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Anmerkung zu:BGH Kartellsenat, Urteil vom 09.03.2021 - KZR 55/19
Autor:Prof. Wolfgang E. Trautner, RA und Notar, FA für Vergaberecht, FA für Verwaltungsrecht und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:09.11.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 19 GWB, § 47 EnWG 2005, § 46 EnWG 2005
Fundstelle:jurisPR-VergR 11/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Trautner, jurisPR-VergR 11/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Keine Zurückversetzung des Verfahrens bei Verengung der Auswahlentscheidung auf einen Bieter („Gasnetz Berlin“)



Leitsätze

1. Hat bei der Vergabe der Konzession für ein Strom- oder Gasnetz die Gemeinde die Vergabekriterien materiell und formell rechtmäßig bestimmt und ordnungsgemäß bekanntgegeben, ist demjenigen Bieter, der bei fehlerfreier Anwendung dieser Kriterien durch die Gemeinde das beste Angebot gemacht hat, die Konzession zu erteilen.
2. Ist das Verfahren dagegen fehlerhaft, weil die Gemeinde die Vergabekriterien materiell oder formell nicht rechtmäßig bestimmt, nicht ordnungsgemäß bekanntgegeben oder nicht fehlerfrei angewendet hat, kann jedenfalls dann ein Anspruch auf Erteilung der Konzession bestehen, wenn sich die Auswahlmöglichkeiten der Gemeinde unter den besonderen Umständen des Einzelfalls dahin verdichtet haben, dass trotz des fehlerhaften Verfahrens eine Vergabeentscheidung und die Erteilung der Konzession nur zugunsten des einzig verbliebenen Bewerbers ermessensfehlerfrei ist, weil allein auf diese Weise das Ziel der regelmäßigen Neuvergabe der Konzession in einem wettbewerblichen Verfahren zwar nicht vollkommen, aber unter den gegebenen Umständen noch bestmöglich verwirklicht werden kann.
3. Eine Aufhebung oder teilweise Rückversetzung des Konzessionsvergabeverfahrens in ein früheres Stadium kommt nur in Betracht, wenn dafür ein gewichtiger Grund vorliegt.
4. Liegt ein gewichtiger Grund vor, hat die Gemeinde nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob sie das Vergabeverfahren aufhebt oder es mit dem Ziel der Konzessionsvergabe fortsetzt. Die Entscheidung erfordert eine Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die auf die Sicherung des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist.



A.
Problemstellung
Im Zusammenhang mit dem bereits Ende 2011 begonnenen Verfahren zur Vergabe der Konzession für die Nutzung des Wegenetzes für die Gasversorgung im Bundesland Berlin musste der BGH über das Begehren der Klägerinnen entscheiden, mit ihnen den Konzessionsvertrag abzuschließen, ohne noch einmal das eigentlich in schwerwiegenden Punkten rechtsfehlerhafte Vergabeverfahren in ein früheres Stadium zurückzuversetzen. Es ging um die Frage, ob im Bereich des Energierechts anders als im allgemeinen Vergaberecht das Gericht die Zuschlagserteilung an einen Bieter anordnen kann.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Die Klägerinnen waren Eigentümer des Berliner Gasverteilernetzes und betrieben es auf der Grundlage einer bis Ende 2013 laufenden Konzession (Nutzung des Wegenetzes für die Gasversorgung). Mit Bekanntmachung vom Dezember 2011 leitete das beklagte Land Berlin ein Verfahren zur Neuvergabe der Konzession ein, und zwar durch das Referat I A der Senatsverwaltung für Finanzen. Um sich ebenfalls um die Gaskonzession bewerben zu können, wurde der „Landesbetrieb Berlin Energie“ als rechtlich unselbstständiger Teil der Berliner Verwaltung nach § 26 LHO Berlin gegründet. Die Geschäftsleitung des Landesbetriebs wurde durch das Referat I E ausgeübt, während die Fachaufsicht dem Referat I C der Senatsverwaltung für Finanzen übertragen war. Aufgrund einer Geschäftsanweisung war die Geschäftsleitung allein an die Weisungen der für die Abteilung I zuständigen Staatssekretärin gebunden.
Neben den Klägerinnen und dem Landesbetrieb bewarben sich sieben weitere Unternehmen für die Gaskonzession. Danach erarbeitete die Senatsverwaltung für Finanzen Entwürfe für einen Ersten und einen Zweiten Verfahrensbrief, der auch mit dem Bundeskartellamt abgestimmt wurde. Im November 2012 ging die Zuständigkeit für den Landesbetrieb auf die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt über. Anschließend wurde der Erste Verfahrensbrief mit einer Darstellung der Grundzüge des Verfahrens an die Bewerber versandt. Dabei wurden neben der reinen Konzessionsvergabe auch die Option einer institutionalisierten öffentlich-privaten Partnerschaft mit einem Kooperationspartner und die Möglichkeit einer reinen Rekommunalisierung ins Gespräch gebracht.
Nach der Aufforderung durch den Dritten Verfahrensbrief vom 31.01.2014 reichten nur noch die Klägerinnen und der Landesbetrieb jeweils ein verbindliches Angebot ein. Das Angebot des Landesbetriebs erhielt in der anschließenden Wertung 311 von 315 möglichen Punkten, während die beiden Angebote der Klägerinnen mit jeweils 299 Punkten bewertet wurden. Bei zwei Kriterien erhielten die Klägerinnen eine um zwei Punkte höhere Punktzahl als das Angebot des Landesbetriebs.
Über die Annahme des Angebotes des Landesbetriebs wurde bisher noch nicht entschieden. Die Annahme ihres Angebots wollten die Klägerinnen mit einer entsprechenden Klage beim LG Berlin erreichen. Das Landgericht wies zwar die Klage mit dem Hauptantrag ab, verurteilte das Land Berlin allerdings, es zu unterlassen, das ausgeschriebene Wegenutzungsrecht an den Landesbetrieb zu vergeben oder mit einem noch zu gründenden, aus dem Landesbetrieb hervorgehenden Unternehmen einen Gaskonzessionsvertrag zu schließen (LG Berlin, Urt. v. 09.12.2014 - 16 O 224/14 Kart - EnZW 2015, 230). Die gegen dieses Urteil gerichteten Berufungen beider Parteien hat das Kammergericht zurückgewiesen (KG, Urt. v. 04.04.2019 - 2 U 5/15 Kart - WuW 2019, 379).
Unter dem Eindruck des Urteils des Kammergerichts teilte die Senatsverwaltung für Finanzen den Klägerinnen mit, dass das Konzessionsvergabeverfahren in den Stand vor Versendung des Zweiten Verfahrensbriefs zurückversetzt werde. Ein entsprechend modifizierter Verfahrensbrief wurde den Klägerinnen übersandt. Mit der Revision wenden sich die Klägerinnen gegen das Berufungsurteil. Parallel dazu widerriefen sie ihr Kooperationsangebot gegenüber dem beklagten Land.
II. Mit ihren Revisionen haben die Klägerinnen Erfolg. Die Hauptanträge auf Verurteilung zur Annahme des Angebotes der Klägerin zu 2) sowie die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreites in der Hauptsache im Hinblick auf das wahlweise unterbreitete Kooperationsangebot der Klägerinnen werden vom BGH als begründet angesehen.
1. Das Land Berlin ist als marktbeherrschender Anbieter der Wegenutzungsrechte in seinem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Allein die Klägerin zu 2) erfüllt die Voraussetzungen für die Erteilung der Konzession, wie sie sich aus den Verfahrensbriefen ergeben.
Denn das Angebot des Landesbetriebes dürfe nicht gewertet werden; er habe seine finanzielle Eignung nicht nachweisen können. Es konnte nicht der Nachweis des notwendigen Eigenkapitals oder ein autorisiertes Finanzkonzept einer Bank für das notwendige Fremdkapital innerhalb der gesetzten Frist vorgelegt werden. Anders als das Berufungsgericht hält der BGH den Einwand nicht für überzeugend, dass es unverhältnismäßig sei, den Landesbetrieb allein deswegen auszuschließen, weil er den geforderten Finanzierungsnachweis nicht vorgelegt habe. Der dafür erforderliche politische Wille zur Finanzierung der Übernahme des Betriebs des Gasnetzes durch den Landesbetrieb könne den Finanzierungsnachweis nicht ersetzen. Zudem bedürfe dies einer haushaltsrechtlichen Grundlage ebenso wie der Zustimmung durch das Abgeordnetenhaus. Außerdem habe sich der Senat nicht auf das Ziel einer Rekommunalisierung oder einer Kooperation mit einem privaten Netzbetreiber festgelegt. Auch könne nicht eingewandt werden, dass sich das Land ja gar nicht selbst zur Finanzierung der Übernahme des Netzes verpflichten könne.
Die Kommune bzw. das Land kann eine „Systementscheidung“ zugunsten einer (Re-)Kommunalisierung des Netzbetriebs nur in der Weise treffen, dass sie sich an dem Wettbewerb um das Netz beteiligt und den Netzbetrieb dann übernimmt, wenn sie als Sieger aus diesem Wettbewerb hervorgeht. Die Vorschrift des § 46 Abs. 6 EnWG (§ 46 Abs. 4 EnWG a.F.) lässt durch die „entsprechende“ Anwendung ihrer Absätze 2 bis 5 auf Eigenbetriebe zwar eine gewisse, durch die Natur der Eigenbetriebe wie etwa ihre fehlende Rechtspersönlichkeit bedingte, unterschiedliche Behandlung zu. Für eine Privilegierung bei der technischen, wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit oder der Verbindlichkeit der von Eigenbetrieben unterbreiteten Angebote bietet dies aber keine Grundlage. Der haushaltsrechtliche Landesbetrieb ist im vorliegenden Fall nicht anders zu behandeln als die Eigenbetriebe im Sinne der landesrechtlichen Vorschriften. Der von den übrigen Bietern geforderte Nachweis einer gesicherten Finanzierung darf daher einem Eigenbetrieb ebenso wenig erlassen werden wie der Gemeinde die Entscheidung ihrer hierfür zuständigen Organe, nicht nur mit einem Eigenbetrieb am Wettbewerb teilzunehmen, sondern mit dem Eigenbetrieb den Netzbetrieb auch zu übernehmen, wenn kein anderer Bieter ein besseres Angebot macht.
Zudem war das Angebot der Klägerin zu 2) auch nach der Beurteilung des Senats von Berlin annahmefähig.
2. Anders als es das Kammergericht gesehen hat, ist nach Auffassung des BGH das Land verpflichtet, das laufende Konzessionsverfahren durch Abschluss des Konzessionsvertrags mit der Klägerin zu 2) zu beenden. Insbesondere kann das Vergabeverfahren nicht in ein früheres Stadium zurückversetzt oder vollständig neu begonnen werden.
Für das (allgemeine) Vergaberecht gelte zwar der Grundsatz, dass ein Bieter keinen Anspruch auf den Zuschlag habe. Auch ohne einen anerkannten Grund könne der Auftraggeber von einer Auftragsvergabe absehen. Die Bieter können demgemäß zwar die Beachtung aller für das Verfahren und die Zuschlagserteilung maßgeblichen Vorschriften erwarten, nicht aber die Auftragsvergabe selbst (BGH, Urt. v. 08.12.2020 - XIII ZR 19/19 - VergabeR 2021, 295 Rn. 21 „Flüchtlingsunterkunft“).
Jedoch lässt sich dieser Grundsatz nicht ohne weiteres auf die Vergabe von Strom- oder Gaskonzessionen gemäß § 46 EnWG übertragen. So begründen die Regelungen des § 46 Abs. 1 bis 3 und Abs. 6 (bis 02.02.2017: Abs. 4) EnWG vielmehr eine gesetzliche Pflicht, den Wettbewerb um das Netz in der gebotenen Weise jedenfalls alle 20 Jahre rechtzeitig zu eröffnen und nach ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens eine Vergabeentscheidung zu treffen. Danach haben Bewerber aus § 46 EnWG nicht nur ein subjektives Recht auf transparente und diskriminierungsfreie Durchführung des Konzessionierungsverfahrens, sondern auch darauf, dass die Gemeinde nach ordnungsgemäßer und fehlerfreier Durchführung des Verfahrens auch tatsächlich eine Vergabeentscheidung trifft. Die Absicht, eine Konzession zu vergeben, kann daher anders als im Vergaberecht nicht einfach aufgegeben werden.
Bei einem allerdings fehlerhaften Vergabeverfahren kann jedenfalls dann ein Anspruch auf Erteilung der Konzession bestehen, wenn sich die Auswahlmöglichkeiten der Gemeinde unter den besonderen Umständen des Einzelfalls derartig verdichtet haben, dass sich nur noch die Erteilung der Konzession zugunsten des einzig verbliebenen Bewerbers als ermessensfehlerfrei darstellt. Das ist der Fall, wenn sich allein auf diese Weise das Ziel der regelmäßigen Neuvergabe der Konzession in einem wettbewerblichen Verfahren zwar nicht perfekt, aber unter den gegebenen Umständen doch noch als bester Weg möglich erweist.
Auch wenn der Mangel des Verfahrens die Vergabekriterien betrifft, kann das nicht dazu führen, dass das Verfahren gewissermaßen automatisch wieder neu eröffnet wird. So könnte schon eine nachlässige Planung und Durchführung eines Konzessionsvergabeverfahrens dazu führen, dass die Bewerber um ihre Chance gebracht werden, sich jedenfalls alle 20 Jahre im Wettbewerb gegen den Altkonzessionär und etwaige Mitbewerber durchzusetzen. Die Gemeinde dürfe es nicht in der Hand haben, nach freier Entscheidung aus ihrem eigenen Verstoß gegen die kartellrechtlichen Bindungen zulasten anderer Bieter dem gemeindeeigenen Bieter eine zweite Chance zu gewähren.
Eine Aufhebung oder teilweise Rückversetzung des Konzessionsvergabeverfahrens in ein früheres Stadium kann daher nur in Betracht kommen, wenn ein gewichtiger Grund dafür vorliegt. Dabei will sich der BGH an den Grundsätzen orientieren, die er im allgemeinen Vergaberecht für die entsprechende Prüfung entwickelt hat. Für das Vorliegen des schwerwiegenden Grundes sind strenge Maßstäbe anzulegen (BGH, Beschl. v. 20.03.2014 - X ZB 18/13 - VergabeR 2014, 538 Rn. 24 f. „Fahrbahnerneuerung I“).
Aber selbst bei Vorliegen eines gewichtigen Grundes hat die Gemeinde nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob sie das Vergabeverfahren aufhebt oder es mit dem Ziel der Konzessionsvergabe fortsetzt. Dabei erfolgten eine Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass sich das Ermessen der Gemeinde bei einem klar erkennbaren Vorrang für nur eine bestimmte Handlungsmöglichkeit dahin verdichtet, dass sie diese zu ergreifen hat.
So liegt es nach Auffassung des BGH auch im konkreten Fall: Es kommt nur der Zuschlag auf das Angebot der Klägerin zu 2) in Frage. Dabei ist maßgeblich, dass das Verfahren schon deshalb in gravierender Weise fehlerhaft ist, weil das beklagte Land sowohl die Vergabestelle als auch den Landesbetrieb derselben Senatsverwaltung zugeordnet hatte. Diese fehlende organisatorische und personelle Trennung von Vergabestelle und Bewerber verletzt das Diskriminierungsverbot. Denn sie war unmittelbar mit der Möglichkeit verknüpft, dass die eigene Bewerbung des Landesbetriebs durch die Vergabestelle bevorzugt wurde. Dies stellt eine unbillige Behinderung der übrigen Bewerber dar, wenn nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann, dass sie sich auf das Vergabeverfahren und die sich daraus ergebende Rangfolge der Bieter ausgewirkt haben kann (vgl. BGH, Urt. v. 28.01.2020 - EnZR 116/18 - WuW 2020, 331 Rn. 24 „Stromnetz Steinbach“; BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 66/12 - BGHZ 199, 289 Rn. 99 „Stromnetz Berkenthin“).
Dem Land ist verwehrt, das Verfahren in den Stand vor Versendung des Zweiten Verfahrensbriefs zurückzuversetzen. Diese Zurückversetzung war schon deshalb unzulässig, weil sie die in der unzureichenden Trennung zwischen Vergabestelle und Landesbetrieb beim Senator für Finanzen liegende schwerwiegende Fehlerhaftigkeit des Verfahrens nicht beseitigen konnte. Das gilt auch für die angedachte Aufhebung und Neuausschreibung. Denn der Verstoß gegen das Neutralitätsgebot konnte sich im konkreten Fall nur zugunsten des Landesbetriebs, aber nicht zugunsten der Klägerin ausgewirkt haben. Auch müsse dem Landesbetrieb keine erneute Gelegenheit zur Abgabe eines neuen Angebots gegeben werden.


C.
Kontext der Entscheidung
Grundlage der Entscheidung ist, dass die Gemeinden als marktbeherrschende Anbieter der Wegenutzungsrechte in ihrem Gebiet gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG verpflichtet sind, den Konzessionär für den Betrieb eines Energieversorgungsnetzes in einem diskriminierungsfreien Wettbewerb auszuwählen. Dabei sollen die Regelungen des § 46 Abs. 1 bis 3 und Abs. 6 (bis 02.02.2017: Abs. 4) EnWG gewährleisten, dass spätestens nach 20 Jahren (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG) ein Betreiberwechsel durch eine neue Entscheidung über das Wegerecht, den Zwang zur Einhaltung der Bekanntmachungspflichten (§ 46 Abs. 3 EnWG) und ggf. ein Anspruch auf Überlassung des Netzes (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) ermöglicht wird (BGH, Urt. v. 17.12.2013 - KZR 65/12 - WuW/E DE-R 4139 Rn. 34 „Stromnetz Heiligenhafen“). Danach ergibt sich aus § 46 EnWG ein subjektives Recht der Bewerber auf transparente und diskriminierungsfreie Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens, wie es inzwischen klarstellend in § 47 Abs. 1 EnWG ausdrücklich anerkannt wird. Die Gemeinde ist verpflichtet, den Wettbewerb um das Netz in der gebotenen Weise jedenfalls alle 20 Jahre rechtzeitig zu eröffnen und nach ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens eine Vergabeentscheidung zu treffen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Diese Entscheidung zeigt sehr anschaulich, dass es selbst „großen“ Auftraggebern nicht leicht fällt, ein Verfahren nach § 46 EnWG zur Vergabe der Konzessionen für die Wegenutzung „unfallfrei“ zu vergeben. Daraus lässt sich auch ableiten, um wieviel schwieriger das dann für kleinere Gemeinden sein muss, die ganz erheblichen Anforderungen an ein diskriminierungsfreies Verfahren zu erfüllen. Hier steht oft der enorme Aufwand in keinem angemessenen Verhältnis zu dem Nutzen, den die Gemeinden aus der sowieso limitierten Konzessionsabgabe für ihre örtlichen Netze ziehen können. Im konkreten Fall trägt die Entscheidung des BGH jedoch dazu bei, dass das Berliner Verfahren nun tatsächlich zu einem Ende geführt werden kann, auch wenn die gesamte „Verfahrensdauer“ von gut zehn Jahren (seit Start der Bekanntmachung im Dezember 2011) schon bemerkenswert erscheint.




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