juris PraxisReporte

Leitsätze

1. Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten gemäß § 8 Abs. 2 UWG liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugutekommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber (Anschluss an BGH, Urt. v. 07.10.2009 - I ZR 109/06 - GRUR 2009, 1167 [juris Rn. 21] = WRP 2009, 1520 „Partnerprogramm“ m.w.N.).
2. Entwickeln Affiliates eigene Produkte oder Dienstleistungen, deren Inhalt sie nach eigenem Ermessen gestalten und zum Verdienst von Provisionen bei verschiedenen Anbietern einsetzen, ist die Werbung über den Affiliate-Link ein Teil des Produkts, das inhaltlich von den Affiliates in eigener Verantwortung und im eigenen Interesse gestaltet wird. Die Links werden von ihnen nur gesetzt, um damit zu ihren Gunsten Provisionen zu generieren. Ein solcher eigener Geschäftsbetrieb eines Affiliates stellt keine Erweiterung des Geschäftsbetriebs des Betriebsinhabers dar.

A.

Problemstellung

Das Urteil befasst sich erstmalig höchstrichterlich mit der wettbewerbsrechtlichen Haftung beim Affiliate-Marketing. Nahezu alle großen Unternehmen, die in Deutschland im Internet aktiv sind, nutzen solche Affiliate-Programme, die sich in den letzten Jahren zu einem erfolgreichen Werbe- und Geschäftsmodell entwickelt haben. Der Affiliate-Partner bindet dabei in seinen Internetauftritt einen Hinweis auf das Angebot seines Vertragspartners (des sog. Merchants) ein und leitet über einen Link interessierte Nutzende direkt auf das beworbene Angebot. Im Gegenzug für den generierten Umsatz oder die gesteigerte Reichweite des Merchants erhalten die Affiliates nach dem Konzept des „Pay-per-Sale“ oder „Pay-per-Lead“ eine Provision für die geschaltete Werbung. Wenn der Affiliate in seinem Internetauftritt gegen das Wettbewerbsrecht verstößt oder fremde Markenrechte verletzt, wirft das die Frage auf, ob der Merchant dafür haftbar gemacht werden kann.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Gegenstand des Urteils ist das Affiliate-Programm von Amazon. Ein Teilnehmer dieses Programms hatte auf seiner als redaktionelles Online-Magazin gestalteten Internetseite ein Ranking der drei vermeintlich besten Matratzen des Jahres 2019 veröffentlicht und die abgebildeten Matratzen jeweils mit Buttons „bei Amazon kaufen“ versehen, die unmittelbar mit einem Amazon-Angebot verlinkt waren. Die klagende Matratzenherstellerin sah darin einen Wettbewerbsverstoß wegen der Nichtkenntlichmachung des kommerziellen Zwecks gemäß § 5a Abs. 4 Satz 1 UWG n.F. (§ 5a Abs. 6 UWG a.F.) und hat drei Gesellschaften der Amazon-Gruppe auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Der BGH bestätigt zwar das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes (Rn. 19), lehnt es jedoch ab, das Verhalten des Betreibers der betreffenden Webseite den Beklagten gemäß § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen. Nach Auffassung des Gerichts liegt dieser Vorschrift die Erwägung zugrunde, dass die arbeitsteilige Organisation eines Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen und sich der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugutekommt, bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können soll. Entscheidend für die Einordnung als Beauftragter i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG sei daher, dass der Werbepartner in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zugutekommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (Rn. 23).

An einer solchen Erweiterung des Geschäftsbetriebs der Betreiberin der Internetseite „www.amazon.de“ fehle es aber, da die Werbung über den Affiliate-Link ein Teil des Produkts sei, das inhaltlich von den Affiliates in eigener Verantwortung und im eigenen Interesse gestaltet werde (Rn. 27 ff.). Dabei stützt sich der BGH maßgeblich auf den Umstand, dass Amazon vorab weder die potenziellen Affiliates noch deren Internetseiten prüft und es insbesondere keine Vorgaben für die Gestaltung der Affiliate-Webseite oder den Umfang der Verlinkung gibt, der Affiliate sich vielmehr lediglich verpflichtet, bei Erstellung, Pflege und Betrieb seiner Webseite nicht gegen Gesetze zu verstoßen (Rn. 25).

C.

Kontext der Entscheidung

Der BGH grenzt das Affiliate-Marketing damit vor allem von der Beauftragung einer Werbeagentur ab, die kein eigenes, sondern ein Produkt für den Auftraggeber entwickle und daher in der Regel als Beauftragte i.S.v. § 8 Abs. 2 UWG anzusehen sei (Rn. 30, unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 22.09.1972 - I ZR 19/72 - GRUR 1973, 208 Rn. 17 „Neues aus der Medizin“). Das ist im Hinblick auf Wortlaut und Schutzzweck von § 8 Abs. 2 UWG überzeugend. Anders als bei der Beauftragung einer Werbeagentur werden beim Affiliate-Marketing keine grundsätzlich dem Merchant obliegenden Aufgaben im Wege einer arbeitsteiligen Organisation an den Affiliate delegiert.

Dennoch lässt sich der Einwand nicht von der Hand weisen, dass von dieser Auslegung des § 8 Abs. 2 UWG gerade diejenigen profitieren, die sich einer Einflussnahme auf den Affiliate enthalten. Dem hält der BGH zwar entgegen, dass mit dem fehlenden Einfluss des Merchants auf das Ob und das Wie der Werbung im Produkt des Affiliates das Risiko einer möglicherweise kontraproduktiven „Werbung“ (wie einer Verlinkung im Rahmen einer kritischen Rezension oder Werbung für die Konkurrenz) einhergehe; bei einem damit verbundenen Haftungsausschluss könne daher „nicht von einer Privilegierung gesprochen“ werden (Rn. 34). Dieses Risiko dürfte in der Praxis allerdings zu vernachlässigen sein: Der Affiliate hat typischerweise kein Interesse an einer solchen Negativwerbung, da seine Provision gerade davon abhängt, dass die Nutzenden seiner Webseite dem verlinkten Angebot auch folgen.

Dass sich der Merchant keinen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss auf die Affiliate-Werbung sichert, mag für sich genommen zwar keine Zurechnung des (selbstständigen) wettbewerbswidrigen Verhaltens des Affiliates rechtfertigen. Eine Haftung des Merchants für Wettbewerbsverstöße auf der Affiliate-Webseite kommt aber unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht in Betracht. Seit der Entscheidung „Jugendgefährdende Medien bei eBay“ (BGH, Urt. v. 12.07.2007 - I ZR 18/04 - GRUR 2007, 890 Rn. 36 ff.) ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass derjenige, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, wettbewerbsrechtlich dazu verpflichtet ist, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen und dass eine Verletzung dieser Verkehrspflicht eine täterschaftliche Haftung begründet. Dennoch zieht der BGH im vorliegenden Fall eine Verletzung von Verkehrspflichten nicht in Betracht, da die entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts von der Revision nicht angegriffen worden und Rechtsfehler insoweit nicht ersichtlich seien (Rn. 20). Dabei hat das OLG München bereits 2008 entschieden, dass das Platzieren von Werbung auf wettbewerbswidrigen Affiliate-Webseiten wettbewerbsrechtliche Prüfungspflichten des Merchants auslösen könne, da die Finanzierung des Internetauftritts durch entgeltliche Werbung die von den Internetseiten ausgehende wettbewerbsrechtliche Gefahr andauern lasse (OLG München, Urt. v. 11.09.2008 - 29 U 3629/08 - WRP 2008, 1471, 1473 f. „Affiliate-Werbung auf jugendgefährdenden Internetseiten“): Wer ein Werbemodell wähle, das ihm alle Vorteile der ausgeweiteten Werbestreuung gewähre, könne „sich nicht dem im Gleichlauf dazu ausgeweiteten Risiko, dass dabei Wettbewerbsverstöße geschehen, durch den Verzicht entziehen, dieses Risiko zu beherrschen“. Im Schrifttum wird die Anwendung dieser Grundsätze auch auf die finanzielle Unterstützung von Webseiten mit urheberrechtswidrigen Inhalten diskutiert (Jaworski, Die Haftung von Kreditkartenunternehmen für Urheberrechtsverletzungen Dritter, 2016, S. 58 ff., 133 ff.; Stuve, Haftung für Werbung auf urheberrechtsverletzenden Websites, 2021, S. 164 ff., 175 ff.), nachdem die Rechtsprechung des EuGH zum Begriff der öffentlichen Wiedergabe gemäß Art. 3 InfoSoc-RL auch hier zu einer weitgehenden Verdrängung der Grundsätze der Störerhaftung hin zu einem auf die Verletzung von Verkehrspflichten gestützten Haftungsmodell geführt hat (dazu BGH, Urt. v. 02.06.2022 - I ZR 140/15 - GRUR 2022, 1308 Rn. 76 ff., 113 „YouTube II“; BGH, Urt. v. 02.06.2022 - I ZR 135/18 - GRUR 2022, 1328 Rn. 23 ff., 42 „uploaded III“; vgl. Stieper, jurisPR-WettbR 10/2018 Anm. 1). Inwieweit eine entsprechende täterschaftliche Haftung auch für rechtswidrige Verbreitungshandlungen Dritter in Betracht kommt, ist noch offen (dafür J.B. Nordemann, ZUM 2022, 806, 815 f.). In Zukunft wird die Rechtsprechung daher nicht umhinkommen, die Verkehrspflichten von Werbetreibenden im Internet in Bezug auf Wettbewerbsverstöße wie Immaterialgüterrechtsverletzungen ihrer Werbepartner weiter zu präzisieren.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Für Wettbewerbsverstöße durch Amazon-Affiliates dürfte die Rechtslage jetzt geklärt sein. Immerhin kann sich Amazon darauf berufen, die Verpflichtung seiner Affiliates, Rechtsverletzungen auf der eigenen Webseite zu unterlassen, durch eine Vertragsstrafe abgesichert zu haben. Auf andere Fälle des Affiliate-Marketings lässt sich das Urteil aber nicht ohne weiteres übertragen, da es entscheidend auf die inhaltliche Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Merchant und Affiliates ankommt (vgl. bereits Kieser/Kleinemenke, WRP 2012, 543, 544). So bleibt auch unklar, wie sich das Urteil zur früheren Entscheidung im Fall „Partnerprogramm“ (BGH, Urt. v. 07.10.2009 - I ZR 109/06 - GRUR 2009, 1167) verhält, der sich der BGH im ersten Leitsatz ausdrücklich anschließt. Das Urteil betraf das Affiliate-Programm eines Internet-Versandhandels für Fahrräder mit insgesamt 6.000 Werbepartnern. Darin hat der BGH für die Zurechnung einer vom Affiliate begangenen Markenrechtsverletzung nach § 14 Abs. 7 MarkenG (die § 8 Abs. 2 UWG inhaltlich entspricht) ausreichen lassen, dass der Affiliate „durch die Bereitstellung des Links auf die Internetseite der Bekl. und durch die Abrechnung der Provision nach der Anzahl der vermittelten Kunden in den betrieblichen Tätigkeitsbereich der Bekl. eingebunden war“, selbst wenn sich der Merchant durch Zwischenschaltung eines Vermittlers einer unmittelbaren vertraglichen Einflussnahmemöglichkeit begeben haben sollte (BGH, Urt. v. 07.10.2009 - I ZR 109/06 - GRUR 2009, 1167 Rn. 25 „Partnerprogramm“ m. zust. Anm. Matthes/Liedtke).

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Da der BGH schon die Beauftragteneigenschaft des Affiliates ablehnt, konnte das Gericht offenlassen, ob die übrigen Voraussetzungen einer Inanspruchnahme aller drei beklagten Schwestergesellschaften vorliegen. Das ist hier deswegen fraglich, weil Amazon seine Geschäftsbereiche auf die verschiedenen Gesellschaften aufgeteilt hat: Während die Beklagte zu 1) für den technischen Betrieb der Webseite www.amazon.de sowie das Amazon-Partnerprogramm verantwortlich ist, agiert die Beklagte zu 2) auf der Webseite www.amazon.de als Verkäuferin. Die Beklagte zu 3) betreibt den „Amazon-Market-Place“, auf dem Dritthändler ihre Produkte in eigenen unter www.amazon.de aufrufbaren Shops anbieten. Eine Mitbewerbereigenschaft i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG stellt der BGH nur in Bezug auf die Beklagte zu 2) fest, die ebenso wie die Klägerin Matratzen auf dem deutschen Markt anbietet (Rn. 18). Vertragspartnerin der Affiliates ist aber die Beklagte zu 1). Selbst wenn man die Affiliates nach § 8 Abs. 2 UWG dem Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1) zurechnete, bliebe also die Frage, ob sich die Beklagten zu 2) und 3) deren Tätigkeit ihrerseits nach § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen müssten (vgl. dazu OLG Hamburg, Urt. v. 20.08.2020 - 15 U 137/19 - WRP 2021, 82 Rn. 39).