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Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung von Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführern, die durch einen Aufsichtsrat von Weisungen der Gesellschafterversammlung befreit sind.
2. Der selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer muss in der Lage sein, einen maßgeblichen Einfluss auf alle Gesellschafterbeschlüsse auszuüben, um dadurch die Ausrichtung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens umfassend mitbestimmen zu können.

A.

Problemstellung

Für die Beurteilung, ob ein GmbH-Geschäftsführer ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausübt, kommt es vor allem auf die Abgrenzung an, ob er maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft und damit auf die Gestaltung des eigenen Arbeitsverhältnisses hat. Entscheidend ist, ob der Gesellschaftsvertrag für den Geschäftsführer entsprechende Machtbefugnisse vorsieht, so dass ihm eine umfassende, die gesamte Unternehmenstätigkeit umfassende Sperrminorität eingeräumt ist.

Das BSG hatte zu entscheiden, ob die Befreiung von Gesellschafter-Geschäftsführern von Weisungen der Gesellschaftsversammlung durch einen Aufsichtsrat zu einer umfassenden Rechtsmacht führt, die eine Versicherungspflicht ausschließt.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Streitgegenstand ist die Feststellung des Erwerbsstatus nach § 7a SGB IV für drei GmbH-Geschäftsführer. Diese hielten zunächst je ein Fünftel, später je ein Drittel der Gesellschaftsanteile. Kraft Gesellschaftsvertrages ist ihnen jeweils ein Sonderrecht zur einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführung eingeräumt. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich mit einfacher Mehrheit gefasst werden. Der Aufsichtsrat der GmbH ist durch einstimmigen Beschluss der Gesellschafter bestellt und kann jederzeit mit einer 4/5-Mehrheit abberufen werden. Dem Aufsichtsrat obliegt die Überwachung der Geschäftsführung. Er kann – vorbehaltlich einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit 4/5-Mehrheit – eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführer festlegen, in welcher Handlungen, Maßnahmen und Rechtsgeschäfte geregelt sind, die der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Der Aufsichtsrat hat ein Gestaltungsrecht, die Geschäftsführer (oder einzelne von ihnen) von der gesellschaftsrechtlichen Weisungsgebundenheit zu befreien und für den oder die Geschäftsführer eine dem Vorstand einer AG entsprechende Position zu regeln. Nach den vom Aufsichtsrat mit den Klägern jeweils geschlossenen gleichlautende Geschäftsführer-Dienstverträgen handeln diese „frei von Gesellschafterweisungen“. Die vom Aufsichtsrat erlassene Geschäftsordnung sieht vor, dass die Geschäftsführung in bestimmten Angelegenheiten in ihrer Gesamtheit sowie mit Zustimmung des Aufsichtsrates entscheidet.

Auf die Statusfeststellungsanträge der Kläger stellte die beklagte DRV Bund gegenüber der beigeladenen GmbH sowie gegenüber den Klägern fest, dass deren Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde, so dass Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe.

In erster Instanz hatten die verbunden Klagen Erfolg. Nach Auffassung des Sozialgerichtes besteht keine Versicherungspflicht. In zweiter Instanz wurde dieses Urteil aufgehoben und die Klagen abgewiesen. Wegen der Minderheitsbeteiligung fehle den Klägern jeweils eine Sperrminorität. Aus dem Gesellschaftsvertrag (i.V.m. den Dienstverträgen) lasse sich keine Rechtsmacht entnehmen, unliebsame Weisungen – insbesondere eine Abberufung als Geschäftsführer – zu verhindern. Die Einrichtung eines Aufsichtsrats habe lediglich zum Ausschluss direkter Weisungen durch die Gesellschafterversammlung geführt. Durch die Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung des Aufsichtsrates mit einer 4/5-Mehrheit bleibe die Kontrolle des Aufsichtsrats durch die GmbH erhalten. Das Landessozialgericht hatte die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 160 Abs. 2 Satz 1 SGG) zugelassen.

Mit ihren Revisionen trugen die Kläger vor, das ihnen eingeräumte Sonderrecht auf Geschäftsführung verhindere ihre Abberufung. Die Möglichkeit, aus wichtigem Grund die Weisungsfreiheit eines Geschäftsführers aufzuheben, begründe keine Weisungsgebundenheit wie bei einer abhängigen Beschäftigung. Auch ein Gesellschafter-Geschäftsführer, der eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile halte, könne aus wichtigem Grund abberufen werden. Die Gesellschafterversammlung könne dem einzelnen Geschäftsführer weder direkt noch indirekt Weisungen erteilen. Bereits wegen der Einlage der Geschäftsführer von je 15.000 Euro bestehe ein unternehmerisches Risiko. Für eine selbstständige Tätigkeit sprechen schließlich die ausgeschlossene Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, die Anrechnung des Unterhalts des Dienstwagens auf die Tantieme sowie fehlende Regelungen zu Ort, Zeit sowie Umfang der Dienstpflicht.

Das BSG hat die Revisionen als unbegründet zurückgewiesen.

Der 12. Senat hat zunächst Bezug auf die von ihm entwickelten Grundsätze zur Rechtsmacht genommen, die geeignet sein könne, eine Versicherungspflicht aufgrund Beschäftigung auszuschließen. Auch für die Status-Beurteilung von GmbH-Geschäftsführern seien diese Grundsätze regelmäßig zu beachten. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig sei, richte sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hänge davon ab, welche Merkmale überwiegen. Minderheitsgeschäftsführer seien grundsätzlich abhängig beschäftigt. Sie seien nur ausnahmsweise als Selbstständige anzusehen, wenn ihnen nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende Sperrminorität eingeräumt sei, welche die gesamte Unternehmenstätigkeit umfasse. Hieran fehle es hier. Nur in eng begrenzten Fällen (bei gesetzlich bestimmten Angelegenheiten, bei der Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats sowie bei der Zustimmung zur Gesellschaftsordnung) sei es jedem der Kläger im Sinne einer Sperrminorität möglich, die Beschlussfassung zu verhindern.

Auch das eingeräumte Sonderrecht auf (Einzel-)Geschäftsführung erlaube keine andere Status-Beurteilung. Die Möglichkeit, die eigene jederzeitige Abberufung zu verhindern, sei in der Regel eine notwendige, jedoch keine hinreichende Voraussetzung für das Vorliegen einer beachtlichen Sperrminorität. Allein der Einfluss auf die gewöhnliche Geschäftsführung reiche nicht aus, die Geschicke des Unternehmens in allen Bereichen mitzubestimmen. Selbstständigkeit erfordere eine Sperrminorität, die sich auch formal auf die gesamte Unternehmenstätigkeit erstrecke. Auch der Verzicht auf Gesellschafterweisungen erlaube keine andere Beurteilung des Status. Es bleibe auch unklar, ob es um Weisungen einzelner Gesellschafter oder der Gesellschafterversammlung gehe. Dies genüge nicht dem Gebot der Klarheit und Vorhersehbarkeit (bezogen auf das Sozialversicherungs- und Beitragsrecht).

Dass der Widerruf der Geschäftsführerbestellung auf wichtige Gründe beschränkt sei, entspreche den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben (§ 38 Abs. 2 GmbHG), so dass auch diese Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht zu einer sozialversicherungsrechtlich relevanten Rechtsmacht führen könne. Die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats zu bestimmten Maßnahmen eines jeden Geschäftsführers könne keine Rechtsmacht der beiden anderen erzeugen, aus der sich eine Selbstständigkeit ableiten ließe. Die Rechtsmacht sei das wesentliche Abgrenzungsmerkmal zu einer abhängigen Beschäftigung. Wenn es an einer solchen Rechtsmacht fehle, könne es weder auf die in der Revisionsbegründung vorgetragenen Arbeitsmodalitäten noch auf das Unternehmerrisiko ankommen.

C.

Kontext der Entscheidung

Gesellschafter-Geschäftsführer ohne eine Kapitalbeteiligung von wenigstens 50% oder eine umfassende Sperrminorität sind bei der Gesellschaft abhängig beschäftigt (BSG, Urt. v. 14.03.2018 - B 12 R 5/16 R). Es kommt nicht darauf an, welche „Freiheiten“ dem Geschäftsführer als leitendem Angestellten eingeräumt sind (vgl. Lau, NZS 2019, 452, 453 f.). Die Statuszuordnung kann nämlich nicht vom faktischen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten abhängig gemacht werden (BSG, Urt. v. 29.07.2015 - B 12 KR 23/13 R, unter Aufgabe der früheren „Kopf- und Seele“-Rechtsprechung, vgl. BSG Urt. v. 23.06.1994 - 12 RK 72/92). Bei einer Kapitalbeteiligung von weniger als 50% ist der Geschäftsführer nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn ihm nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte“ oder „qualifizierte“) Sperrminorität eingeräumt ist, welche die gesamte Unternehmenstätigkeit erfasst. An dieser Voraussetzung fehlt es nach der hier besprochenen Entscheidung.

Insgesamt hält der 12. Senat des BSG an seiner klaren Linie fest, nach der eine selbstständige Tätigkeit, die eine Versicherungspflicht wegen eines Beschäftigungsverhältnisse nach § 7 SGB IV ausschließen würde, nur in Betracht kommt, wenn ein Minderheitsgesellschafter als Geschäftsführer eine „echte“, die gesamte Unternehmenstätigkeit umfassende Sperrminorität hat. Die „Linienführung“ des Senats wird nicht zuletzt durch zwei Parallelentscheidungen deutlich, die ebenfalls in der Sitzung am 01.02.2022 ergangen sind.

Im Urteil des BSG vom 01.02.2022 (B 12 KR 37/19 R m. Anm. Schlaeger, jurisPR-SozR 17/2022 Anm. 3) geht es um einen Minderheitsgesellschafter, dem das Sonderrecht eingeräumt ist, für die Dauer seiner Beteiligung einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer zu sein oder einen solchen zu benennen. Selbst wenn der Geschäftsführer kraft seines Sonderrechts die Unternehmensverfassung aushebeln würde, blieben die Mehrheitsverhältnisse der Gesellschaft unberührt. Für die Versicherungspflicht komme es – mag das Handeln des Geschäftsführers im Außenverhältnis ggf. auch wirksam sein – allein auf die Anteilsmehrheit an (vgl. Ricken, NZA 2022, 1252).

Im Urteil des BSG vom 01.02.2022 (B 12 R 19/19 R) erlaubte es der Gesellschaftsvertag der Minderheitsgeschäftsführerin nicht, die Geschicke der Gesellschaft im Sinne einer Einflussnahme auf alle Gesellschafterentscheidungen und damit die gesamte Unternehmenspolitik mitzubestimmen. Ihr war dadurch gegenüber dem vorherigen Zustand nur eine erweiterte Rechtsmacht, nicht aber eine die gesamte Unternehmenstätigkeit umfassende Sperrminorität eingeräumt worden.

In beiden Fällen wurden letztlich die Status-Feststellungen der DRV bestätigt.

Inzwischen stehen bereits weitere Einzelfälle des hier besprochenen Themas auf der Agenda des 12. Senats. Unter dem Aktenzeichen BSGB 12 KR 16/20 R ist die Rechtsfrage zu beantworten, ob ein Gesellschafter, der bloß über eine hälftige Beteiligung an einer GmbH mit zwei Gesellschaftern bei gleichzeitig nicht gegebener Geschäftsführerstellung verfügt und gegen dessen Willen aufgrund der Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag keine seine eigene Tätigkeit betreffenden Beschlüsse im Rahmen der Gesellschafterversammlung gefasst werden kann, selbstständig tätig ist. Es geht also um die Frage, ob Gestaltungsrechtsmacht erforderlich ist oder ob insoweit eine Verhinderungsrechtsmacht ausreicht (Vorinstanz: LSG Schleswig, Urt. v. 26.08.2020 - L 5 KR 66/17).

Zum Aktenzeichen B 12 KR 1/22 R geht es um folgende Frage: Unterliegt der Geschäftsführer einer GmbH der Versicherungspflicht aufgrund Beschäftigung, wenn Mitgesellschafter der GmbH eine Holding GmbH ist, in der der Betroffene einer von mehreren jeweils alleinvertretungsberechtigen Gesellschafter-Geschäftsführern ist, was die Möglichkeit widersprüchlicher Entscheidungen nach sich zieht? (Vorinstanz: LSG Potsdam, Urt. v. 03.12.2021 - L 1 KR 1/17 m. Anm. Stäbler, NSZ 2022, 437).

Mit Blick auf die stringente Rechtsprechung des Versicherungs- und Beitragssenats des BSG dürften die Statusentscheidungen der DRV auch in diesen Fällen bestätigt werden.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Innerhalb der Gestaltungsmöglichkeiten, die das Gesellschaftsrecht nach dem GmbHG ermöglicht, kann der Gesellschaftsvertrag einem GmbH-Geschäftsführer durchaus umfassende Befugnisse einräumen. Diese schließen eine Versicherungspflicht des Geschäftsführers aber nur dann aus, wenn ihm eine umfassende Rechtsmacht zugewiesen ist. Diese Rechtsmacht muss im Gesellschaftsvertrag klar und vorhersehbar geregelt sein.