News & Abstracts

Anmerkung zu:BGH 1. Zivilsenat, Urteil vom 28.07.2022 - I ZR 171/21
Autor:Dr. Dirk Bruhn, RA und FA für Gewerblichen Rechtsschutz
Erscheinungsdatum:24.11.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 5b UWG 2004, § 3 UWG 2004, § 6 HeilMWerbG, § 11 HeilMWerbG, § 12 BGB, § 1004 BGB, § 823 BGB, EUV 2016/679
Fundstelle:jurisPR-WettbR 11/2022 Anm. 1
Herausgeber:Jörn Feddersen, RiBGH
Zitiervorschlag:Bruhn, jurisPR-WettbR 11/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Produktwerbung mit Zitaten eines Arztes ohne dessen Zustimmung kann zulässig sein („Reizdarmsyndrom“)



Leitsatz

Ein Arzt, der sich mit Fachaussagen selbst in die Öffentlichkeit begeben hat, muss eine Bezugnahme auf diese Fachaussagen in einer Werbeanzeige im Regelfall hinnehmen, soweit er mit den ihm zugeschriebenen Fachaussagen zutreffend zitiert wird und ihn der Durchschnittsleser nicht in einen Zusammenhang mit dem beworbenen Produkt bringt, indem dieser etwa von „bezahlten“ Äußerungen oder sonstigen geschäftlichen Verbindungen ausginge.



A.
Problemstellung
Werbung unter Bezugnahme auf positive Aussagen bestimmter Personen gilt als besonders glaubwürdig und gibt es deshalb in vielerlei Erscheinungsformen.
Diese reichen von der Bezugnahme auf Kommentare/Empfehlungen zufriedener (anonym bleibender oder namentlich genannter) Verwender über die Werbung mit fachlichen Empfehlungen von Experten bis hin zur teuer bezahlten Werbung mit Empfehlungen Prominenter (sog. „Testimonialwerbung“ im engeren Sinne).
Derlei Werbung ist grundsätzlich nur zulässig, wenn
die zitierten Aussagen tatsächlich getätigt wurden,
die Aussagen zutreffend wiedergegeben werden und
die zitierten Personen – soweit sie namentlich genannt werden – ihre Zustimmung gegeben haben.
Allgemeine gesetzliche Regelungen für diese Art der Werbung finden sich etwa in § 5b Abs. 3 UWG (Pflicht zur Information bei einer Werbung mit Produktbewertungen, ob und wie der Unternehmer sicherstellt, dass die veröffentlichten Bewertungen von solchen Verbrauchern stammen, die die Waren oder Dienstleistungen tatsächlich genutzt oder erworben haben). Im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG befassen sich hiermit die Nr. 4 (unwahre Angabe über Anerkennungen durch Dritte), Nr. 23b (Irreführung über die Echtheit von Verbraucherbewertungen) und Nr. 23c (gefälschte Verbraucherbewertungen).
Spezielle Vorgaben für die besonders wirkungsvolle Werbung mit fachlichen Empfehlungen im Bereich der Heilmittel finden sich zudem in § 6 Nr. 1 HWG (Werbung mit Gutachten oder Zeugnissen von wissenschaftlich oder fachlich nicht dazu berufenen Personen) und § 11 Abs. 1 Nr. 2 HWG (Werbung für Arzneimittel und Medizinprodukte gegenüber Laien mit Empfehlungen von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, oder anderen Personen, die aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können).
Der BGH muss jedoch immer wieder auch über Werbemaßnahmen unter Bezugnahme auf Dritte entscheiden, bei denen keine Zustimmung dieser Dritten vorliegt.
In diesen Fällen stehen sich das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Namensrecht und ggf. das Recht am eigenen Bild der in die Werbung eingebundenen Person und die Meinungs- und/oder Kunstfreiheit des Werbenden zur Abwägung gegenüber.
Insofern hat sich folgende Linie herausgebildet:
Produktwerbung mit Bildnissen oder Namen von Prominenten ohne deren Zustimmung wurde in den Fällen als zulässig angesehen, in denen eine Werbemaßnahme nicht nur den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmens dient (also keine reine „Aufmerksamkeitswerbung“ ist), sondern zusätzlich einen nicht unerheblichen Informationsgehalt für die Allgemeinheit transportiert.
Ein solcher Informationsgehalt für die Allgemeinheit liegt nach Auffassung des BGH insbesondere dann vor, wenn die Werbung sich auf ein aktuelles gesellschaftliches oder politisches Ereignis bezieht und sich damit (satirisch oder kritisch) auseinandersetzt (vgl. etwa BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 182/04 „Rücktritt des Finanzministers“ und BGH, Urt. v. 05.06.2008 - I ZR 96/07 „Zerknitterte Zigarettenschachtel“).
Als nicht ausreichend wurde indes erachtet, wenn lediglich der Bekanntheits- oder Werbewert der prominenten Person ausgebeutet wird, ohne dass auf ein konkretes Ereignis Bezug genommen wird (vgl. dazu zuletzt BGH, Urt. v. 21.01.2021 - I ZR 207/19 „Urlaubslotto“). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Eindruck erweckt wird, die prominente Person identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt.
Auch die Werbung für eine sog. „Tribute-Show“, in der die Lieder einer weltberühmten Sängerin nachgesungen werden, mit dem Namen der Sängerin und der Abbildung einer in der Show auftretenden Doppelgängerin hat der BGH kürzlich als zulässig angesehen. Im Urteil vom 24.02.2022 (I ZR 2/21 „Tina Turner“) hat der BGH ausgeführt, dass eine solche Werbung grundsätzlich von der Kunstfreiheit gedeckt werde.
Solange die Werbung nicht den unzutreffenden Eindruck vermittele, das prominente Original unterstütze diese Tribute-Show oder wirke sogar an ihr mit, gehe die gebotene Interessenabwägung zugunsten des werbenden Unternehmens aus.
Diese Positionierung ist nun auch bei einer Werbung mit fachlichen Aussagen Dritter im Heilmittelbereich fortgesetzt worden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Konkret ging es bei dieser Entscheidung um die Beurteilung einer an Fachkreisangehörige gerichteten Werbung für ein Probiotika-Produkt gegen das sog. Reizdarmsyndrom. In der Werbung fanden sich unter namentlicher Nennung allgemeine Äußerungen des ärztlichen Direktors einer Abteilung einer Uni-Klinik über Diagnose- und Therapieprobleme bei diesem Krankheitsbild, die dieser bei einer Pressekonferenz getätigt hatte. Diese als „Statement“ bezeichneten Äußerungen waren Teil einer Pressemappe, die zusammen mit einem „Arztreport“ auch im Internet frei abrufbar waren.
Die streitgegenständliche Werbeanzeige, die im Fachmagazin „Deutsches Ärzteblatt“ veröffentlicht wurde, setzte diese Aussagen in einen werblichen Kontext zu den dort als Therapieoption beworbenen Probiotika.
Der Arzt hatte hiervon jedoch weder Kenntnis noch hatte er einer solchen Verwendung seiner Aussagen zugestimmt.
Nach erfolgloser Abmahnung nahm er das werbende Unternehmen auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.
Die Vorinstanzen LG Köln (Urt. v. 04.11.2020 - 28 O 69/20) und OLG Köln (Urt. v. 28.10.2021 - I-15 U 230/20) wiesen die Klage jedoch ab.
II. Auch der BGH hat die Werbung als zulässig angesehen.
1. Ansprüche wegen eines unbefugten Namensgebrauchs nach § 12 BGB hat der BGH mit dem Hinweis verneint, dass nicht jede Verwendung eines fremden Namens als „Gebrauchen“ i.S.v. § 12 BGB angesehen werden könne. Diese Vorschrift bezwecke allein den Schutz des Namens in seiner Funktion als Identitätsbezeichnung der Person seines Trägers. Deshalb seien nur solche Verwendungen verboten, die geeignet seien, eine namensmäßige Zuordnungsverwirrung hervorzurufen. Eine solche Verwirrung sei durch die Bezugnahme auf den Kläger in der Anzeige jedoch nicht entstanden. Denn der Name des Klägers sei nicht etwa zur Kennzeichnung des in der Anzeige beworbenen Produkts benutzt, sondern es seien lediglich einzelne fachliche Äußerungen des Klägers unter Beifügung seines Namens teilweise wörtlich und teilweise sinngemäß zitiert worden (Rn. 17).
Aber selbst wenn diesen Äußerungen entnommen werden könnte, dass der Kläger aufgrund seiner fachlichen Expertise bei Verdacht auf Reizdarmsyndrom eine probatorische Therapie mit Probiotika – wie mit dem Produkt der Beklagten – befürwortete, läge nach Ansicht des BGH hierin immer noch kein i.S.d. § 12 Satz 1 Fall 2 BGB relevanter Namensgebrauch.
Denn eine Namensverwendung in der Werbung greife lediglich dann in den Schutzbereich des § 12 BGB ein, wenn der Werbende damit den Eindruck erwecke, die angepriesenen Leistungen oder Erzeugnisse seien dem Genannten zuzurechnen oder sollten unter seinem Namen in Erscheinung treten, und sich so den durch den Namen repräsentierten Eigenwert der Person des anderen für sich oder für seine Erzeugnisse oder Leistungen oder für einen Dritten aneigne.
Wenn der Werbende hingegen die Bekanntheit, Wertschätzung oder – wie im Streitfall – die fachliche Autorität des Namensträgers ausnutzt, ohne dass eine Zuordnungsverwirrung entsteht, fällt dies nach der deutlich formulierten Ansicht des BGH nicht in den Anwendungsbereich von § 12 BGB (Rn. 18).
2. Ansprüche wegen eines nicht gerechtfertigten Eingriffs in den vermögenswerten Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Namen nach den §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1 BGB hat der BGH ebenfalls verneint.
Insofern hat er es zwar als möglich angesehen, dass die Nutzung des Namens einer Person außerhalb des Anwendungsbereichs des § 12 BGB in den ideellen und – bei einer Nutzung zu kommerziellen Zwecken – in den vermögenswerten Bestandteil des durch § 823 Abs. 1 BGB einfachrechtlich geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Ausprägung des Rechts am eigenen Namen eingreifen könne (Rn. 20).
Die insofern vorzunehmende umfassende Güter- und Interessenabwägung hat der BGH auch in dieser Fallkonstellation zugunsten des werbenden Unternehmens ausgehen lassen.
Auch hier hat das Gericht eine Rechtfertigungsmöglichkeit für die Verwendung eines fremden Namens zu Werbezwecken angenommen, sofern der Werbende damit nicht allein sein Geschäftsinteresse befriedigen will, sondern auch ein schützenswertes Informationsinteresse der Allgemeinheit bedient (Rn. 23).
Ebenfalls zu berücksichtigen sei die Intensität des in Rede stehenden Eingriffs; diese könne sich auch auf eine ungewollte Vereinnahmung für fremde kommerzielle Werbeinteressen beziehen (Rn. 24).
Ein Eingriff habe besonderes Gewicht, wenn die Werbung den Eindruck erwecke, der Namensträger identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt, empfehle es oder preise es an.
Erhebliches Gewicht kommt einem Eingriff aber auch dann zu, wenn – ohne dass der Werbung eine ausdrückliche Empfehlung der namentlich genannten Person für das Produkt entnommen werden kann – durch ein unmittelbares Nebeneinander der Ware und des Namensträgers in der Werbung das Interesse der Öffentlichkeit an der Person und deren Beliebtheit auf die Ware übertragen wird, weil der Durchschnittsleser eine gedankliche Verbindung zwischen dem Namensträger und dem beworbenen Produkt herstellt, die zu einem Imagetransfer führt.
Auch eine Verbreitung unwahrer Tatsachen über den Namensträger stelle einen intensiven Eingriff dar und berühre zudem den ideellen Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Dabei stellt der BGH klar, dass Fehlzitate ebenfalls als unwahre Behauptungen über den Namensträger einzuordnen seien. Von einem Fehlzitat könne allerdings nur dann ausgegangen werden, wenn der Gehalt einer Aussage in der wiedergegebenen Form vom Gehalt der tatsächlich getätigten Aussage abweiche, sei es auch nur in Färbung oder Tendenz (Rn. 25).
Dagegen habe der Eingriff geringeres Gewicht, wenn die Verwendung des Namens in der Werbung weder Empfehlungscharakter habe noch zu einem Imagetransfer führe, sondern lediglich die Aufmerksamkeit des Betrachters auf das beworbene Produkt lenke.
Im vorliegenden Fall hat der BGH in seiner Interessenabwägung angenommen, dass der Kläger ausschließlich im vermögenswerten Bestandteil seines Persönlichkeitsrechts betroffen sei, da die Zitate zutreffend waren (Rn. 45, 51) und die streitgegenständliche Werbung auch nicht den Eindruck vermittelt habe, dass der Kläger gerade die beworbene Therapie mit dem Produkt der Beklagten befürworte.
Es lag auch keine eine Testimonialwerbung vor (Rn. 42). Zudem hat der BGH einen durch die Anzeige ausgelösten Imagetransfer vom Kläger auf das Produkt der Beklagten mit dem Argument verneint, dass der Kläger nicht so berühmt sei, dass die Verwendung gerade seines Namens dazu führe, die Aufmerksamkeit des angesprochenen Publikums auf das beworbene Produkt zu lenken (Rn. 43, 44).
Im Ergebnis hat es der BGH deshalb für einen Arzt, der sich mit Fachaussagen selbst in die Öffentlichkeit begeben hat, als zumutbar angesehen, eine derartige Bezugnahme in einer Werbeanzeige hinzunehmen, soweit er mit den ihm zugeschriebenen Fachaussagen zutreffend zitiert wird.
Zusätzlich hat das Gericht auch noch klargestellt, dass der Arzt in einer solchen zustimmungslosen Konstellation auch nicht aus berufsrechtlichen Gründen gehalten sei, gegen die Werbung vorzugehen (Rn. 44).


C.
Kontext der Entscheidung
I. Der BGH hat mit diesem Urteil ein weiteres Mal seine seit der Entscheidung I ZR 96/07 „Zerknitterte Zigarettenschachtel“ eingenommene Haltung bekräftigt, dass die Verwendung des Namens eines Dritten zu überwiegend kommerziellen Zwecken ohne dessen Zustimmung nicht per se unzulässig ist.
II. Solange „nur“ die vermögensrechtlichen Aspekte des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen sind und es nicht um eine Beeinträchtigung auch der ideellen Aspekte dieses Rechts geht (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 01.12.1999 - I ZR 49/97 Rn. 50 „Marlene Dietrich“), kommt diesen nur einfachrechtlich geschützten vermögensrechtlichen Bestandteilen nicht grundsätzlich der Vorrang gegenüber der verfassungsrechtlich geschützten Meinungsäußerungsfreiheit des Werbenden zu (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 21.01.2021 - I ZR 207/19 Rn. 30 „Urlaubslotto“).
III. Auch in diesem Fall hat das Gericht dementsprechend eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen, die insbesondere die durch die werbliche Vereinnahmung des Klägers ausgelöste Eingriffsintensität und das Informationsinteresse des Beklagten gegenüber dem Fachpublikum berücksichtigt – und ein weiteres Mal diese Abwägung zugunsten des Werbungtreibenden ausgehen lassen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Nachdem die ersten Entscheidungen zur Zulässigkeit der Werbung mit Bildnissen und Namen Dritter ohne deren Zustimmung primär der Publikumswerbung neue Handlungsspielräume eröffnet hat, dürfte die Entscheidung „Reizdarmsyndrom“ ein Türöffner für die Einbindung der Aussagen von Experten in die Fachkreiswerbung sein.
Die Herausforderung für die rechtliche Beratung von Werbungtreibenden dürfte allerdings darin liegen, eine (erlaubte) allgemeine, inhaltlich richtige Bezugnahme auf fachliche Äußerungen von der (weiterhin verbotenen) Aufmerksamkeits-Lenkung des angesprochenen Publikums und dem Imagetransfer durch Bezugnahme auf Äußerungen von Fachleuten abzugrenzen.
Je bekannter solche Expertinnen und Experten sind, desto risikoreicher dürfte die Einbindung ihrer Äußerungen in eine Produktwerbung ohne Einholung ihrer Zustimmung auch zukünftig sein.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
DSGVO-Einwand nicht entscheidungserheblich
Auch in dieser Entscheidung musste sich das Gericht zusätzlich noch mit dem in derartigen Fällen en vogue gewordenen Einwand auseinandersetzen, dass der Name des Klägers ein personenbezogenes Datum i.S.v. Art. 4 Nr. 1 DSGVO sei und in der Werbung deshalb ohne Einwilligung des Klägers nicht verarbeitet werden dürfe.
Dazu hat der BGH in Rn. 53 festgestellt, dass das Berufungsgericht die Frage, ob auf den Streitfall vorrangig die DSGVO anwendbar ist, zu Recht als nicht entscheidungserheblich offengelassen habe.
Denn selbst wenn man die streitgegenständliche Werbeanzeige trotz ihres auch fachlichen Gehalts nicht als Verarbeitung personenbezogener Daten zu wissenschaftlichen Zwecken i.S.d. Art. 85 DSGVO ansehen und deswegen die nationalen Vorschriften als verdrängt ansehen wollte, wäre im Rahmen eines Unterlassungsanspruchs aus den §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 2 BGB, Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. f DSGVO kein dem Kläger günstigeres Ergebnis zu erzielen.
Zwar wäre dann nicht auf die nationalen Grundrechtspositionen der Parteien abzustellen, sondern auf diejenigen der EU-Grundrechtecharta. Die Interessenabwägung führte dennoch zum identischen Ergebnis, weil keine ergebnisrelevanten Unterschiede in den Schutzbereichen ersichtlich seien.



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