I. „Anfangsverdacht“ als Ermittlungsvoraussetzung
Informieren Krankenkassen eine Staatsanwaltschaft gemäß § 197a Abs. 4 SGB V von ihrem Verdacht, bei Erbringung von Leistungen nach den §§ 69 ff. SGB V (z.B. bei Versorgung gesetzlich Versicherter mit vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln gemäß § 129 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 SGB V, §§ 1 Nr. 9, 6 Abs. 1 RahmenV) sei es zu einem Rechtsverstoß gekommen und der Leistungserbringer habe daher den von ihm abgerechneten Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistung nicht erlangt, stellt sich die Frage, ob die Staatsanwaltschaft zur Aufklärung des Sachverhalts Ermittlungsmaßnahmen nach den §§ 94 ff. StPO ergreifen darf.
Dies setzt gemäß den §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO den Verdacht einer Straftat voraus (vgl. auch BVerfG, Stattgebender Kammerbeschl. v. 31.01.2020 - 2 BvR 2992/14 Rn. 37).
Die Frage ist, ob sich mit dem Verdacht auf einen Rechtsverstoß bei Leistungserbringung der Verdacht auf eine Straftat durch Abrechnung der erbrachten Leistung begründen lässt.
Denn bei unzureichender Begründung von „Anfangsverdacht“ i.S.d. StPO ist nicht nur Beschwerde nach § 306 StPO, sondern sogar Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG begründet (BVerfG, Beschl. v. 31.01.2020 - 2 BvR 2992/14 Rn. 40 ff. und BVerfG, teilw. Stattgebender Kammerbeschl. v. 03.03.2021 - 2 BvR 1746/18 Rn. 55 ff.). Zwar ist eine ins Einzelne gehende Nachprüfung des von Fachgerichten angenommenen Verdachts nicht Aufgabe des BVerfG. Sein Eingreifen ist aber geboten, wenn die Auslegung und Anwendung der einfach-rechtlichen Bestimmungen über die prozessualen Voraussetzungen des Verdachts (§§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO) als Anlass für die strafprozessuale Zwangsmaßnahme und die strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des von der Ermittlungsmaßnahme Betroffenen beruhen (BVerfG, Beschl. v. 24.03.1976 - 2 BvR 804/75 - BVerfGE 42, 64; BVerfG, Beschl. v. 31.01.2020 - 2 BvR 2992/14 Rn. 38 m.w.N.). Wiederholt hat das BVerfG entschieden, dass eine Durchsuchung nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen darf, die zur Begründung eines Anfangsverdachts erst erforderlich sind (BVerfG, Beschl. v. 03.03.2021 - 2 BvR 1746/18 Rn. 56 m.w.N.).
Die Zulässigkeit eines Eingriffs von Strafverfolgungsbehörden in grundrechtlich (Art. 12,13, 14 GG) und durch Richtervorbehalt (Art. 13 Abs. 2 GG) zusätzlich besonderem Schutz unterstellter Rechtsgüter von Leistungserbringern hängt somit davon ab, ob Verdacht auf Rechtsverstoß bei Leistungserbringung (hier: „möglicher“ Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG, § 7 Abs. 1 AVV, vgl. LG Nürnberg-Fürth, Rn. 26 ff.) ausreicht zur Begründung von Verdacht auf Straftat durch Abrechnung der erbrachten Leistung oder die Durchsuchung der Ermittlung von Tatsachen dient, die zur Begründung eines Verdachts auf Straftat erst erforderlich sind.
II. Prüfung und Begründung durch Staatsanwaltschaft und Gericht
Das Vorliegen von „Anfangsverdacht“ haben nicht nur Staatsanwaltschaften zu prüfen und zu begründen, sondern auch Ermittlungsrichter, denen von Verfassungs wegen und/oder einfachgesetzlich (vgl. Art. 13 Abs. 2 GG, §§ 102, 105, 111b Abs. 2, 111e Abs. 5 StPO) vorbeugend die Kontrolle der Ermittlungsmaßnahme und damit die Prüfung des Vorliegens ihrer rechtlichen Voraussetzungen vorbehalten ist. Erforderlich ist eine (knappe) schriftliche Fixierung der den Tatverdacht begründenden Tatsachen im Gerichtsbeschluss (BGH, Beschl. v. 01.08.2002 - 3 StR 122/02 Rn. 11 - BGHSt 47, 362).
Mittelbar das Vorliegen begründeten „Anfangsverdachts“ zu prüfen haben Abhilfe- und Beschwerdegerichte, die aufgrund Beschwerde (§§ 306 ff. StPO) darüber zu befinden haben, ob mit den im angegriffenen Gerichtsbeschluss fixierten Gründen Tatverdacht hinreichend begründet worden ist (§§ 105 Abs. 1, 34 StPO).
In der Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth ging es um die Beschwerde gegen einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss. Allerdings hat sich das Beschwerdegericht nicht auf die Prüfung der im Durchsuchungsbeschluss fixierten Verdachtsgründe beschränkt, sondern (verfassungsrechtlich und prozessual unzulässig) weiteren Verdachtsgrund angeführt (dazu später).
III. Notwendigkeit rechtskonformer Verdachtsbegründung
Die Begründung eines Verdachts auf eine Straftat durch Abrechnung von an Krankenkassen gemäß den §§ 69 ff. SGB V erbrachter Leistung wirft zahlreiche, über die Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth weit hinaus reichende Probleme prozess- wie materiell-rechtlicher Natur auf.
1. Keine Verdachtsbegründung ohne Anwendung der §§ 69 ff. SGB V
Diese Probleme wurzeln zum einen in der besonderen, auf Gewährleistung vorbeugenden Grundrechtsschutzes gerichteten Funktion verfassungsrechtlich oder einfachgesetzlich angeordneten Richtervorbehalts; denn diese erfordert eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Verdachtsgründe und schließt es wegen der besonderen Präventivfunktion richterlich vorbehaltener Prüfung aus, einen im Durchsuchungs- oder Arrestbeschluss unzureichend begründeten „Anfangsverdacht“ nachträglich im Beschwerdeverfahren zu begründen (vgl. unten).
Zum anderen wurzeln diese Probleme darin, dass gesetzlicher Vergütungsanspruch von Leistungserbringern nach SGB V ipso iure zur Entstehung gelangt mit Erfüllung gesetzlicher Leistungspflicht. Der Abrechnung bedarf es lediglich zur Bestimmung von Höhe und Fälligkeit des Anspruchs (vgl. BSG, Urt. v. 10.12.2014 - B 6 KA 45/13 R Rn. 31 f. - BSGE 118, 30 = SozR 4-2500 § 85 Nr 81 = SozR 4-1500 § 75 Nr 19).
Es kann daher keinen Betrug begehen und auch keines Betrugs verdächtig sein, wer mit von ihm abgerechneter Leistung gesetzliche Leistungspflicht erfüllt hat.
Leistungserbringer, die in normvertraglich konkretisierter „Massenverwaltung“ betreffender Dauerrechtsbeziehung (z.B. gemäß § 129 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 5 Satz 1 und 2 SGB V, § 1, 3 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 RahmenV) zu Krankenkassen stehen und mit Abrechnung erbrachter Leistung gesetzlicher Pflicht (z.B. gemäß § 300 SGB V) nachkommen, können daher nicht allein wegen dieser Abrechnung einer Straftat verdächtigt werden. Vielmehr ist die (Rechts-)Tatsache, dass mit der erbrachten (und abgerechneten) Leistung gesetzliche Leistungspflicht nicht erfüllt wurde, zentrales verdachtsbegründendes Moment.
Dies gilt auch dann (entgegen LG Nürnberg-Fürth, Rn. 22 ff.), wenn eine „statistische Auswertung“ von Krankenkassen ergeben hat, dass der seine Leistungen abrechnende Leistungserbringer „einen sehr hohen Marktanteil“ habe und im ganzen Bundesgebiet gesetzlich Versicherte mit Arzneimitteln „gegen pulmonale arterielle Hypertonie“ versorge (einer gemäß § 116b Satz 2 Nr. 2 Buchst. l SGB V von der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung erfassten „seltenen“ Erkrankung). Und dies gilt auch dann, wenn es unter den wegen dieser seltenen Erkrankung behandelten Versicherten – einer offenkundig entweder lebensbedrohenden oder chronische Invalidität i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Buchst. a der Orphan-Drug-Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1999 bewirkenden Erkrankung (vgl. Wesser, MedR 2023, 29) – zu hoher Sterblichkeit kommt und Krankenkassen im Nachhinein festgestellt haben wollen, dass Versicherte zum Zeitpunkt des von der Apotheke auf dem Verordnungsblatt anzugebenden Auslieferungs- und Abgabedatum oder zu dem vom behandelnden Arzt auf dem Verordnungsblatt anzugebenden Datum der Ausstellung eines – bei Dauermedikation aus Gründen wirtschaftlicher Verordnungsweise – in der Regel quartalsweise (vgl. § 13 Abs. 3 Nr. 3 Arzneimittelrichtlinie GBA) und bei Bekanntsein des Gesundheitszustandes aus der laufenden Behandlung nicht notwendigerweise persönliche Inaugenscheinnahme des Versicherten erfordernden (vgl. § 8 Abs. 2 AM-RL) Wiederholungsrezepts bereits verstorben waren. Denn die öffentlich-rechtliche Leistungspflicht von Apotheken nach § 129 SGB V, § 6 Abs. 1 Satz 1 RahmenV knüpft allein an das Vorliegen gültiger ordnungsgemäßer vertragsärztlicher Verordnung. Zur Nachforschung, ob Patienten bei Zustellung des Arzneimittels an die von ihnen angegebene Anschrift noch leben, sind Apotheken weder berechtigt noch verpflichtet. Vielmehr haben sie bei nach § 11a ApoG erlaubtem Versand sicherzustellen, dass das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert wird (§ 17 Abs. 2a Nr. 2 ApBetrO). Lediglich bei begründetem Verdacht auf Vorliegen gefälschter oder missbräuchlich ausgestellter Verordnung sind von den Rechtswirkungen eines Arzneimittelversorgungsvertrages (AVV) erfasste Apotheken (§§ 129 Abs. 2, 3, 5 Satz 2 SGB V) berechtigt und verpflichtet, die Belieferung einer vertragsärztlichen Verordnung zu unterlassen (vgl. § 3 Abs. 11 AVV Bay, § 5 Abs. 1 Satz 6 AVV-vdek). Dass Arzneimittel in einer Spezialambulanz nach § 116b Satz 2 Nr. 2 Buchst. l SGB V zur Dauermedikation lebensbedrohlicher seltener Erkrankung verschrieben werden, begründet solchen Verdacht jedoch nicht.
Zur Begründung von Verdacht auf Straftat durch Abrechnung erbrachter Leistung reicht es daher nicht unbedingt, von Krankenkassen angeführtes „Verdachtsmaterial“ zu repetieren.
Vielmehr bedarf es eigenverantwortlicher Prüfung der nach StPO zuständigen Behörden/Gerichte, ob hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass mit der erbrachten (und abgerechneten) Leistung gesetzliche Leistungspflicht nicht erfüllt und daher auch nicht „im Gegenzug“ (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 des gemäß § 129 Abs. 2 SGB V abgeschlossenen Rahmenvertrages) gesetzlicher Vergütungsanspruch erlangt worden ist.
Nicht erfüllt worden ist gesetzliche Leistungspflicht durch die erbrachte (abgerechnete) Leistung wiederum dann, wenn entweder schon keine gesetzliche Pflicht zur Erbringung dieser Leistung bestanden hat (z.B. bei Abgabe eines Arzneimittels ohne Vorliegen gültiger ordnungsgemäßer vertragsärztlicher Verordnung oder bei Abgabe des verordneten anstelle des nach § 129 Abs. 1 SGB V abzugebenden preisgünstigen) oder die abgerechnete Leistung zur Erfüllung dieser Pflicht ungeeignet war (z.B. bei Abgabe eines anderen als des verordneten und auch nicht von Substitutionsberechtigung/-verpflichtung nach § 129 Abs. 1 SGB V, § 17 Abs. 5a ApBetrO erfassten Arzneimittels).
Das Nichtbestehen abgerechneten Vergütungsanspruchs ist – ebenso wie die Erfüllung gesetzlicher Leistungspflicht durch die abgerechnete Leistung – eine Rechtstatsache („rechtliche Tatsache“). Rechtstatsachen sind Tatsachen, die nicht unmittelbar der Wahrnehmung zugänglich sind, weil es zu ihrer Begründung der Anwendung von Rechtsnormen bedarf. Rechtstatsache ist z.B. das Eigentum an bestimmter Sache, der Zugang bestimmter Willenserklärung, das Bestehen bestimmten Vergütungsanspruchs. „Rechtliche Tatsache“ ist auch die „Nichtabrechenbarkeit“ abgegebener Zytostatikalösungen (BGH, Urt. v. 10.12.2014 - 5 StR 136/14 Rn. 26).
Zur Begründung eines Rechtstatsache voraussetzenden „Anfangsverdachts“ bedarf es daher weniger kriminalistischer Erfahrung, denn der Anwendung von Gesetz und Recht, hier: der Anwendung der im Vierten Kapitel des SGB V die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern regelnden Rechtsnormen, d.h. der nach den §§ 69 ff. SGB V öffentlich-rechtliche Leistungs- und Vergütungspflicht begründenden und sie konkretisierenden Gesetzes- und Vertragsnormen einschließlich der vom Sozialgesetzbuch vorausgesetzten, die an die Krankenkassen zu erbringenden Leistungen (vertragsärztliche Versorgung gesetzlich Versicherter, Arzneimittelversorgung gesetzlich Versicherter, Versorgung gesetzlich Versicherter mit Hilfs- und Heilmitteln) regulierenden öffentlich-rechtlichen Rechtsnormen, hier: des Arzneimittel- und Apothekenrechts.
2. Besondere Grundrechtsrelevanz bei Richtervorbehalt
a) Präventiver Grundrechtsschutz durch eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Verdachtsgründe
Der Auslegung und Anwendung zur Verdachtsbegründung erforderlicher Rechtsnormen bedarf es insbesondere bei unter Richtervorbehalt gestellter Ermittlungsmaßnahme. Denn solcher Richtervorbehalt zielt auf vorbeugende Kontrolle der Ermittlungsmaßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz (vgl. BVerfG, Urt. v. 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00 Rn. 33 m.w.N. - BVerfGE 103, 142; BVerfG, Urt. v. 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98 Rn. 280 - BVerfGE 109, 279). Das Grundgesetz geht davon aus, dass Richter aufgrund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer strikten Unterwerfung unter das Gesetz die Rechte der Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren können. Im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, das die Staatsanwaltschaft in eigener Verantwortung führt (§§ 158 ff. StPO), ist der Richter – entsprechend der Trennung von Anklagebehörde und Gericht im deutschen Strafprozess – unbeteiligter Dritter, der nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft tätig wird (§ 162 StPO). Bei Maßnahmen wie der Durchsuchung oder auch dem Haftbefehl, die in der Regel ohne vorherige Anhörung des Betroffenen ergehen, soll seine Einschaltung insbesondere auch für eine gebührende Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten sorgen (vgl. BVerfG, Urt. v. 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00 Rn. 34 - BVerfGE 103, 142). Dies setzt eine eigenverantwortliche richterliche Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen voraus (BVerfG, Urt. v. 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00 Rn. 35). Die richterliche Durchsuchungsanordnung ist keine bloße Formsache (BVerfG, Beschl. v. 16.06.1981 - 1 BvR 1094/80 Rn. 40 - BVerfGE 57, 346). Als Kontrollorgan der Strafverfolgungsbehörden trifft den Richter die Pflicht, durch geeignete Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren sicherzustellen, dass der Eingriff in die Grundrechte messbar und kontrollierbar bleibt (BVerfG, Urt. v. 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00 Rn. 35 - BVerfGE 103, 142).
Mit Unterstellung einer Ermittlungsmaßnahme unter Richtervorbehalt wird zugleich die Gewichtung des mit ihr verbundenen Eingriffs in grundrechtlich geschütztes Rechtsgut als schwerwiegend zum Ausdruck gebracht (vgl. BVerfG, Urt. v. 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00 Rn. 32 - BVerfGE 103, 142 und BVerfG, Beschl. v. 16.06.2015 - 2 BvR 2718/10 Rn. 57 - BVerfGE 139, 245).
Ein Gericht, dem die Entscheidung über das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für eine staatsanwaltschaftlich beantragte Ermittlungsmaßnahme vorbehalten ist oder das auf Beschwerde über die Rechtmäßigkeit einer richterlich beschlossenen Ermittlungsmaßnahme (Durchsuchung, Beschlagnahme, Vermögensarrest zur Sicherung der Wertersatzeinziehung) zu befinden hat, darf sich daher nicht mit dem Hinweis auf kriminalistische Erfahrung der Staatsanwaltschaft und deren Spielraum bei der Beurteilung verdachtsbegründender Umstände begnügen, wenn „Anfangsverdacht“ – wie hier – abhängt von nur durch Rechtsanwendung begründbarer Rechtstatsache. Vielmehr hat das Gericht eigenverantwortlich die aktenkundigen (bzw. im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens: die im angegriffenen Gerichtsbeschluss fixierten) Verdachtsgründe zu prüfen.
Wird zur Verdachtsbegründung ein angeblich bei oder vor Leistungserbringung begangener (und als solcher nicht strafbewehrter) Rechtsverstoß angeführt, hat das Gericht folglich (bevor es Maßnahme zur Ermittlung des tatsächlichen Vorliegens des angeblichen Rechtsverstoßes zulässt) zu prüfen, ob ein solcher Rechtsverstoß überhaupt die Rechtswirkung entfalten kann, dass mit der erbrachten (und abgerechneten) Leistung gesetzliche Leistungspflicht nicht erfüllt worden ist. Bevor wegen Verdachts auf Rechtsverstoß bei Leistungserbringung Ermittlungsmaßnahmen nach den §§ 94 ff. StPO zugelassen werden, muss also geprüft und festgestellt worden sein, dass solcher Rechtsverstoß entweder die Aufhebung gesetzlicher Pflicht zur Erbringung der erbrachten (und abgerechneten) Leistung oder die Beseitigung der Eignung der erbrachten (und abgerechneten) Leistung zur Erfüllung gesetzlicher Pflicht zur Rechtsfolge hat.
b) Kein Grundrechtseingriff ohne Interessenabwägung
Grundrechtseingriffe – wie der Eingriff in Art. 13 Abs. 1 GG – bedürfen der Rechtfertigung. Sie sind im Rahmen einer Interessenabwägung dem öffentlichen Strafverfolgungsinteresse gegenüberzustellen (BVerfG, Beschl. v. 16.06.2015 - 2 BvR 2718/10 Rn. 93 - BVerfGE 139, 245). Auch diese Interessenabwägung obliegt dem Richter, der zur Gewährleistung präventiven Grundrechtsschutzes über die Rechtmäßigkeit staatsanwaltschaftlich beantragter Ermittlungsmaßnahme zu entscheiden hat.
aa) Gewicht der Interessen von Leistungserbringern
In diese Interessenabwägung einzustellen sind zum einen die grundrechtlich geschützten Interessen der Leistungserbringer. Sie, die meist einen vom Vertrauen in ihre Integrität/Zuverlässigkeit abhängenden Gesundheitsberuf ausüben (vgl. z.B. die §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG), werden durch Ermittlungsmaßnahmen gleich mehrfach in grundrechtlich geschützten Rechtsgütern betroffen: in durch Art. 13 GG geschützter Unverletzlichkeit der Wohnung und beruflich genutzter Räume (Arztpraxis, Apotheke, vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.05.1997 - 2 BvR 1992/92 Rn. 23 - BVerfGE 96, 44; BVerfG, Beschl. v. 21.01.2008 - 2 BvR 1219/07 Rn. 12 - BVerfGK 13, 211), in durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützter Berufsfreiheit, beruflicher Existenz und beruflicher Reputation (vgl. BVerfG, Urt. v. 30.03.2004 - 2 BvR 1520/01 Rn. 136 - BVerfGE 110, 226), in durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütztes Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbe-/Geschäftsbetrieb. Handelt es sich bei den Leistungserbringern zudem um Berufsgeheimnisträger (Arzt, Zahnarzt, Psychotherapeut, Apotheker), gebietet der besondere Schutz von Berufsgeheimnisträgern (§ 53 StPO) die besonders sorgfältige Beachtung der Eingriffsvoraussetzungen und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (BVerfG, Beschl. v. 21.01.2008 - 2 BvR 1219/07 Rn. 12 - BVerfGK 13, 211).
Diese, nach der Wertung von Verfassung/Gesetz (Art. 13 Abs. 2 GG, §§ 105, 111b Abs. 2, 111e Abs. 5 StPO) gewichtigen Interessen der Leistungserbringer sind abzuwägen mit dem öffentlichen Interesse an einer Strafverfolgung der mit der Abrechnung erbrachter Leistung angeblich begangenen Straftat. Dem hier besprochenen Beschluss des LG Nürnberg-Fürth lässt sich allerdings kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass eine solche Interessenabwägung (durch die den Durchsuchungsbeschluss erlassende Ermittlungsrichterin oder durch das über dessen Rechtmäßigkeit befindende Beschwerdegericht) stattgefunden haben könnte.
bb) Gewicht öffentlichen Interesses an Strafverfolgung wegen Abrechnung von zur Erfüllung gesetzlicher Pflicht nach den §§ 69 ff. SGB V erbrachter Leistung
Findet die verfassungsrechtlich gebotene Interessenabwägung statt, stellt sich die Frage, wie gewichtig das öffentliche Strafverfolgungsinteresse ist, wenn (wie hier) der Verdacht auf eine Straftat abhängt von der Rechtstatsache, dass im Rahmen normvertraglich konkretisierter Dauerrechtsbeziehung mit an Körperschaften öffentlichen Rechts (§ 4 SGB V) erbrachter und abgerechneter beruflicher Leistung gesetzliche Leistungspflicht nicht erfüllt worden ist. Schließlich sieht das SGB V als ein zu StGB und StPO gleichrangiges und spezifisch „Massenverwaltung“ regelndes Gesetz besondere, auf angemessenen Ausgleich der bei Ungewissheit über das Bestehen und Erfülltsein gesetzlicher Leistungspflicht betroffenen öffentlichen und subjektiven (durch Art. 12 und 14 GG geschützten) Interessen gerichtete, durch Normvertrag konkretisierte (vgl. z.B. § 129 Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 SGB V) Verfahren vor. Dieser durch Bundesgesetz vorgegebene Interessenausgleich könnte aus dem Gleichgewicht gebracht werden, wenn sich Strafverfolgungsbehörden in die Aufklärung der nach den §§ 69 ff. SGB V bestehenden Rechtsbeziehungen einschalten und es dem strukturell sowieso schon unterlegenen Teil dieser – vom Gesetz als Gleichordnungsverhältnis ausgestalteten – Rechtsverhältnisse durch weitere (zur möglicherweise unberechtigten Verweigerung gesetzlicher Vergütung hinzutretende) und zudem gravierende Grundrechtseingriffe noch schwerer gemacht wird, das Bestehen des mit Abrechnung erbrachter Leistung geltend gemachten Vergütungsanspruchs im dafür vorgesehenen, durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Verfahren durch den gesetzlichen Richter prüfen und aufklären zu lassen (näher dazu demnächst Wesser, ZMGR 4/2023).
Ein Gericht, das die rechtlichen Voraussetzungen für strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen gegen Leistungserbringer zu prüfen hat, darf also weder die Augen davor verschließen, dass Verdacht auf strafbare Handlung von vornherein ausscheidet, wenn mit der abgerechneten Leistung gesetzliche Leistungspflicht erfüllt worden ist (was wiederum gesetzlicher Wertung nach die Regel darstellen dürfte bei Leistung durch approbierte oder anderweitig kraft öffentlich-rechtlicher Erlaubnis zur Berufsausübung und Erfüllung damit verbundener gesetzlicher Pflichten zugelassene Leistungserbringer – zur tatsächlichen Vermutung betreffend das solcher Leistung zugrunde liegende Vorstellungsbild demnächst Wesser, ZMGR 4/2023, sub V. und VI.). Noch darf es die Augen davor verschließen, dass Leistungserbringern Justizgewährleistung nach Art. 19 Abs. 4 GG zusteht, wenn Krankenkassen meinen, gesetzliche Vergütung für Erfüllung gesetzlicher Leistungspflicht nicht zahlen zu müssen und (wie hier) glauben, dies mit dem Marktanteil des – gemäß § 11a ApoG bundesweit gesetzlich Versicherte mit den ihnen in Spezialambulanzen nach § 116b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. l SGB V zur Behandlung pulmonaler Hypertonie verschriebenen Fertigarzneimitteln versorgenden – Apothekeninhabers und der hohen Sterblichkeit von – offenkundig (vgl. Wesser, MedR 2023, 29, 30) wegen seltenen Leidens i.S.d. Orphan-Drug-Verordnung behandelten – Versicherten rechtfertigen zu können.
3. Verdachtsbegründung durch „Schwerpunktstaatsanwaltschaft“
Dass es der Aufdeckung der mit Begründung eines Verdachts auf Betrug durch Abrechnung nichtbestehenden Vergütungsanspruchs verbundenen Probleme bedarf, zeigt sich vor allem dann, wenn ein Fachgericht mit – nach erfolgloser Anhörungsrüge gemäß § 33a StPO „nur“ noch mit Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG angreifbarem, aber gerade nicht, wie ein Urteil, in Rechtskraft erwachsenden (sondern sogar von Amts wegen unbefristet abänderbaren, vgl. § 33a StPO) und daher auch nicht das Aufstellen von „Leitsätzen“ rechtfertigenden – Beschluss die Praxis billigt, dass Ermittlungsrichter den ihnen von der Staatsanwaltschaft vorgelegten und vorformulierten Beschlussentwurf nur noch unterzeichnen (vgl. LG Nürnberg-Fürth, „Leitsatz 1“). Dies gilt insbesondere dann, wenn das Landgericht die verfassungsrechtlich gebotene Eigenverantwortlichkeit der richterlichen Prüfung der Ermittlungsvoraussetzungen (BVerfG, Beschl. v. 27.05.1997 - 2 BvR 1992/92 Rn. 24 - BVerfGE 96, 44, Leitsatz 1; BVerfG, Beschl. v. 17.03.2009 - 2 BvR 1940/05 Rn. 29) auch dann noch als gegeben erachtet, wenn die Ermittlungsrichterin des Amtsgerichts den von der – bei einem Oberlandesgericht eingerichteten – Generalstaatsanwaltschaft beantragten und vorformulierten, ein Spezialgebiet (Betrug im Gesundheitswesen durch Abrechnung der Abgabe vertragsärztlich verordneter Arzneimittel) betreffenden Durchsuchungsbeschluss erlässt, die Nichtabhilfe der gegen diesen Durchsuchungsbeschluss eingelegten Beschwerde dann aber damit begründet, der Vorgang sei ihr unbekannt und eine Prüfung der Begründetheit der Beschwerde sei ihr daher nicht möglich (vgl. LG Nürnberg-Fürth, Rn. 13).
Denn bei – wie hier – fachgerichtlich gebilligter (und faktisch nur noch mit Verfassungsbeschwerde angreifbarer) Vorverlagerung der Prüfung der Ermittlungsvoraussetzungen auf die den Beschlussentwurf vorformulierende Staatsanwaltschaft kann mit Richtervorbehalt bezweckter präventiver Grundrechtsschutz nur noch erreicht werden, wenn bereits die Staatsanwaltschaft die bei Begründung von Verdacht auf Abrechnung erbrachter Leistung auftretenden (und nicht mit kriminalistischer Erfahrung, sondern allein durch Anwendung von Gesetz und Recht lösbaren) Probleme erkennt und rechtskonform löst, insbesondere dann, wenn es sich bei ihr um eine zur Verfolgung von Betrug im Gesundheitswesen eingerichtete und daher regelmäßig Durchsuchungsbeschluss- und Arrestbeschlussentwürfe vorformulierende „Schwerpunktstaatsanwaltschaft“ handelt.
Schließlich verfügen nicht alle Leistungserbringer über das (wirtschaftliche, psychische und rechtliche) Vermögen, das BVerfG um Schutz anzurufen gegen „übermächtige“ öffentliche Gewalt, die aus konzertiertem Zusammenwirken von Körperschaften öffentlichen Rechts (§ 4 SGB V), bei ihnen eingerichteter Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen (§ 197a SGB V) und zur Bekämpfung von Betrug und Korruption im Gesundheitswesen eingerichteter „Schwerpunktstaatsanwaltschaft“ resultiert, wenn auf Fachgerichtsebene die besondere Grundrechtsschutzfunktion präventiv angeordneten Richtervorbehalts nicht wahrgenommen worden ist.
4. „Vorverurteilung“ durch Verdachtsbegründung
Des Bewusstseins der mit Verdachtsbegründung einhergehenden Rechtsprobleme bedarf es in besonderem Maße, wenn die Verdachtsbegründung im Beschwerdeverfahren erfolgt. Denn Beschwerdeentscheidungen von Land- und Oberlandesgerichten bergen die Gefahr in sich, rechtskraftfähigen Strafurteilen faktisch gleichgestellt zu werden, insbesondere dann, wenn sie (wie die besprochene Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth) am Tag nach ihrer Verkündung veröffentlicht und sogar mit „Leitsätzen“ versehen werden (obwohl aus § 33a StPO folgt, dass solche Entscheidungen nicht nur auf Rüge, sondern auch von Amts wegen jederzeit wieder aufzuheben oder abzuändern sein können).
Dass solche Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 309 Abs. 1 StPO), lediglich über die Rechtmäßigkeit einer – aus Gründen präventiven Grundrechtsschutzes richterlicher Kontrolle vorbehaltenen – Ermittlungsmaßnahme befinden, also weder über das Vorliegen einer Straftat urteilen noch über das Bestehen/Nichtbestehen abgerechneten Vergütungsanspruchs und auch selbst keine Verdachtsgründe anführen dürfen (sondern sich auf die Prüfung der im angefochtenen Gerichtsbeschluss fixierten Verdachtsgründe zu beschränken haben) und sie auch nicht in Rechtskraft erwachsen (weil es gegen sie kein Rechtsmittel gibt und zudem § 33a StPO ihre jederzeitige Abänderung von Amts wegen zulässt), wird von Medien und anderen interessierten Kreisen nicht unbedingt zur Kenntnis genommen.
Der in Strafverteidigerkreisen zur Vermeidung solcher „Vorverurteilung“ verständlicherweise verbreiteten Praxis, bloß keinen der strafprozessualen Rechtsbehelfe (Beschwerde, §§ 304 ff., 310 StPO, Anhörungsrüge, § 33a StPO) einzulegen gegen vom Ermittlungsrichter angeordnete oder vom Beschwerdegericht bestätigte Ermittlungsmaßnahme darf aber kein Vorschub geleistet werden, soll die besondere, auf Gewährleistung präventiven Grundrechtsschutzes gerichtete Funktion verfassungsrechtlichen Richtervorbehalts nicht ein weiteres Mal verfehlt werden. Zudem kann dem Betroffenen nachträgliche Rechtsschutzgewährung gegen Amtspflichtverletzung der Anklagebehörde (§ 839 BGB, Art. 34 GG; vgl. z.B. BGH, Urt. v. 21.04.1988 - III ZR 255/86) erschwert sein, wenn statthafter Rechtsbehelf gegen rechtswidrige Ermittlungsmaßnahme bestätigenden Gerichtsbeschluss unterlassen wird (zur „Tatbestandswirkung“ von Durchsuchungsbeschlüssen z.B. BFH, Beschl. v. 27.06.2008 - II B 19/07 Rn. 12; vgl. aber auch BGH, Urt. v. 23.10.2003 - III ZR 9/03 - NJW 2003, 3693 zu den Anforderungen an „urteilsvertretende“ Erkenntnisse i.S.d. § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB, juris Rn. 27).
Zwar ist eine Verfassungsbeschwerde begründet, wenn eine Durchsuchungsanordnung unter Verkennung der Bedeutung des Wohnungsgrundrechts (Art. 13 Abs. 1 GG) und der Voraussetzungen eines Anfangsverdachts (§§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO) ergangen ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschl. v. 31.01.2020 - 2 BvR 2992/14 Rn. 36 ff.), doch kann und darf es nicht sein, dass Leistungserbringer erst vor dem BVerfG Schutz erlangen können vor gravierend in grundrechtlich geschützte Rechtsgüter eingreifender Ermittlungsmaßnahme. Es gilt auch hier, dass Grundrechtsschutz zuallererst durch Fachgerichtsbarkeit zu gewährleisten ist.
5. Keine Verdachtsbegründung mit nicht existierender Rechtsprechung
Die Aufdeckung der sich bei Verdachtsbegründung stellenden Probleme ist hier vor allem auch deswegen geboten, weil ein über die Beschwerde gegen richterlichen Durchsuchungsbeschluss entscheidendes Landgericht Anfangsverdacht „auf dem Boden bereits gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung“ als gegeben erachtet (LG Nürnberg-Fürth, Rn. 28), die beiden von ihm zum Beleg „gesicherter“ höchstrichterlicher Rechtsprechung genannten Gerichtsentscheidungen („BGH, Urt. v. 19.08.2020 - 5 StR 558/19 Rn. 63; nicht beanstandet vom BVerfG im Beschl. v. 05.05.2021 - 2 BvR 2023/20“) aber gerade die Norm, mit deren angeblicher Verletzung im Durchsuchungsbeschluss das Vorliegen von Anfangsverdacht auf Straftat begründet worden ist und die „allein“ daher der Durchsuchungsbeschluss zitiert (hier: § 11 Abs. 1 ApoG, vgl. LG Nürnberg-Fürth, Rn. 31), in den zitierten Gerichtsentscheidungen des BGH und des BVerfG gar nicht erwähnt, geschweige denn einer Auslegung zugeführt wird.
Solches, zur Begründung von „Anfangsverdacht“ ungeeignetes (Fehl-)Zitat in einem landgerichtlichen (und damit „Vorverurteilung“ bewirkenden) Beschwerdebeschluss birgt erhebliches Gefahrpotential im Hinblick auf die Grundrechte auch anderer Leistungserbringer als des sich gegen die fragliche Ermittlungsmaßnahme konkret Beschwerenden. Denn es ist nur eine Frage der Zeit, bis Gerichte, die über das Vorliegen einer Straftat durch Abrechnung von angeblich unter Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG erbrachter Leistung oder über das Bestehen gesetzlichen Anspruchs auf Vergütung von angeblich unter Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG erbrachter Leistung zu befinden haben, zur Begründung des Nichtbestehens abgerechneten Vergütungsanspruchs auf die Entscheidung eines – sich zur Verdachtsbegründung auf (tatsächlich nicht existierende) „gesicherte höchstrichterliche Rechtsprechung“ berufenden – Landgerichts verweisen. Damit besteht die Gefahr, dass eine mit landgerichtlichem Beschluss in die Welt gesetzte „Fake-News“ mit der normativen Kraft des Faktischen aus nichtbestehender gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung „gesicherte“ Rechtsprechung betreffend die Auslegung des § 11 Abs. 1 ApoG macht, ohne dass jemals ein Gericht diese Norm methodengerecht ausgelegt hat.
6. Keine Verdachtsbegründung im Beschwerdeverfahren
Bei Richtervorbehalt unterstellter Ermittlungsmaßnahme erfolgt Verdachtsbegründung im Gerichtsbeschluss (§§ 105 Abs. 1, 34 StPO).
Die schriftliche Fixierung der Eingriffsvoraussetzungen gewährleistet zunächst dem Ermittlungsrichter eine bessere Eigenkontrolle; außerdem erleichtert sie auch den weiteren Verfahrensbeteiligten und in späteren Verfahrensabschnitten die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme und damit der Verwertbarkeit der durch sie gewonnenen Beweise (BGH, Beschl. v. 01.08.2002 - 3 StR 122/02 Rn. 11 - BGHSt 47, 362). Die schriftliche Begründung dient mithin der Gewährleistung des mit Richtervorbehalt bezweckten vorbeugenden Grundrechtsschutzes. Sie erfordert eine Konkretisierung der Verdachtsgründe, die den Tatvorwurf begründen, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (vgl. z.B. Meyer-Goßner, StPO, 64. Aufl. 2021, § 105 Rn. 5).
Auf Beschwerde gegen richterlichen Beschluss nach den §§ 105, 111b Abs. 2, 111e Abs. 5 StPO ist über dessen Rechtmäßigkeit zu entscheiden, also auch darüber, ob er „Anfangsverdacht“ in hinreichender, formellen und inhaltlichen Anforderungen genügender Weise begründet. Nicht hingegen ist das Beschwerdegericht befugt, selbst „Anfangsverdacht“ zu begründen. Vom Ermittlungsrichter unterlassene Verdachtsbegründung darf es weder nachholen noch darf es unvollständige Verdachtsbegründung ergänzen. Die §§ 308 Abs. 2, 309 Abs. 2 StPO, wonach das Beschwerdegericht Ermittlungen vornehmen oder anordnen kann und bei begründeter Beschwerde die in der Sache erforderliche Entscheidung erlässt, betreffen die zur Vorbereitung der Beschwerdeentscheidung erforderlichen Ermittlungen, nicht aber erlauben sie, anstelle des – kraft Richtervorbehalts zu eigenverantwortlicher Prüfung staatsanwaltschaftlicher Verdachtsbegründung aufgerufenen – Ermittlungsrichters „Anfangsverdacht“ zu begründen. Der mit Richtervorbehalt bezweckte präventive Grundrechtsschutz und Art. 19 Abs. 4 GG stehen dem entgegen. Ein Landgericht kann daher das Begründungsdefizit des mit der Beschwerde angefochtenen Durchsuchungsbeschlusses nicht mit dem Hinweis, dieser sei im Ergebnis zutreffend, als unbeachtlich bezeichnen, ohne seine eigene Rechtsschutzaufgabe zu verletzen (BVerfG, Beschl. v. 08.04.2004 - 2 BvR 1821/03 Rn. 18 - StraFo 2014, 413).
Die präventive Kontrollfunktion des Richtervorbehalts verbietet, Mängel bei der ermittlungsrichterlich zu verantwortenden Umschreibung des Tatvorwurfs und der zu suchenden Beweismittel im Beschwerdeverfahren zu heilen (BVerfG, Beschl. v. 20.04.2004 - 2 BvR 2043/03, 2 BvR 2104/03). Denn beide Angaben dienen zur Begrenzung des Eingriffs auf das zur Zweckerreichung erforderliche Maß und die Umgrenzung des Tatvorwurfs versetzt zugleich den Betroffenen in den Stand, die Durchsuchung zu kontrollieren und Rechtsschutz zu suchen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.02.2005 - 2 BvR 1108/03 Rn. 15 - BVerfGK 5, 84 = NStZ-RR 2005, 207).
Einem Landgericht ist es daher nicht erlaubt, im Beschwerdeverfahren Verdacht auf Betrug durch Abrechnung nichtbestehenden Vergütungsanspruchs ergänzend mit der Möglichkeit einer Verletzung der – im Durchsuchungsbeschluss gar nicht genannten (vgl. LG Nürnberg-Fürth, Rn. 31) – Norm eines nach § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V abgeschlossenen Arzneiversorgungsvertrages (AVV) (hier: des „§ 7 Abs. 1 AVV“) zu begründen. Dies gilt auch dann, wenn das Landgericht darauf abstellt, dass „die sachbearbeitende Staatsanwältin unmittelbar vor der Zuleitungsverfügung an das Ermittlungsgericht einen fünfseitigen Vermerk zur Akte gebracht hat, in dem sie den Ermittlungsstand in tatsächlicher Hinsicht zusammenfasste und sich mit dessen rechtlichen Implikationen auseinandersetzte – auch im Hinblick auf § 11 Abs. 1 ApoG, § 7 AVV sowie auf die Auswirkungen von Verstößen hiergegen für die Abrechnung gegenüber den Kassen“ (LG Nürnberg-Fürth, Rn. 12). Denn dass, wie das Landgericht ausführt, „die Ermittlungsrichterin über den Beschlussentwurf und den blanken Akteninhalt hinaus einen Interpretationsvorschlag an der Hand“ hatte, „den sie prüfen konnte“ (Rn. 12), ändert nichts daran, dass sie diesen Interpretationsvorschlag offenbar nicht geprüft hat, wenn der von ihr erlassene Durchsuchungsbeschluss den „§ 7 Abs. 1 AVV“ schon nicht zitiert und erst recht nicht interpretiert.
Es steht auch nicht im Belieben von Strafverfolgungsbehörden, mit welchem angeblichen (und selbst nicht strafbewehrten) Rechtsverstoß bei Leistungserbringung „Anfangsverdacht“ begründet wird. Die Norm, mit deren angeblicher Verletzung Verdacht auf Abrechnungsbetrug begründet wird, muss daher im Durchsuchungsbeschluss konkret angegeben sein. Alles andere ließe präventiven Grundrechtsschutz, Kontrollfunktion des Richtervorbehalts, Eigenverantwortlichkeit richterlicher Prüfung der Ermittlungsvoraussetzungen und nachträgliche Überprüfung von gravierend in grundrechtlich geschützte Rechtsgüter eingreifender Ermittlungsmaßnahme ins Leere laufen.
IV. Rechtsprobleme bei Begründung von „Anfangsverdacht“
Damit Verdacht auf Straftat durch Abrechnung von – im Rahmen durch die §§ 69 ff. SGB V geregelter und normvertraglich konkretisierter Dauerrechtsbeziehung – erbrachter Leistung begründet werden kann, ist folgendes zu bedenken:
1. Verdacht auf Rechtsverstoß bei Leistungserbringung ist nicht Verdacht auf Straftat durch Abrechnung erbrachter Leistung
Ein angeblich bei Leistungserbringung begangener Rechtsverstoß begründet nach den §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO erforderlichen Verdacht auf eine Straftat, wenn entweder die angeblich verletzte Norm selbst strafbewehrt ist (was weder auf § 11 Abs. 1 ApoG zutrifft, vgl. § 25 Abs. 1 Nr. 2, Alt. 3 ApoG, noch auf Vorschriften in Arzneiversorgungsverträgen/AVV) oder die Abrechnung der – unter angeblichem Rechtsverstoß – erbrachten Leistung den Verdacht einer Straftat nach § 263 StGB begründet.
Dies wiederum setzt voraus, dass ein solcher Rechtsverstoß (sein Vorliegen unterstellt) das Nichtbestehen abgerechneten Vergütungsanspruchs zur Rechtsfolge hat.
2. (Rechts-)Tatsache des Nichtbestehens abgerechneten Vergütungsanspruchs: wesentliches Verdachtsmoment
Zur Begründung eines Verdachts auf Abrechnungsbetrug reicht daher nicht die Begründung, dass Verdacht auf Rechtsverstoß vor oder bei Leistungserbringung bestehe, gleich, wie eingehend solcher – für Verdacht nach den §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO allenfalls „vorgreiflicher“ – Verdacht begründet wird. Auch dann, wenn näher begründet wird, warum die fragliche Norm verletzt worden sein könnte, dass etwa zu den i.S.v. § 11 Abs. 1 ApoG „mit der Behandlung von Krankheiten“ befassten Personen nicht nur Behandelnde i.S.d. § 630a BGB, sondern auch Hilfsmittelerbringer zu zählen seien, die von Patienten mit Rezeptmanagement beauftragt worden sind, reicht dies – von etwaiger Fragwürdigkeit solchen Interpretationsvorschlags einmal ganz abgesehen (zur Auslegung des § 11 Abs. 1 ApoG vgl. Wesser, MedR 2023, 29 Teil 1 und Wesser, MedR 03/2023 Teil 2 sub III.2. a) – schon deswegen nicht zur Begründung eines Verdachts auf Straftat durch Abrechnung der erbrachten Leistung, weil es zu einer solchen Begründung der Feststellung bedarf, dass die Verletzung der fraglichen Norm das Nichtbestehen abgerechneten Vergütungsanspruchs zur Rechtsfolge hat.
Die (Rechts-)Tatsache des Nichtbestehens abgerechneten Vergütungsanspruchs (bei unterstellter Annahme des Vorliegens des angeblichen Rechtsverstoßes) ist damit wesentliches Verdachtsmoment.
Rechtstatsachen unterscheiden sich von anderen Tatsachen dadurch, dass sie nicht unmittelbar der Wahrnehmung/Erfahrung zugänglich sind, sondern der Anwendung der sie begründenden Rechtsnormen bedürfen.
3. Kriminalistische Erfahrung ausreichend zur Begründung einfacher Rechtstatsache
Das Vorliegen einer Rechtstatsache kann daher, genauso wie der Verdacht auf ihr Vorliegen, allenfalls bei ganz einfach gelagerten Sachverhalten/Verdachtsfällen allein aufgrund kriminalistischer Erfahrung angenommen werden (z.B. die Rechtstatsache der Fremdheit der beim Einbruch weggenommenen Sache).
Nicht aber reicht kriminalistische Erfahrung bei Rechtstatsachen, deren Begründung komplizierte Rechtsanwendung voraussetzt, wie etwa die Anwendung der im Vierten Kapitel des SGB V die Dauerrechtsbeziehungen der Krankenkassen zu Leistungserbringern regelnden Gesetzes- und den auf ihrer Grundlage (vgl. z.B. § 129 Abs. 2, Abs. 5 Satz 1 SGB V) geschaffenen Vertragsnormen (z.B. die §§ 1 Nr. 9, 6 Abs. 1 Satz 1, 25 RahmenV) einschließlich der die öffentlich-rechtliche Berechtigung und Pflicht der – gesetzlich regulierten Gesundheitsberuf ausübenden – Leistungserbringer zu beruflicher Leistung regelnden Rechtsnormen, wie etwa der das (öffentliche) Recht und die Pflicht der Inhaber der Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke zur Abgabe von Arzneimitteln auf Verschreibung regelnden Normen des Arzneimittel- und Apothekenrechts (vgl. § 43 Abs. 1, Abs. 3 AMG, §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 4, 11 Abs. 1, 11a ApoG, § 17 Abs. 4, Abs. 5 Satz 1 ApBetrO).
4. Keine Begründung von Rechtstatsachen ohne Anwendung der sie begründenden Rechtsnormen
Da sich das Vorliegen einer Rechtstatsache genauso wie der Verdacht auf ihr Vorliegen nicht begründen lässt ohne Anwendung der diese Rechtstatsache begründenden Rechtsnormen, bedarf es zur Begründung des – vom Nichtbestehen abgerechneten Vergütungsanspruchs abhängigen – „Anfangsverdachts“ erstens der Angabe der konkreten Rechtsnorm, welche bei Leistungserbringung angeblich verletzt worden ist und zweitens der Begründung, wieso aus der Verletzung dieser bestimmten Norm folgt, dass trotz Leistungserbringung kein Vergütungsanspruch erworben wurde. Richterlicher Durchsuchungsbeschluss, gleich, wer ihn entworfen hat, muss daher begründen, warum der vor oder bei Leistungserbringung angeblich begangene Rechtsverstoß zur Rechtsfolge hat, dass mit der an die Krankenkasse erbrachten (und abgerechneten) beruflichen Leistung nach den §§ 69 ff. SGB V begründete und durch Normvertrag konkretisierte Leistungspflicht nicht erfüllt worden ist.
Wie dargelegt, muss die richterliche Anordnung einer Ermittlungsmaßnahme hinreichend schriftlich begründet werden. Zwar kann im Einzelfall eine konkrete Bezugnahme auf Aktenteile genügen (BGH, Beschl. v. 01.08.2002 - 3 StR 122/02 Rn. 11 - BGHSt 47, 362 Leitsatz 1), doch gilt dies nicht für eine zur Verdachtsbegründung wesentliche Rechtstatsache (hier: Nichtbestehen abgerechneten Vergütungsanspruchs/Nichterfülltsein gesetzlicher Leistungspflicht). Denn das Vorliegen einer Rechtstatsache ergibt sich nicht aus der Akte, sondern allein aus Gesetz und Recht.
5. Vorspiegeln einer (Rechts-)Tatsache erfordert Vorstellungsbild
Das Bedingtsein von Rechtstatsachen durch Anwendung der sie begründenden Rechtsnormen wirkt sich auch aus auf das gemäß § 263 StGB erforderliche objektive Tatbestandsmerkmal der Vorspiegelung falscher Tatsache bzw. Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsache. Denn solche Handlung setzt Bewusstsein/Vorstellungsbild vom Vorliegen/Nichtvorliegen der fraglichen Tatsache voraus (näher dazu demnächst Wesser, ZMGR 4/2023, sub IV.). Darauf deuten auch die Urteile des BGH vom 10.12.2014 hin, in denen trotz Abrechnung nichtbestehenden Vergütungsanspruchs Täuschungshandlung verneint (BGH, Urt. v. 10.12.2014 - 5 StR 405/13 Rn. 10) bzw. vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum bejaht wurde (BGH, Urt. v. 10.12.2014 - 5 StR 136/14 Rn. 25). Gesetzlich zu vermutendes Pflichtbewusstsein bei Erbringung beruflicher Leistungen durch Träger „verkammerter“ Heilberufe erlaubt es Strafverfolgungsbehörden und „Anfangsverdacht“ prüfenden Gerichten nicht, ohne Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte für das Fehlen einer auf Erfüllung gesetzlicher Pflicht gerichteten Vorstellung anzunehmen, erbrachte Leistung sei in dem Bewusstsein des Nichtbestehens abgerechneten Vergütungsanspruchs abgerechnet worden (näher dazu demnächst Weser, ZMGR 4/2023).
6. Prüfung des Erfülltseins gesetzlicher Leistungspflicht durch Abgabe ärztlich verschriebener Arzneimittel erfordert Anwendung der (öffentliches) Recht und Pflicht zur Arzneimittelabgabe regelnden Normen („Abgabevorschriften“)
Geht es (wie in der besprochenen Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth) um einen Verdacht auf Betrug durch Abrechnung der Abgabe vertragsärztlich verordneter Arzneimittel, lässt sich „Anfangsverdacht“ mit Verdacht auf Rechtsverstoß bei oder vor Arzneimittelabgabe nur begründen, wenn es sich bei der zur Verdachtsbegründung angeführten und angeblich verletzten Norm um eine die öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -pflicht von Apotheken regelnde „Abgabevorschrift“ handelt:
Nach dem grundlegenden Urteil des BSG vom 17.12.2009 (B 3 KR 13/08 R Rn. 16 - BSGE 105, 157 = SozR 4-2500 § 129 Nr 5 = SozR 4-7610 § 812 Nr 6) begründet § 129 SGB V im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung für die Apotheken zur Abgabe von vertragsärztlich verordneten Arzneimitteln an die Versicherten. Im Gegenzug erwerben die Apotheken einen vertraglich näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die Krankenkassen. Nach dem gemäß § 129 Abs. 2 SGB V abgeschlossenen und u.a. (§ 1 Nr. 9 RahmenV) „das Zustandekommen des Zahlungs- und Lieferanspruchs zwischen Krankenkasse und Apotheke“ regelnden Rahmenvertrag gelangt der Vergütungsanspruch der Apotheker „im Gegenzug für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Leistungspflicht mit Belieferung einer gültigen vertragsärztlichen Verordnung“ zur Entstehung (§ 6 Abs. 1 Satz 1 RahmenV).
Öffentlich-rechtliche Berechtigung und Pflicht zur Abgabe verschriebener Arzneimittel an gesetzlich Versicherte wird von diesem Normvertrag mithin genauso wie von § 129 SGB V als selbstverständlich vorausgesetzt. Demensprechend sind es die §§ 43 Abs. 1, Abs. 3, 48 AMG, §§ 1, 2 ApoG, § 17 Abs. 4, Abs. 5 ApBetrO, aus denen diese öffentlich-rechtliche (und durch § 129 SGB V vorausgesetzte) Pflicht der Inhaber der Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke folgt, Patienten mit den ihnen ärztlich verschriebenen Arzneimitteln zu versorgen. Öffentlich-rechtliche Leistungspflicht nach den §§ 129 Abs. 1, 6 Abs. 1 RahmenV knüpft mithin an die nach Arzneimittel- und Apothekenrecht bestehende öffentlich-rechtliche Berechtigung und Pflicht von Apotheken zur Abgabe von Arzneimitteln an. Soll Verdacht auf Abrechnungsbetrug begründet werden mit angeblichem Rechtsverstoß vor oder bei Arzneimittelabgabe, geht dies wegen des „Junktims“ zwischen Erfüllung gesetzlicher Abgabepflicht und Entstehung gesetzlichen Anspruchs auf Vergütung der abgegebenen Arzneimittel nur, wenn es sich bei der angeblich verletzten Norm um eine die Abgabe von Arzneimitteln an Verbraucher regelnde, mithin diese Abgabe an bestimmte Voraussetzungen knüpfende „Abgabevorschrift“ handelt.
7. Begründung von „Anfangsverdacht“ mit Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG setzt Auslegung dieser Norm als „Abgabevorschrift“ voraus
Zur Begründung eines Verdachts auf eine Straftat reicht die Begründung eines Verdachts auf Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG daher nur, wenn methodengerechte Auslegung des § 11 Abs. 1 ApoG und der die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen diese Norm regelnden §§ 12, 25 Abs. 1 Nr. 2 ApoG ergeben haben, dass die aus § 43 Abs. 1, Abs. 3 AMG, § 1 ApoG, § 17 Abs. 4 ApBetrO folgende Pflicht der Apothekeninhaber zur Ausführung ärztlicher Verschreibungen in einer der Verschreibung angemessenen Zeit, mithin die öffentlich-rechtliche Pflicht (§ 129 SGB V, § 6 Abs. 1 RahmenV) zur Belieferung gültiger ordnungsgemäßer vertragsärztlicher Verordnung insoweit aufgehoben ist, als es um Verordnungen geht, die aufgrund einer nach § 11 Abs. 1 ApoG verbotenen Absprache in die Apotheke gelangt sind oder gelangt sein könnten. Da das Verbot des § 11 Abs. 1 ApoG nicht nur an Erlaubnisinhaber, sondern auch an deren Personal adressiert ist, haben Erlaubnisinhaber nicht notwendigerweise Kenntnis vom Vorliegen einer nach § 11 Abs. 1 ApoG verbotenen Absprache, so dass, wenn § 11 Abs. 1 ApoG als „Abgabevorschrift“ aufgefasst wird, im Wege der Rechtsauslegung zudem zu ermitteln ist, ob schon aus bloßer Möglichkeit eines Verstoßes gegen das Abspracheverbot ein Abgabeverbot für den Erlaubnisinhaber folgt. Ein Vorschlag, wie sich § 11 Abs. 1 ApoG unter Berücksichtigung von Wortlaut, Systematik und ratio legis auslegen lässt, ist an anderer Stelle unterbreitet (vgl. Wesser, MedR 3/2023 sub III.2.a).
Solange das über die Rechtmäßigkeit einer Ermittlungsmaßnahme befindende Gericht nicht begründet, warum es sich bei der zur Verdachtsbegründung angeführten und angeblich verletzten Rechtsnorm um eine die öffentlich-rechtliche Berechtigung und Pflicht zur Abgabe von Arzneimitteln regelnde „Abgabevorschrift“ handelt, fehlt es an der für die Ermittlungsmaßnahme erforderlichen Begründung des Verdachts auf Abrechnungsbetrug.
Darauf, ob die fragliche Norm bei oder vor Leistungserbringung tatsächlich verletzt worden ist, kommt es in einem solchen Fall nicht an (und es darf daher auch nicht eine Durchsuchung angeordnet werden zur Ermittlung, ob es tatsächlich zu ihrer Verletzung gekommen ist): Wenn der angeblich begangene Rechtsverstoß wegen des – im Wege methodengerechter Auslegung zu ermittelnden – Regelungsgehalts der angeblich verletzten Norm gar keinen Einfluss hat auf die gesetzliche Pflicht zur Erbringung der erbrachten Leistung oder die Eignung der erbrachten Leistung zur Pflichterfüllung, ist der Verdacht einer Straftat ausgeschlossen: Wer mit von ihm aufgrund gültiger ordnungsgemäßer vertragsärztlicher Verordnung abgegebenen Arzneimitteln öffentlich-rechtliche Leistungspflicht nach § 129 SGB V, § 6 Abs. 1 RahmenV erfüllt hat, kann durch Abrechnung des damit ipso iure zur Entstehung gelangten Vergütungsanspruchs keinen Betrug begehen und damit auch nicht einer durch Abrechnung nichtbestehenden Vergütungsanspruchs begangenen Straftat verdächtig sein.
8. Keine „Vertagung“ von zur Verdachtsbegründung notwendiger Rechtsanwendung auf etwaige spätere Stadien des Strafprozesses
Da vom Nichtbestehen abgerechneten Vergütungsanspruchs (bei Wahrunterstellung des bei Leistungserbringung angeblich begangenen Rechtsverstoßes) schon der nach den §§ 150 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO erforderliche Verdacht auf eine Straftat abhängt, dürfen Ermittlungsmaßnahmen nicht durchgeführt, nicht angeordnet und nicht gerichtlich bestätigt werden, bevor nicht nach Anwendung der gesetzliche Leistungspflicht begründenden und konkretisierenden Rechtsnormen festgestellt worden ist, dass der bei Leistungserbringung angeblich begangene Rechtsverstoß zur Rechtswirkung hat, dass mit der erbrachten (und abgerechneten) Leistung gesetzliche Leistungspflicht nicht erfüllt worden ist.
Es ist daher nicht möglich, diese unter Umständen umfängliche Rechtsprüfung auf spätere Stadien des Strafprozesses, etwa auf ein nach Anklageerhebung eröffnetes Hauptverfahren zu vertagen.
9. Beurteilungsspielraum von Strafverfolgungsbehörden erfasst nicht Auslegung von Rechtsnormen
Ein Spielraum steht Ermittlungsbehörden bei der Beurteilung der Rechtstatsache des Bestehens/Nichtbestehens abgerechneten Vergütungsanspruchs nicht zu:
Etwaiger, wegen Art. 19 Abs. 4 GG nur durch Gesetz begründbarer (vgl. z.B. BVerfG, Beschl. v. 31.05.2011 - 1 BvR 857/07 Rn. 74 - BVerfGE 129, 1) behördlicher Beurteilungsspielraum ist auf die Würdigung von Tatsachen beschränkt. Auch jener Beurteilungsspielraum, der Strafverfolgungsbehörden mit Rücksicht auf ihre „kriminalistische Erfahrung“ zuerkannt wird (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 16.02.1995 - 4 StR 729/94 Rn. 15 - BGHSt 41, 30), bezieht sich auf die Beurteilung von Tatsachen („Umstände“) und tatsächlicher Anhaltspunkte (vgl. die §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 2 StPO). In Bezug auf die Ermittlung des Inhalts von Rechtsnormen verbieten hingegen Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) und Justizgewährleistungsanspruch (Art. 19 Abs. 4 GG) behördlichen Beurteilungsspielraum. Vielmehr haben Strafverfolgungsbehörden wie alle andere an Gesetz und Recht gebundene öffentliche Gewalt den Inhalt von Rechtsnormen unter Anwendung allgemein anerkannter Methoden zu ermitteln. Dies gilt auch dann, wenn es der Anwendung dieser Rechtsnormen zur Begründung einer Rechtstatsache bedarf.
Zwar ist es einer Staatsanwaltschaft unbenommen, einem Gericht „Interpretationsvorschläge“ zu unterbreiten. Enthält allerdings der richterliche Durchsuchungsbeschluss keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher „Interpretationsvorschlag“ gerichtlich geprüft und als vertretbar gewertet worden ist, sondern stellt das Beschwerdegericht fest, dass diese Norm im Durchsuchungsbeschluss gar nicht erwähnt wird (vgl. LG Nürnberg-Fürth, Rn. 31), fehlt es an einer Grundlage für die Annahme, das den Durchsuchungsbeschluss erlassende Gericht habe sich staatsanwaltschaftlichen „Interpretationsvorschlag“ zu eigen gemacht.
Darüber hinaus entbindet auch staatsanwaltschaftlicher „Interpretationsvorschlag“ kein Gericht von aus Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) folgender Notwendigkeit, Gesetzesnormen unter Anwendung allgemein anerkannter Methoden auszulegen. Zur Übernahme staatsanwaltschaftlichen „Interpretationsvorschlags“ ist ein Gericht daher nur befugt, wenn die vorgeschlagene Interpretation den Anforderungen an methodengerechte Auslegung von Gesetzes- und Vertragsnormen gerecht wird. Dies ist nicht der Fall, wenn eine BGH-Entscheidung als Beleg für „gesicherte höchstrichterliche Rechtsprechung“ dafür angeführt wird, dass der Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG Verdacht auf Abrechnungsbetrug begründe, wenn in dieser BGH-Entscheidung (BGH, Urt. v. 19.08.2020 - 5 StR 558/19) § 11 Abs. 1 ApoG kein einziges Mal erwähnt, geschweige denn einer Auslegung zugeführt wird.
10. Grundsätze für die Auslegung von Rechtsnormen
Die Auslegung gesetzter Normen muss wegen Art. 20 Abs. 3 GG mit Gesetz und Recht in Einklang stehen. Allgemein anerkannt ist es, Gesetzesnormen anhand ihres Wortlauts, ratio legis, Systemzusammenhangs und (unterstützend) ihrer – in den Gesetzesmaterialien dokumentierten – Entstehungsgeschichte in verfassungskonformer Weise auszulegen. Das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG schließt die Verwendung konkretisierungsbedürftiger Begriffe nicht aus, wenn sich mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für eine Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 11.07.2013 - 2 BvR 2302/11 Rn. 112 m.w.N. - BVerfGE 134, 33). Eine „gefestigte“ Rechtsprechung zur Auslegung von Gesetzesnormen lässt sich allerdings nur mit solchen Gerichtsentscheidungen begründen, in denen diese Gesetzesnorm auch erwähnt und ausgelegt wird.
Normvertragliche, auf die „routinemäßige Abwicklung von zahlreichen Behandlungsfällen“ gerichtete Bestimmungen (z.B. § 7 Abs. 1 AVV-vdek i.d.F. vom 01.04.2016) sind wegen ihrer Funktion innerhalb gesetzlich vorgegebenen Vergütungssystems in erster Linie eng am Wortlaut orientiert und unterstützend durch systematische Erwägungen auszulegen (st. Rspr., vgl. BSG, Urt. v. 19.06.2018 - B 1 KR 30/17 R m.w.N.; LSG München, Beschl. v. 03.07.2019 - L 20 KR 177/18 Rn. 38). Auch Art. 12 und 103 Abs. 2 GG erfordern eine eng am Wortlaut orientierte Auslegung, wenn vom Inhalt normvertraglicher Vorschrift abhängt, ob ein Leistungserbringer mit der von ihm erbrachten beruflichen Leistung gesetzliche Leistungspflicht erfüllt und daher „im Gegenzug“ gesetzlichen Vergütungsanspruch erlangt oder aber sich durch Abrechnung der erbrachten Leistung wegen Abrechnungsbetrugs strafbar gemacht hat.
11. § 7 Abs. 1 AVV-vdek a.F. ist weder als „arzneimittelrechtliche“ noch überhaupt als „Abgabevorschrift“ auslegbar
Wegen der vorstehend aufgezeigten Auslegungsgrundsätze ist es nicht möglich, eine in einem Arzneimittelversorgungsvertrag (AVV) gemäß § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V vereinbarte Regelung (wie § 7 AVV-vdek i.d.F. vom 01.04.2016), die anders als andere in demselben AVV vereinbarte Regelungen weder dem Wortlaut ihrer Überschrift noch dem Wortlaut ihres Inhalts nach die Abgabe von Arzneimitteln regelt, als „arzneimittelrechtliche Abgabevorschrift“ zu deuten (näher dazu demnächst Wesser, MedR 3/2023, sub III.2.c).
12. Zur Rechtfertigung schwerwiegenden Grundrechtseingriffs reicht nicht obiter dictum verlautbartes Auslegungsergebnis
Auch ein Gericht muss das Rad nicht ständig neu erfinden. Ein Gericht genügt aber nicht der von Art. 13 Abs. 2 GG bzw. einfachgesetzlichem Richtervorbehalt vorausgesetzten eigenverantwortlichen Rechtsprüfung und -anwendung, wenn es die in einer BGH-Entscheidung zu findende, nicht entscheidungstragende und daher nicht begründete und in weiteren Gerichtsentscheidungen auch nicht wiederholte Annahme, eine im Sozialrecht wurzelnde und weder ihrem Wortlaut noch ihrer Systematik auf die Regelung der Abgabe von Arzneimitteln gerichtete Vertragsnorm (§ 7 Abs. 1 AVV-vdek i.d.F. vom 01.04.2016) sei „arzneimittelrechtliche Abgabevorschrift“ (BGH, Urt. v. 19.08.2020 - 5 StR 558/19 Rn. 63), als gesicherte höchstrichterliche Rechtsprechung bezeichnet und zur Rechtfertigung gravierenden, unter Richtervorbehalt stehenden Grundrechtseingriffs heranzieht, ohne zu überprüfen, ob sich das obiter dictum verlautbarte und daher nicht weiter begründete Auslegungsergebnis überhaupt mit anerkannten Auslegungsmethoden begründen lässt. Dass es sich um ein Auslegungsergebnis obiter dictum handelt, folgt daraus, dass in dem vom BGH entschiedenen Fall wegen kollusiven Zusammenwirkens des angeklagten Apothekers mit dem ebenfalls angeklagten ärztlichen Leiter eines zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) „bereits keine ordnungsgemäßen ärztlichen Verordnungen“ vorgelegen hatten (BGH, a.a.O., Rn. 62), so dass es zur Begründung eines Betrugs zum Nachteil einer Ersatzkasse nicht mehr darauf ankam, wie § 7 Abs. 1 AVV-vdek i.d.F. vom 01.04.2016 auszulegen war. Die Annahme, es handle sich bei dieser sozialrechtlichen Vertragsnorm um eine „arzneimittelrechtliche Abgabevorschrift“ wird in der genannten BGH-Entscheidung daher nicht weiter begründet. Dass sich gravierender, unter Richtervorbehalt stehender Grundrechtseingriff nicht mit obiter dictum in anderem Strafprozess ausgesprochenem und nicht weiter begründetem Auslegungsergebnis rechtfertigen lässt, gilt erst recht, wenn erst das Beschwerdegericht den Verdacht einer Straftat mit dem Verdacht eines Verstoßes gegen die auszulegende Norm begründet, obwohl im Durchsuchungsbeschluss „allein § 11 Abs. 1 ApoG, nicht § 7 AVV“ zitiert ist (LG Nürnberg-Fürth, Rn. 31), der Regelungsgehalt von „§ 7 Abs. 1 AVV“ somit offensichtlich gar nicht Gegenstand der – hier von Verfassungs wegen dem Ermittlungsrichter vorbehaltenen – rechtlichen Prüfung gewesen ist.
V. Inhalt und Gegenstand des Beschlusses des LG Nürnberg-Fürth vom 07.11.2022 (12 Qs 49/22)
Es geht um die Entscheidung über eine Beschwerde gegen mit Beschluss des AG Nürnberg vom 19.03.2021 angeordnete, mit Beschluss vom 24.09.2021 bestätigte und am 27.10.2021 vollzogene richterliche Anordnung der Durchsuchung von Wohnung und Apotheke eines Leistungserbringers. Begründet worden war die von der Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg beantragte und vorformulierte Durchsuchungsanordnung mit Verdacht auf Abrechnungsbetrug wegen angeblichen Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 ApoG. „Der Durchsuchungsbeschluss zitiert allein § 11 Abs. 1 ApoG, nicht § 7 AVV, wobei § 7 AVV aber im Zuleitungsvermerk der GenStA vom 04.03.2021 diskutiert wurde“ (LG Nürnberg-Fürth, Rn. 31).
Nachdem der Beschuldigte erfolglos Beschwerde eingeleitet hatte gegen die vorläufige Mitnahme sichergestellter Unterlagen, legte er am 25.08.2022 Beschwerde ein gegen die Durchsuchungsanordnung.
Die Ermittlungsrichterin, welche den Durchsuchungsbeschluss vom 19.03.2021 unterzeichnet hatte, half der Beschwerde nicht ab. Sie begründete dies in ihrer Zuleitungsverfügung vom 26.08.2022 an das Beschwerdegericht damit, der Vorgang sei ihr unbekannt und eine Prüfung der Begründetheit der Beschwerde nicht möglich.
Das LG Nürnberg-Fürth verwarf die Beschwerde insoweit, wie es sie für zulässig erachtete, als unbegründet, im Übrigen als unzulässig. Der Durchsuchungsbeschluss sei rechtmäßig ergangen.
Das Fehlen gebotener Einzelfallprüfung durch die Ermittlungsrichterin folge nicht schon daraus, dass sie den Durchsuchungsbeschluss nicht selbst ausformuliert, sondern – „entsprechend der hiesigen ständigen Praxis in Wirtschaftsstrafverfahren“ – die ihr von der Staatsanwaltschaft (bzw. hier der Generalstaatsanwaltschaft) vorformuliert vorgelegten Beschlussentwürfe unterzeichnet habe. Die sachbearbeitende Staatsanwältin habe unmittelbar vor der Zuleitungsverfügung an das Ermittlungsgericht einen fünfseitigen Vermerk zur Akte gebracht, in dem sie den Ermittlungsstand in tatsächlicher Hinsicht zusammengefasst und sich mit dessen rechtlichen Implikationen auseinandergesetzt habe – auch im Hinblick auf § 11 Abs. 1 ApoG, § 7 AVV sowie auf die Auswirkungen von Verstößen hiergegen für die Abrechnung gegenüber den Kassen. Damit habe die Ermittlungsrichterin über den Beschlussentwurf und den blanken Akteninhalt hinaus einen Interpretationsvorschlag an der Hand gehabt, den sie prüfen konnte. Das Fehlen der „individuellen Befassung mit dem Stoff“ folge auch nicht daraus, dass sie in ihrer Zuleitungsverfügung vom 26.08.2022 vermerkt habe, der Vorgang sei ihr unbekannt und eine Prüfung der Begründetheit der Beschwerde sei ihr daher nicht möglich. Denn angesichts des zeitlichen Abstandes zwischen Durchsuchungsanordnung und Zuleitungsverfügung „wäre es ausgesprochen bemerkenswert“ gewesen, „hätte die Ermittlungsrichterin den Fall noch gekannt“. Auf einem anderen Blatt stehe, ob mit der zitierten Verfügung das Abhilfeverfahren (§ 306 Abs. 2 StPO) ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Das könne indes auf sich beruhen, weil eine Zurückverweisung der Sache zur Nachholung der Abhilfeprüfung hier nicht in Betracht komme.
Der Durchsuchungsbeschluss genüge formellen Anforderungen.
Soweit die Beschwerde für einzelne Tatbestandselemente des Betrugs bzw. der diesem vorgelagerten sozial- und ordnungsrechtlichen Normen die explizite Benennung von Indiztatsachen vermisse, überspanne sie die Anforderungen an die Darlegung des Anfangsverdachts.
Ein Anfangsverdacht setze voraus, dass tatsächliche Umstände vorlägen, die in Verbindung mit kriminalistischer Erfahrung es möglich erscheinen ließen, dass eine Straftat begangen worden sei und dass der Verdächtige als deren Täter oder Teilnehmer in Betracht komme. Eine vertretbare Einschätzung der Staatsanwaltschaft sei dabei vom Gericht hinzunehmen.
Das bei Beschlussfassung vorliegende Tatsachenmaterial lasse einen Verstoß des Beschuldigten gegen § 11 Abs. 1 ApoG und § 7 Abs. 1 AVV-vdek als möglich erscheinen (Rn. 31).
Ob über die Täuschungsrelevanz eines (verschwiegenen) Verstoßes gegen § 11 Abs. 1 ApoG schon alles gesagt sei, müsse im Rahmen einer Beschwerdeentscheidung gegen einen Durchsuchungsbeschluss nicht vertieft werden, denn „jedenfalls auf dem Boden bereits gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 19.08.2020 - 5 StR 558/19 Rn. 63; nicht beanstandet vom BVerfG im Beschl. v. 05.05.2021 - 2 BvR 2023/20)“ sei Anfangsverdacht gegeben (Rn. 28).
Der BGH habe ausgesprochen, dass dem Abrechnungsbegehren eines Apothekers, der gegen § 7 Abs. 1 AVV verstoßen hatte, Täuschungscharakter im Sinne des Betrugstatbestandes zukomme, wenn er die von § 7 Abs. 1 AVV untersagte Kooperation nicht zugleich offenlege. Bei § 7 Abs. 1 AVV (i.d.F. vom 01.04.2016, nunmehr § 18 AVV i.d.F. vom 01.03.2021) handle es sich um eine kollektivvertragliche Regelung. Deren Voraussetzungen – verstanden im Sinne des Anfangsverdachts im Zeitpunkt der Prüfung durch den Ermittlungsrichter – hätten vorgelegen.
Soweit die Beschwerde meine, der Strafverfolgung stünde entgegen, dass die anzeigeerstattenden Krankenkassen eine gewisse Zeit lang nichts unternahmen, obwohl sie möglicherweise Verdacht wegen verbotener Zuweisungen von Verordnungen hegten und obwohl sie die normvertraglich zwingend vorgesehenen Retaxverfahren nicht durchgeführt haben, so beruhe das nach Auffassung der Kammer auf einem Fehlverständnis des Strafrechts und der Kompetenzen der Ermittlungsbehörden. Es möge sein, dass man im weiteren Verfahrensfortgang die Frage näher erörtern müsse, ob aufseiten der Krankenkassen ein Irrtum vorlag (wobei ein Zweifel oder ein Verdacht den Irrtum nicht ausschlösse, vgl. BGH, Urt. v. 05.12.2002 - 3 StR 161/02 Rn. 10 ff.). Dass Apotheker und Krankenkasse aufgrund der zwischen ihnen geltenden Bestimmungen im Übrigen verpflichtet seien, etwaige Streitigkeiten über die Berechtigung einer Abrechnung in den dort geregelten Bahnen auszutragen, nehme den Ermittlungsbehörden nichts von ihren gesetzlichen Befugnissen, einem Anfangsverdacht mit den Mitteln der Strafprozessordnung nachzugehen. Eine „unzulässige Selbstermächtigung“ liege darin nicht.
VI. Fazit
Hier wäre nach Rechtswegerschöpfung, d.h. erfolgloser Anhörungsrüge gemäß § 33a StPO (vgl. z.B. BVerfG, Beschl. v. 07.05.2020 - 2 BvQ 26/20) die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde nach den Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a, 13 Nr. 8a GG, §§ 90 ff. BVerfGG möglich gewesen.
Abgesehen davon, dass das LG Nürnberg-Fürth mit ergänzender Verdachtsbegründung seine eigene Rechtsschutzaufgabe nach Art. 13 Abs. 2 GG verletzt hat, lassen Auslegung und Anwendung der einfach-rechtlichen Bestimmungen über die prozessualen Voraussetzungen des Verdachts (§§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO) als Anlass für die strafprozessuale Zwangsmaßnahme und die strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe Fehler erkennen, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des von staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsmaßnahme betroffenen Leistungserbringers beruhen. Dies wird daran erkennbar, dass sowohl Ermittlungsrichter als auch Abhilfe- und Beschwerdegericht die besondere Grundrechtsrelevanz der von der Generalstaatsanwaltschaft beantragten Ermittlungsmaßnahme nicht wahrgenommen und daher auch nicht die nach Art. 13 Abs. 2 GG gebotene Interessenabwägung vorgenommen haben. Infolgedessen fehlt es an der verfassungsrechtlich gebotenen richterlichen Prüfung, ob es ein überwiegendes öffentliches Interesse daran gibt, durch Bundesgesetz (SGB V) als Gleichordnungsverhältnis begründete, auf ausgewogene Berücksichtigung aller von Ungewissheit über das Bestehen gesetzlicher Leistungs- und Vergütungspflicht betroffenen Interessen gerichtete Dauerrechtsverhältnisse zwischen Körperschaften öffentlichen Rechts (§ 4 SGB V) und Leistungserbringern im Strafprozess dahingehend aufzuklären, ob in Einzelfällen einer – durch Gesetz und Normvertrag spezifisch geregelten – „Massenverwaltung“ mit erbrachter (und abgerechneter) Leistung öffentlich-rechtliche Leistungspflicht (hier: begründet durch § 129 Abs. 1 SGB V und gemäß § 129 Abs. 2 und Abs. 5 Satz 1 SGB V konkretisiert durch die §§ 1 Nr. 9, 3 Abs. 4 Satz 2, 6 Abs. 1 Satz 1 RahmenV, § 3 AVV-Bay, §§ 3, 5 AVV-vdek) erfüllt worden ist oder nicht.
Zudem ist mit Durchsuchungs- und Beschwerdebeschluss gravierender und daher durch Art. 13 Abs. 2 GG eigenverantwortlicher richterlicher Prüfung unterstellter Grundrechtseingriff zugelassen bzw. bestätigt worden, ohne dass geprüft und nach methodengerechter Auslegung der – im Durchsuchungsbeschluss des AG Nürnberg „allein“ – zur Verdachtsbegründung herangezogenen Norm angenommen worden ist, dass ein Verstoß gegen das durch sie begründete Abspracheverbot zur Rechtsfolge hat, dass aus arzneimittelrechtlichem Apothekenvorbehalt (§§ 43 Abs. 1, Abs. 3 AMG) resultierende und von § 17 Abs. 4, Abs. 5 ApBetrO aufgegriffene gesetzliche Pflicht zur Ausführung ärztlicher Verschreibungen in einer der Verschreibung angemessenen Zeit entfällt in Bezug auf Verschreibungen, die unter Verstoß gegen dieses Abspracheverbot in die Apotheke gelangt sind oder gelangt sein könnten, so dass mit Belieferung „solcher“ Verordnungen öffentlich-rechtliche Leistungspflicht nach § 129 SGB V nicht hat erfüllt und daher auch nicht „im Gegenzug“ (§ 6 Abs. 1 Satz 1 RahmenV) gesetzlicher Anspruch auf Vergütung der abgerechneten Arzneimittel hat erlangt werden können.
Ebenso wenig wurde richterlich geprüft, ob es tatsächliche Anhaltspunkte dafür gegeben hat, dass ein von Gesetzes wegen zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung aufgerufener (§ 1 BApO, § 1 Abs. 1 ApoG), approbierter (§ 2 BApO), „verkammertem“ Heilberuf angehörender (vgl. Art. 52 ff. HKaG Bay), fortlaufender Kontrolle durch die für den Arzneimittelverkehr und die Apothekenaufsicht zuständigen Behörden unterliegender und wegen arzneimittelrechtlichen Apothekenvorbehalts (§ 43 Abs. 3 AMG) zur Abgabe von Arzneimitteln auf Verschreibung gesetzlich verpflichteter Inhaber der öffentlich-rechtlichen Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke (§ 1 Abs. 2 ApoG) und zur Abgabe von Arzneimitteln im Wege des Versands (§ 11a ApoG), also ein von der zuständigen Erlaubnisbehörde als „zuverlässig“ seine öffentlich-rechtlichen Pflichten erfüllend erkannter (vgl. die §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 4 ApoG) Apotheker nicht im „guten Glauben“ an Erfüllung gesetzlicher Pflicht bundesweit im Wege des Versands Patienten mit der ihnen in Spezialambulanzen nach § 116b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. l SGB V zur Behandlung seltener Erkrankung verschriebenen Dauermedikation versorgt hat.
Die rechtlichen Voraussetzungen für gravierenden Eingriff einer Strafverfolgungsbehörde in grundrechtlich geschützte Rechtsgüter eines Apothekeninhabers wurden somit in grundlegender Weise verkannt.
