB IX wendet sich nur an schwerbehinderte Menschen.(16) Schon dieser Umstand begrenzt die Bedeutung der Regelungen für die Gesamtthematik enorm, hinzu kommt dann noch die Berücksichtigung der Arbeitgeberinteressen im Tatbestand.

2. Tatbestandsvorgaben

Nach § 16 Abs. 1 Satz 2 BGleiG müssen die Dienststellen Beschäftigten mit Familien und Pflegeaufgaben Telearbeitsplätze nur im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten anbieten. Damit wird den Dienststellen ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist.(17) Der Antrag auf Einrichtung eines Telearbeitsplatzes darf nicht (!) nur dann abgelehnt werden, wenn zwingende dienstliche Belange entgegenstehen,(18) der Dienstherr darf von seiner Organisationskompetenz vollumfänglich Gebrauch machen.(19)

Vergleichbar ist die Situation bei § 164 Abs. 4 Nr. 1 und 4 SGB IX, der – anders als die bisher in Rede stehenden Vorschriften – nicht auf die Einrichtung eines Homeoffice zielt, sondern u.a. die Einrichtung eines behinderungsgerechten Arbeitsplatzes postuliert.(20) Damit dieser sich zu einem Anspruch auf einen Telearbeitsplatz konkretisiert, müsste eine Ausübung der Arbeit nur im Homeoffice möglich(21) und dem Arbeitgeber zumutbar bzw. für diesen nicht unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden sein. Neben anderen Gründen(22) ist die Einrichtung eines Homeoffice-Arbeitsplatzes auch dann unzumutbar, wenn diese der Unternehmerentscheidung des Arbeitgebers zur Gestaltung seiner Arbeitsorganisation widerspricht.(23) Effektive Instrumente, ein Homeoffice zu erzwingen, existieren also nicht.(24)

III. Kein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag

Auch der Arbeitsvertrag selbst weist nicht den Weg ins Homeoffice. Zunächst führt die arbeitsvertraglich gebotene Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers nicht dazu, dass der Arbeitgeber diesen per Direktionsrecht ins Homeoffice schicken muss. Der Arbeitgeber ist zudem regelmäßig nicht an die einmalige Gestattung des Homeoffice gebunden, sondern kann den Arbeitnehmer wieder zurück ins Büro beordern.(25)

Das arbeitsrechtliche Direktionsrecht ist im Hinblick auf das Homeoffice allerdings auch zugunsten des Arbeitnehmers beschränkt, denn der Arbeitgeber kann die Tätigkeit im Homeoffice nicht gegen dessen Willen anordnen.

1. Berücksichtigung von Interessen nach § 241 Abs. 2 BGB

§ 241 Abs. 2 BGB verpflichtet die Parteien eines Vertrages zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Das gilt auch beim Arbeitsvertrag. Kann die Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitnehmers den Arbeitgeber zwingen, ihn ins Homeoffice zu schicken? Das dürfte nur sehr selten der Fall sein, schließlich gilt zunächst die Bindung an das vertraglich Vereinbarte. Damit die Interessen des Arbeitnehmers entsprechende Berücksichtigung finden können, muss in Bezug auf die ursprünglich vereinbarte Arbeitsleistung ein unüberwindbares Leistungshindernis bestehen, hervorgerufen etwa durch eine Krankheit des Arbeitnehmers, die verhindert, dass er seinen Arbeitsplatz im Betrieb aufsucht.(26) Eine solche Rücksicht müsste der Arbeitgeber nicht dauerhaft, sondern nur vorübergehend nehmen, nämlich bis der Arbeitnehmer das Leistungshindernis beseitigt hat. Die Rücksichtnahme muss nicht um jeden Preis erfolgen, sondern nur, wenn die Abweichung von dem, was ursprünglich vereinbart war, für den Arbeitgeber zumutbar ist. Das Homeoffice ist dem Arbeitgeber nur zumutbar, wenn keine betrieblichen Gründe existieren, die dagegensprechen.(27) Das ist z.B. dann der Fall, wenn eine Homeoffice-Tätigkeit der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers widerspricht oder zu hohen wirtschaftlichen Belastungen führt.(28)

Letztlich ist der Gedanke des § 162 Abs. 2 BGB zu nennen, der anstelle von Treu und Glauben(29) heranzuziehen ist, um einen Anspruch auf eine Tätigkeit im Homeoffice für eine Arbeitnehmerin zwecks Kinderbetreuung zu verneinen, weil diese durch einen nicht notwendigen Umzug erst selbst die Situation herbeigeführt hatte, die sie jetzt zu einer Tätigkeit im Homeoffice zwang.(39) Fälle, in denen die Interessen des Arbeitnehmers in Sinne einer Gestattung im Homeoffice zu arbeiten, zu berücksichtigen sind, gibt es damit nur wenig.

[…]

Den vollständigen Artikel von Dr. Tim Husemann finden Sie auf den Seiten 274-281 in: juris – Die Monatszeitschrift jM 7/2021.

Die weiteren Abschnitte behandeln u.a. die Themen

• Weisung ins Homeoffice
• Bindende Gestattung
• Gesetzentwurf
• Arbeitsschutz im Homeoffice
• Arbeitszeit im Homeoffice

Fußnoten

1 Vgl. noch im Sinne von häuslicher Telearbeit Benkert, NJW-Spezial 2019, 306; Rieble/Picker, ZFA 2013, 383, 384; Landmann/Rohmer, GewO, § 1 ArbSchG Überschrift vor Rn. 56.

2 Vgl. die Einleitung der Arbeitsschutzregel, abrufbar unter www.baua.de/[...]AR-CoV-2.pdf?__blob=publicationFile&v=14 (zuletzt abgerufen am 28.05.2021).

3 BR-Drs. 506/16, S. 24; Hidalgo, NZA 2019, 1449, 1450; Keilich/Brummer, SPA 2020, 126.

4 Deusch, ZMV 2021, 1.

5 Vgl. Referentenentwurf eines Gesetzes zur mobilen Arbeit (Stand 14.01.2021), S. 13 abrufbar unter www.bmas.de/[...]publicationFile&v=1 (zuletzt abgerufen am 28.05.2021).

6 Vgl. ArbStättV, Anhang Anforderungen und Maßnahmen für Arbeitsstätten nach § 3 Nr. 6.1 Abs. 1.

7 Das ist ein Ergebnis einer im Auftrag der DEKRA durchgeführten Umfragen, siehe www.dekra.de/de/homeoffice-fluch-segen-asr2021/ (zuletzt abgerufen am 28.04.2021).

8 Joussen in: BeckOK, ArbR, 59. Edition, § 611a BGB Rn. 363.

9 Seit 24.04.2021, vgl. BGBl. I 2021, 805, 807.

10 Vgl. insoweit bereits die Begründung zur Vorläuferregelung, siehe Referentenentwurf zur SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, S. 9 abrufbar unter www.bmas.de/[...]publicationFile&v=2 (zuletzt abgerufen am 28.05.2021).

11 BT-Drs. 19/28732, S. 20.

12 BT-Drs. 19/28732, S. 20.

13 BT-Drs. 19/28732, S. 21.

14 Vgl. § 2, § 3 Nr. 5 BGleiG.

15 So z.B. in Rheinland-Pfalz oder in Nordrhein-Westfalen.

16 Brose in: BeckOK, SozR, 60. Edition, § 164 SGB IX Rn. 19; Düwell in: LPK-SGB IX, § 164 Rn. 178.

17 Picker, ZFA 2019, 269, 276.

18 VG Koblenz, Urt. v. 18.02.2015 - 2 K 719/14.KO Rn. 27; vgl. auch VG Trier, Urt. v. 01.03.2011 - 1 K 1202/10.TR Rn. 18.

19 VG Koblenz, Urt. v. 18.02.2015 - 2 K 719/14.KO Rn. 28.

20 Siehe dazu genauer Brose in: BeckOK, SozR, 60. Edition, § 164 SGB IX Rn. 23, 24; Düwell in: LPK-SGB IX, § 164 Rn. 179 ff.

21 Picker, ZFA 2019, 269, 276; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl. 2020, Rn. 64.

22 Vgl. die Übersicht bei Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl. 2020, Rn. 71.

23 Vgl. LArbG Hamburg, Urt. v. 15.04.2015 - 5 Sa 107/12 Rn. 35 f.

24 Siehe insoweit auch Oberthür, MDR 2015, 1269, 1270.

25 Hierzu siehe ausführlich Picker, ZFA 2019, 269, 277.

26 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl. 2020, Rn. 98.

27 Vgl. bereits Oberthür, MDR 2015, 1269, 1270.

28 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl. 2020, Rn. 104.

29 So LArbG Mainz, Urt. v. 18.12.2014 - 5 Sa 378/14 Rn. 32 f.

30 Das Beispiel findet sich auch bei Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl. 2020, Rn. 100.

Dr. Tim Husemann

• Privatdozent
• Nach dem Studium in Osnabrück folgten Promotion und Habilitation an der Ruhr-Universität Bochum. Herr Husemann ist Akademischer Rat a.Z. am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Europäisches Arbeitsrecht und Sozialrecht (Prof. Dr. Jacob Joussen) an der Ruhr-Universität Bochum.