juris Nachrichten

  • Die wichtigsten Entscheidungen
  • Gesetzesentwicklungen und -vorhaben
  • Tagesaktuelle Auswahl der juris Redaktion

Die juris Nachrichten App jetzt gratis herunterladen

Login
Anmerkung zu:OVG Hamburg 2. Senat, Beschluss vom 16.08.2021 - 2 Bs 182/21
Autor:Dr. Henning Wendt, RA und FA für Verwaltungsrecht
Erscheinungsdatum:11.11.2021
Quelle:juris Logo
Normen:Art 28 GG, § 146 VwGO, § 246 BBauG, § 201a BBauG, § 31 BBauG
Fundstelle:jurisPR-UmwR 11/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Ferdinand Kuchler, RA
Dr. Martin Spieler, RA
Zitiervorschlag:Wendt, jurisPR-UmwR 11/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Auslegung und Anwendung der neuen Befreiungsvorschrift nach dem Baulandmobilisierungsgesetz (§ 31 Abs. 3 BauGB)



Leitsätze

1. Das Beschwerdegericht hat eine zugunsten der Beschwerdeführerin wirkende, nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist eintretende Änderung der Rechtslage nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu berücksichtigen, wenn die Beschwerdeführerin ihrer fristgebundenen Darlegungspflicht nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO nachgekommen ist, indem sie innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist schlüssig die Erschütterung entscheidungserheblicher Annahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses aufgrund der bevorstehenden Rechtsänderung darlegt hat, und die Rechtsänderung nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist in Kraft getreten ist, mit der Folge, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwerdegerichts anzuwendendes Recht ist. (Rn. 17)
2. Für Wohnungsbauvorhaben in einem Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt, das nach § 201a BauGB bestimmt ist, stellt der Befreiungstatbestand nach § 31 Abs. 3 BauGB die gegenüber Absatz 2 der Vorschrift sachlich speziellere Regelung dar. (Rn. 26)
3. Angesichts der auch in der Gesetzesbegründung hervorgehobenen Funktion des hinzugetretenen Befreiungstatbestandes nach § 31 Abs. 3 BauGB, die Bindungswirkung der planerischen Konzeption bzw. ihrer Grundzüge bei der Erteilung einer Befreiung gegenüber § 31 Abs. 2 BauGB zu lockern, ist nach dem Willen des Gesetzgebers im Rahmen dieses Merkmals nicht zu betrachten, ob die Grundzüge der Planung berührt werden. (Rn. 30)
4. Die für § 31 Abs. 2 BauGB geltende Feststellung, dass angesichts des dichten Gefüges materieller Tatbestandsvoraussetzungen nur ein geringer Spielraum für die Ermessensausübung verbleibt, lässt sich auf § 31 Abs. 3 BauGB nicht übertragen. Den im Vergleich zu § 31 Abs. 2 BauGB gelockerten materiellen Anforderungen von § 31 Abs. 3 BauGB auf Tatbestandsseite stehen ein größerer Ermessensspielraum der Bauaufsichtsbehörde bei der Inanspruchnahme dieser Ermächtigungsgrundlage, ein weiterer Kreis ermessensrelevanter städtebaulicher Erwägungen und damit höhere Anforderungen an die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens gegenüber. (Rn. 38)



A.
Problemstellung
Die seit einigen Jahren angespannte Situation auf den Wohnungsmärkten – insbesondere in Ballungsräumen – hat im September 2018 zur Gründung einer beim Bundesinnenministerium angesiedelten Expertenkommission zur Baulandmobilisierung geführt. Die im Abschlussbericht vom Juli 2019 enthaltenen Empfehlungen wurden in weiten Teilen mit dem am 23.06.2021 in Kraft getretenen Baulandmobilisierungsgesetz umgesetzt. In diesem Zuge wurden u.a. die Möglichkeiten zur Erteilung von Befreiungen von den Festsetzungen eines Bebauungsplans erweitert.
Das Instrument der Befreiung gemäß § 31 BauGB ermöglicht eine gewisse Flexibilität in der Durchführung von Bebauungsplänen, indem damit von den im Bebauungsplan niedergelegten planerischen Vorstellungen der Gemeinde abgewichen werden kann. Aufgrund des mit dieser Abweichung verbundenen Eingriffs in die – verfassungsrechtlich in Art. 28 Abs. 2 GG verbürgte – kommunale Planungshoheit ist eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nur unter engen Voraussetzungen möglich: Es muss einerseits einer der drei festgelegten Befreiungsgründe gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1-3 BauGB vorliegen und andererseits dürfen die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und die Abweichung muss auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sein. Dabei stellten insbesondere die Grundzüge der Planung eine wesentliche Hürde für rechtssichere Befreiungen dar: Nach der Rechtsprechung des BVerwG werden die Grundzüge der Planung berührt, wenn die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 05.03.1999 - 4 B 5/99 Rn. 6).
Mit § 31 Abs. 3 BauGB hat der Gesetzgeber nun eine Norm geschaffen, die eine Erteilung von Befreiungen ermöglicht, ohne an das Merkmal der „Grundzüge der Planung“ gebunden zu sein. Die Norm ermöglicht es der Bauaufsichtsbehörde, in einem Gebiet mit angespanntem Wohnungsmarkt, das förmlich nach § 201a BauGB bestimmt wurde, mit Zustimmung der Gemeinde im Einzelfall von den Festsetzungen des Bebauungsplans zugunsten des Wohnungsbaus zu befreien, wenn die Befreiung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Als – soweit ersichtlich – erstes Obergericht beschäftigte sich das OVG Hamburg in dem hier besprochenen Beschluss mit dem neuen Befreiungstatbestand.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Entscheidung des OVG Hamburg erging im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eines Antragstellers, der sich gegen die Baugenehmigung für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses zur Wehr setzte. Sowohl das Vorhabengrundstück als auch das im Eigentum des Antragstellers stehende unmittelbar benachbarte Grundstück liegen im Geltungsbereich eines Bebauungsplans aus dem Jahre 1965, der für das Vorhabengrundstück ein Sondergebiet Läden bei eingeschossiger geschlossener Bauweise und für das Nachbargrundstück teils dasselbe Sondergebiet und teils ein Allgemeines Wohngebiet bei maximal dreigeschossiger geschlossener Bauweise ausweist. Im Sondergebiet Läden sind nur Ladengeschäfte zulässig; ausnahmsweise können Schank- und Speisewirtschaften sowie nicht störende Handwerksbetriebe zugelassen werden.
Der Beigeladenen wurde eine Baugenehmigung für die Neuerrichtung eines Wohnhauses mit 23 Wohnungen auf dem Vorhabengrundstück unter Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB für die Abweichung von der zulässigen Art der baulichen Nutzung im Sondergebiet Läden durch eine Wohnnutzung, für das Überschreiten der höchstzulässigen Zahl an Vollgeschossen um vier auf fünf sowie für das Überschreiten der rückwärtigen Baugrenze erteilt. Der Antragsteller begehrte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs, über den noch nicht entschieden war.
In der ersten Instanz vor dem VG Hamburg hatte der Antragsteller Erfolg: Das Gericht beschloss am 03.06.2021, dass die Befreiung hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung, die sich auf eine nachbarschützende und auch für sein Grundstück getroffene Festsetzung beziehe, voraussichtlich rechtswidrig sei und ihn in subjektiven Rechten verletze. Die Befreiung sei am Maßstab des § 31 Abs. 2 BauGB rechtswidrig, weil sie die Grundzüge der Planung berühre.
Noch während des Beschwerdeverfahrens vor dem OVG Hamburg, aber nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO, trat sodann die Verordnung über die Bestimmung der Freien und Hansestadt Hamburg als Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt nach § 201a BauGB (HmbGVBl. 2021, S. 530) am 24.07.2021 in Kraft. Das OVG Hamburg berücksichtigt diese Änderung zugunsten des Bauherrn und wendet dementsprechend den nunmehr hinzugetretenen Befreiungstatbestand nach § 31 Abs. 3 BauGB als die gegenüber dem Absatz 2 sachlich speziellere Regelung an. Nach summarischer Prüfung lägen die Tatbestandsvoraussetzungen vor: Das Vorhaben diene dem Wohnungsbau in einem Gebiet, das nunmehr nach § 201a BauGB als Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt bestimmt sei. Das in § 31 Abs. 3 BauGB enthaltene Zustimmungserfordernis zugunsten der Gemeinde stelle angesichts der in § 246 Abs. 5 BauGB geregelten Stellung des Landes Hamburg als Gemeinde i.S.d. BauGB keine eigenständigen Anforderungen. Die Befreiung sei hier auch für einen Einzelfall getroffen worden, weil nicht erkennbar sei, dass eine vergleichbare Befreiungslage im Plangebiet in einer solchen Anzahl gleich gelagerter Fälle eintreten könnte, dass die Schwelle des Planungserfordernisses überschritten würde.
Bei der Prüfung der Vereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen hebt das Gericht unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens hervor, dass im Rahmen dieses Merkmals nicht zu betrachten sei, ob die Grundzüge der Planung berührt werden. Damit umschifft das OVG Hamburg die Klippe, die noch bei Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB zum Schiffbruch für das geplante Vorhaben führen sollte. Denn die Annahme der ersten Instanz, dass die Befreiung hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung auf der Grundlage von § 31 Abs. 2 BauGB nicht rechtmäßig erteilt worden sei, weil sie die Grundzüge der Planung berühre, wird vom OVG Hamburg ausdrücklich bestätigt. Bei den von der Befreiung betroffenen ausgewiesenen Sondergebieten Läden handle es sich nach der planerischen Konzeption um eine zur Sicherstellung der Nahversorgung der Wohnbevölkerung für notwendig erachtete funktionelle Ergänzung der Wohngebietsausweisungen. Dass die Befreiung demnach der planerischen Konzeption zuwiderläuft, ist aber nunmehr im Rahmen von § 31 Abs. 3 BauGB nicht mehr von Belang. Sonstige öffentliche Belange, die dem Vorhaben entgegenstehen könnten, seien bei summarischer Prüfung – auch unter Würdigung der im Einzelnen näher betrachteten nachbarlichen Interessen – nicht ersichtlich.
Nachdem das Gericht so die Tatbestandsvoraussetzungen bejaht hat, wendet es sich dem Erfordernis einer Ermessensentscheidung zu. Diese Ausführungen sind auch insofern von Bedeutung, als sich das OVG Hamburg zum Umfang des Spielraums für die Ermessensausübung äußert. Denn aus einer – unterstellten – fehlerfreien Ausübung des durch § 31 Abs. 2 BauGB eingeräumten Ermessens könne nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass auch den Anforderungen an eine fehlerfreie Ermessensausübung auf Grundlage von § 31 Abs. 3 BauGB entsprochen ist. Die für § 31 Abs. 2 BauGB geltende Feststellung, dass angesichts des dichten Gefüges materieller Tatbestandsvoraussetzungen nur ein geringer Spielraum für die Ermessensausübung verbleibt, lasse sich auf § 31 Abs. 3 BauGB nicht übertragen. Den im Vergleich zu § 31 Abs. 2 BauGB gelockerten materiellen Anforderungen von § 31 Abs. 3 BauGB auf Tatbestandsseite stünden ein größerer Ermessensspielraum der Baugenehmigungsbehörde bei der Inanspruchnahme dieser Ermächtigungsgrundlage, ein weiterer Kreis ermessensrelevanter – städtebaulicher – Erwägungen und damit höhere Anforderungen an die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens gegenüber.
Dieses Ermessen habe die Antragsgegnerin noch nicht ausgeübt. Die besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls ließen allerdings die verlässliche Prognose des Gerichts zu, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des noch anhängigen Widerspruchsverfahrens das ihr zustehende Ermessen in rechtsfehlerfreier Weise im Sinne einer Erteilung der Befreiung hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung ausüben werde. Denn bei dem konkreten Vorhaben handle es sich nicht lediglich um ein – im Rahmen von § 31 Abs. 3 BauGB grundsätzlich privilegiertes – Wohnbauvorhaben, sondern darüber hinaus um ein Vorhaben zur Bereitstellung von Wohnraum für vordringlich Wohnungssuchende, an dessen Verwirklichung ein hervorgehobenes öffentliches Interesse bestehe.


C.
Kontext der Entscheidung
Der Beschluss des OVG Hamburg stellt – soweit ersichtlich – die erste obergerichtliche Entscheidung zum neu geschaffenen Befreiungstatbestand des § 31 Abs. 3 BauGB dar. Dies dürfte auch dem Umstand geschuldet sein, dass die Freie und Hansestadt Hamburg bereits ca. vier Wochen nach Inkrafttreten des Baulandmobilisierungsgesetzes mit der Verordnung nach § 201a BauGB die Grundlage für die Anwendung von § 31 Abs. 3 BauGB gelegt hat.
Mit der Streichung der Grundzüge der Planung aus den Befreiungsvoraussetzungen hat der Gesetzgeber die Vorschläge der Baulandkommission weitreichend umgesetzt: Die Kommission hatte noch empfohlen, das Tatbestandsmerkmal „behutsam zu lockern, um im Rahmen einer Befreiung (§ 31 Abs. 2 BauGB) ausnahmsweise ein Abweichen vom Maß der Nutzung (z.B. bei der Aufstockung) zu ermöglichen“ (vgl. S. 7 des Abschlussberichts, abrufbar unter www.bmi.bund.de/SharedDocs/downloads/DE/veroeffentlichungen/nachrichten/Handlungsempfehlungen-Baulandkommission.pdf?__blob=publicationFile&v=1). Auch wenn der Gesetzgeber die Empfehlungen der Baulandkommission durch den neuen § 31 Abs. 3 BauGB umgesetzt sieht (vgl. BT-Drs. 19/24838, S. 28), enthält die Norm eine solche Beschränkung der Befreiung auf Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung nicht, weshalb das OVG Hamburg im vorliegenden Fall nun folgerichtig die Befreiung von der Gebietsfestsetzung „Sondergebiet Läden“ auf Grundlage von § 31 Abs. 3 BauGB gebilligt hat. Dass sich die Befreiungsmöglichkeit auch auf Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung erstreckt, verhilft ihr jedenfalls mit Blick auf die beabsichtigte Schaffung von Wohnraum zu deutlich mehr Durchschlagskraft und ist daher mit Blick auf die gesetzgeberische Zielsetzung verständlich. Für den Nachbarn hat dies zur Folge, dass sein grundsätzlich weitreichender Gebietserhaltungsanspruch im Rahmen von § 31 Abs. 3 BauGB auf die Prüfung der Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen, in vielen Fällen letztlich auf das Rücksichtnahmegebot zurückgestutzt wird (vgl. auch Schröer/Kümmel, NVwZ 2021, 1477 (1478)). In der Rechtsprechung wird nämlich angenommen, dass ein Gebietserhaltungsanspruch schon dann ausgeschlossen ist, wenn das Vorhaben im Wege einer Befreiung zugelassen werden könnte, also eine objektive Befreiungslage besteht, ohne dass es darauf ankommt, ob die Befreiung tatsächlich erteilt wurde (OVG Schleswig, Beschl. v. 01.03.2016 - 4 MB 5/16 Rn. 4; OVG Münster, Beschl. v. 23.02.2015 - 7 B 1343/14 Rn. 12).
Aufmerksamkeit verdient die Entscheidung des OVG Hamburg auch deshalb, weil das Gericht an die Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens bei einer Befreiung nach § 31 Abs. 3 BauGB höhere Anforderungen stellt als bei einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB. Letztere ist durch enge materielle tatbestandliche Voraussetzungen geprägt, deren Vorliegen eine hohe Hürde darstellt. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen aber erfüllt, nimmt die Rechtsprechung einen nur noch geringen Spielraum für die Ermessenausübung an (BVerwG, Urt. v. 19.09.2002 - 4 C 13/01 Rn. 31; VGH München Urt. v. 24.03.2011 - 2 B 11.59 Rn. 48). Daraus, dass die materiellen Anforderungen bei § 31 Abs. 3 BauGB im Vergleich gelockert sind, folgert das OVG Hamburg einen größeren Ermessensspielraum der Baugenehmigungsbehörde und einen weiteren Kreis ermessensrelevanter, städtebaulicher Erwägungen.
Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „im Einzelfall“ in § 31 Abs. 3 BauGB greift das OVG Hamburg auf (Alt-)Bekanntes aus der Rechtsprechung zur Befreiung zurück: Diesem Erfordernis sei genügt, solange nicht erkennbar ist, dass eine vergleichbare Befreiungslage im Plangebiet in einer solchen Anzahl gleichgelagerter Fälle eintreten könnte, dass die Schwelle des Planungserfordernisses überschritten würde (vgl. die Verweise auf BVerwG, Beschl. v. 05.03.1999 - 4 B 5/99 oder OVG Münster, Beschl. v. 04.06.2020 - 2 B 417/20). Damit knüpft das Gericht letztlich an die Rechtsprechung zu früheren Fassungen des Befreiungstatbestands an. Denn bis 1998 war das Erfordernis, dass die Befreiung „im Einzelfall“ erteilt wird, noch in § 31 Abs. 2 BauGB enthalten. Hintergrund war der Gedanke, dass die Befreiung kein Mittel sein könne, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung in der Rechtsnorm Bebauungsplan beiseitezuschieben. Aber auch nach der Streichung des ausdrücklichen Einzelfallerfordernisses war die Befreiung aufgrund ihres Charakters atypischen Sachverhalten vorbehalten (zum Ganzen ausführlich Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 31 Rn. 29 ff.). Dementsprechend verlagerte sich die Thematik in die Auslegung zum einen der einzelnen Befreiungsvoraussetzungen, zum anderen aber vor allem auch in das Merkmal der Grundzüge der Planung. Diese sichert nicht nur die planerische Konzeption des Plans insgesamt, sondern grenzt auch die Zahl der möglichen Befreiungsfälle ein. So formulierte das BVerwG in diesem Zusammenhang, dass die Befreiung – jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind – nicht aus Gründen erteilt werden darf, die sich für eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (BVerwG, Beschl. v. 05.03.1999 - 4 B 5/99 Rn. 6). Indem das OVG Hamburg bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „im Einzelfall“ daran anknüpft, feiert – trotz der Streichung – ein Teilaspekt der Grundzüge der Planung im Rahmen des § 31 Abs. 3 BauGB seine Wiederauferstehung.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Auch wenn § 31 Abs. 3 BauGB aufgrund seiner örtlichen Begrenzung auf Gebiete mit angespanntem Wohnungsmarkt, die förmlich nach § 201a BauGB bestimmt wurden, nicht flächendeckend zum Einsatz kommen wird, ist seine Bedeutung für die Schaffung von Wohnraum insbesondere in Ballungsräumen nicht zu unterschätzen. Wie groß der praktische Einsatzbereich der neuen Befreiungsvorschrift im Ergebnis sein wird, dürfte ganz maßgeblich von der weiteren Konturierung des Einzelfallerfordernisses durch die Rechtsprechung abhängen. Die Entscheidung des OVG Hamburg liefert wertvolle Anhaltspunkte für die Handhabung dieses neu geschaffenen Befreiungstatbestands und bestätigt mit der konsequenten Anwendung auch auf Festsetzungen zur Art der baulichen Nutzung, dass der Wortlaut des Gesetzes, der über die Umsetzung der Vorschläge der Baulandkommission insoweit hinausgeht, ernst zu nehmen ist. Überdies zeigt die Berücksichtigung der Einführung einer Verordnung nach § 201a BauGB durch das OVG Hamburg auch während des Beschwerdeverfahrens, dass der neue Befreiungstatbestand auch in laufenden Verfahren an Bedeutung gewinnen kann, wenngleich dies angesichts der Ausführungen zur Ermessensausübung wohl Sonderfällen vorbehalten bleiben dürfte. Die Entscheidung lässt ferner die zukünftigen Einschränkungen des Nachbarrechtsschutzes im Rahmen der Erteilung von Befreiungen nach § 31 Abs. 3 BauGB erkennen.




Zur Nachrichten-Übersichtsseite