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Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 16.09.2021 - IX ZR 213/20
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:15.11.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 116 InsO, § 812 BGB, § 55 InsO, § 675 BGB, § 559 ZPO, § 563 ZPO, § 22 InsO, § 21 InsO, § 355 HGB, § 357 HGB, § 115 InsO, § 80 InsO, § 816 BGB, § 675t BGB, § 372 BGB, § 675f BGB, § 818 BGB, § 819 BGB, § 291 BGB, § 292 BGB, § 140 InsO, § 97 InsO, § 35 InsO, § 850k ZPO
Fundstelle:jurisPR-InsR 21/2021 Anm. 1
Herausgeber:Ministerialrat Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-InsR 21/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Zugehörigkeit eines Zahlungskontos zur Masse oder zum insolvenzfreien Vermögen in Fällen des § 35 Abs. 2 InsO



Leitsatz

Erlischt ein Zahlungsdiensterahmenvertrag (Girovertrag) des Schuldners durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und weiß die Bank nichts vom Insolvenzverfahren, können Handlungen der Bank nach Freigabe der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners, die sich nach objektivem Empfängerhorizont als vertragsgemäßes Verhalten im Rahmen des (erloschenen) Zahlungsdiensterahmenvertrags darstellen, nicht als konkludente Zustimmung zur Neubegründung eines Zahlungsdiensterahmenvertrags ausgelegt werden.



Orientierungssatz zur Anmerkung

In den im Leitsatz beschriebenen Fällen steht ein Kontoguthaben auf einem aufgrund eines Zahlungsdiensterahmenvertrags (§ 675f Abs. 2 BGB) vorinsolvenzlich errichteten Zahlungskonto („Girokonto“) bei „Freigabe“ nach § 35 Abs. 2 InsO dem Schuldner nur zu, wenn die Gutschriften auf diesem Konto nach Neuabschluss des Rahmenvertrages nach Freigabe erfolgen; das Konto ist in diesem Fall „insolvenzfrei“. Ohne Neuabschluss ist das Konto nach den §§ 115, 116 InsO erloschen, ein Guthaben ist massezugehörig. Sind Gutschriften aus Zahlungseingängen auf dieses (erloschene) Konto nach Freigabe i.S.d. § 35 Abs. 2 InsO von der kontoführenden Bank in „Nachwirkung“ des Rahmenvertrages vorgenommen worden, ist die Masse insoweit auf Kosten des Schuldners ungerechtfertigt bereichert, und diesem steht ein Kondiktionsanspruch (§§ 812 ff. BGB) als Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO) zu.



A.
Problemstellung
Der Insolvenzrechtssenat des BGH hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob bzw. inwieweit in der Insolvenz eines Selbstständigen bzw. Freiberuflers (hier eines Zahnarztes) das Guthaben auf einem Zahlungskonto dem Schuldner oder dem Insolvenzverwalter für die Masse zusteht, wenn der Schuldner vor Insolvenzeröffnung ein Konto auf der Grundlage eines Zahlungsdiensterahmenvertrages (vgl. § 675 Abs. 2 BGB) eröffnet, die kontoführende Bank keine Kenntnis von dem Insolvenzverfahren hat und der Schuldner das Konto nach Insolvenzeröffnung und Freigabe seiner freiberuflichen Tätigkeit als Geschäftskonto nutzt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Über das Vermögen des Schuldners, eines Zahnarztes, wurde am 01.10.2014 das Insolvenzverfahren eröffnet, der spätere Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Er war bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren am 01.09.2014 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit der üblichen Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO bestellt worden.
Am 09.09.2014 eröffnete der Schuldner ein neues „Girokonto bei einer Bank mit Kontokorrentabrede“ (Besprechungsentscheidung Rn. 2). Der Beklagte wusste davon nichts, die Bank nichts von dem Insolvenzeröffnungsverfahren. Zum 01.12.2014 gab der Beklagte die zahnärztliche Tätigkeit des Klägers (nach § 35 Abs. 2 InsO) aus der Masse frei. Der Schuldner und spätere Kläger nutzte fortan das fragliche Zahlungskonto als Geschäftskonto, bis dahin war die Nutzung sporadisch mit kleinem Guthaben zum Zeitpunkt der Freigabe genutzt worden. Am 22.12.2014 forderte der Beklagte, nunmehr in Kenntnis des Kontos, von der Bank dessen Sperrung und schließlich die Auszahlung des Guthabens zum 31.12.2014, also offenbar des Saldoguthabens, in Höhe von mehr als 13.000 Euro (als Differenz zwischen Gutschriften und Abverfügungen des Insolvenzschuldners und Klägers). Die Auszahlung erfolgte auf ein Massesonderkonto des Insolvenzverwalters.
Der Zahnarzt verlangt im Rechtsstreit von dem Verwalter die Rückzahlung von ca. 12.500 Euro (nach Abzug geringer hier nicht weiter zu untersuchender Beträge von der an den Verwalter ausgezahlten Summe; auch auf die Darstellung der einzelnen Gutschriften auf dem fraglichen Konto ist hier nicht einzugehen).
II. 1. Das LG Bad Kreuznach hat den Beklagten ganz überwiegend antragsgemäß verurteilt (11.700 Euro). Das OLG Koblenz hat die Berufung des Beklagten in einem ersten Berufungsurteil zurückgewiesen (29.10.2020 - 1 U 209/17); dieses Urteil hat der BGH allerdings aufgehoben (BGH, Urt. v. 21.02.2019 - IX ZR 246/17 - BGHZ 221, 212, dazu u.a. Cranshaw, jurisPR-InsR 17/2019 Anm. 1) und zurückverwiesen. Das OLG Koblenz hat im zweiten Berufungsurteil (29.10.2020 - 1 U 209/17 - ZVI 2021, 104), soweit hier interessant, die Klage in Höhe eines weiteren kleinen Betrags (240 Euro) abgewiesen und die weiter gehende (auf vollständige Klageabweisung gerichtete Berufung des Beklagten) wiederum zurückgewiesen, aber die Revision zugelassen. In der vorliegenden zweiten Revision hat der BGH eine dritte Runde vor dem OLG Koblenz eröffnet und das Verfahren an einen anderen Senat des OLG Koblenz zurückverwiesen.
2. Das OLG Koblenz hatte im Wesentlichen die Auffassung vertreten, der Kläger habe am 09.09.2014 einen wirksamen Vertrag mit der Bank nicht schließen können, da er aufgrund des Zustimmungsvorbehalts wirksame Verfügungen nur mit Zustimmung des Beklagten habe treffen können. Jedenfalls sei das streitgegenständliche Konto mit Verfahrenseröffnung erloschen (§§ 115 f. InsO). Als Folge der Freigabeerklärung sei jedoch konkludent ein neuer Zahlungsdiensterahmenvertrag mit der Bank zustande gekommen. Nach Berücksichtigung bzw. Erörterung etwaiger Gegenforderungen des Klägers hat das OLG Koblenz einen Zahlungsanspruch des Klägers aus § 816 Abs. 2 BGB hergeleitet und den Beklagten wie oben umrissen verurteilt (11.500 Euro).
III. 1. Der Entscheidung und Argumentation des Berufungsgerichts mochte der BGH nicht folgen. Weder sei aus den Feststellungen des Berufungsurteils abzuleiten, dass das Kontoguthaben insolvenzfreies Vermögen des Klägers sei, noch sei von einem konkludenten Vertragsschluss des Klägers mit der Bank nach der „Freigabe“ gemäß § 35 Abs. 2 InsO auszugehen. Damit könne der Kläger auch keinen Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB haben. Der Zahlungsdiensterahmenvertrag (Kontovertrag über ein Zahlungskonto, Girovertrag) sei nach den §§ 115 f. InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erloschen.
Ein solcher Vertrag könne aber zwischen den bisherigen Vertragsparteien – auch konkludent – neu abgeschlossen werden, wofür es aber unter Beachtung des objektiven Empfängerhorizontes einer Erklärung der Bank bedurft hätte, die dem Kläger die Annahme eines von ihm ausgehenden Vertragsangebots zu den bisherigen Kontokonditionen aufgezeigt hätte. Dies sei eine Frage des konkreten Einzelfalls, die von dem Tatrichter zu entscheiden sei, wobei der Senat auf die in ständiger Rechtsprechung des BGH entwickelten Grundätze hinweist, die zur Durchbrechung der Bindung des Revisionsgerichts an die Feststellung der Tatsacheninstanz i.S.d. § 559 Abs. 2 ZPO führt (wie Verstöße gegen Denkgesetze, allgemeine Auslegungsregeln usw.). Der Senat fordert im Ergebnis strenge Anforderungen an das Vorliegen eines konkludenten Vertragsschlusses. Dies ist u.a. nicht der Fall, wenn der „handelnde Teil“ (hier die Bank) bei Erfüllungshandlungen etwa von einem wirksamen Vertrag ausgehe (wie hier bei der Fortführung des Zahlungsverkehrs für den Kläger auf dem fraglichen Konto). Es müsse für den Empfänger der konkludenten Annahmeerklärung erkennbar sein, dass der Erklärende (irgendwelche) Zweifel an dem bisherigen Bestand des Vertrages hat.
2. Das OLG Koblenz habe einen solchen konkludenten Vertragsschluss fehlerhaft angenommen. Die Kontoeröffnung am 09.09.2014 innerhalb des Insolvenzeröffnungsverfahrens sei wirksam gewesen, denn der Zustimmungsvorbehalt für den späteren Beklagten sei hier ohne Bedeutung, weil der Abschluss des Kontovertrages nebst Kontokorrentabrede keine Verfügung darstellt, sondern im Rahmen der dem Schuldner möglichen schuldrechtlichen Verpflichtungen liegt. Habe die Bank nach den – unvollständigen – Feststellungen des zweiten Berufungsurteils vom Insolvenzeröffnungsverfahren und vom eröffneten Verfahren keine Kenntnis gehabt, kann aus dem zutreffenden Blick des Senats ferner nicht die Rede davon sein, sie habe nach der Freigabe ein neues Vertragsverhältnis mit dem Kläger begründet. Im Gegenteil, die Sperrung auf Weisung des Beklagten und die Auszahlung des Guthabens an ihn sprächen dafür, dass gerade kein konkludentes Vertragsverhältnis mit dem Kläger zustande gekommen sei.
Der Senat prüft sodann revisionsrechtlich Gegenansprüche des Beklagten (über die vom OLG Koblenz ihm zuerkannten 240 Euro (vgl. B II 1 a.E.) hinaus) und beanstandet insoweit fehlende Beweiserhebung des Berufungsgerichts, worauf hier nicht näher einzugehen ist. Der Beklagte wird allerdings insoweit unterliegen, als auf dem Konto Abschlagszahlungen der Kassenzahnärztlichen Vereinigung nach Freigabe eingegangen waren, für deren insolvenzrechtliche Zuordnung es richtigerweise nicht auf den Zeitpunkt der zeitlich vorausgehenden ärztlichen Leistung ankommt, sondern auf die Zahlung (BSG, Urt. v. 10.12.2014 - B 6 KA 45/13 R; BGH, Urt. v. 21.02.2019 - IX ZR 246/17 - BGHZ 221, 212, Ls d) und S. 225 Rn. 37).
3. Offenbar aufgrund der erneuten aus dem Blick des BGH unrichtigen Entscheidung des Berufungsgerichts hat der BGH an einen anderen Senat des OLG Koblenz zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Im neuen Berufungsverfahren sei zunächst das Zustandekommen eines neuen Girovertrages zu prüfen, und bejahendenfalls seien die Gegenansprüche des Beklagten unter Beweiserhebung zu prüfen. Könne kein Neuabschluss festgestellt werden (mit der Folge der Entstehung insolvenzfreien Vermögens des Klägers nach der „Freigabe“ gemäß § 35 Abs. 2 InsO), müsse der Kläger nachweisen, dass von ihm genannte Einzelzahlungen auf das fragliche Konto insolvenzfrei gewesen seien, um damit einen Bereicherungsanspruch gegen die Masse zu begründen. Dabei seien die von dem Kläger bereits verfügten Beträge abzusetzen, da insoweit eine Bereicherung der Masse ausscheidet.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Der Entscheidung des BGH ist zuzustimmen. Der Umstand, dass die im Insolvenzeröffnungsverfahren ohne Anordnung der Bestellung eines sog. vorläufigen „starken“ Insolvenzverwalters (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) übliche Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) nicht die Vereinbarung eines Zahlungsdiensterahmenvertrages des Schuldners mit einer Bank hindert (§ 675f Abs. 2 BGB), der keine Verfügung darstellt, sondern eine von dem Zustimmungsvorbehalt unberührt bleibende Verpflichtung, entspricht herrschender Meinung in Judikatur und Schrifttum. Zum „Girokonto“ wird das aufgrund des Rahmenvertrages eingerichtete Konto durch eine Reihe ergänzender Abreden über weitere Bankdienstleistungen (vgl. dazu Schmieder in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 5. Aufl. 2017, § 47 - Girovertrag und Kontokorrent - Rn. 1, 1a; zu den Folgen der Insolvenz vgl. Rn. 94, 95), beispielsweise durch die Kontokorrentabrede (vgl. die §§ 355-357 HGB) oder die Einräumung einer Kreditlinie („KK-Linie“) bzw. Überziehung. Das Zahlungskonto nach § 675f Abs. 2 BGB erlischt mit dem etwa vereinbarten Kontokorrentverhältnis nach Maßgabe der §§ 115 f. InsO erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. dazu BGH, Urt. v. 25.06.2009 - IX ZR 98/08 - BGHZ 181, 362, Ls. und S. 365, Rn. 10). Ausgenommen ist davon nur das – hier nicht eingerichtete – P-Konto nach § 850k ZPO. Der Umstand, dass Zahlungskonten wie hier mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlöschen, ist von dem anderen Umstand zu unterscheiden, dass dort gleichwohl noch Gutschriften gutgeschrieben werden können, die kontoführende Bank also trotz Erlöschens des Kontos weiterhin als Zahlstelle des Schuldners handeln darf (vgl. BGH, Urt. v. 05.03.2015 - IX ZR 164/14 Rn. 9 f. - ZInsO 2015, 742 m.w.N., „Nachwirkung“ des Girovertrags).
Ohne Bedeutung ist hier die Tatsache, ob die Bank vom Insolvenzeröffnungsverfahren oder der Eröffnung des Verfahrens Kenntnis hatte oder nicht. Das vom Insolvenzschuldner eröffnete Konto war mit der Eröffnung erloschen, danach erfolgte Buchungen in der Ägide des Schuldners im Zusammenhang mit seiner „freigegebenen“ Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO sind analog den Gutschriften zu behandeln, welche die Bank in „Nachwirkung“ (vgl.o.) gutschreibt. Nach Kenntnis hat sie daher aus ihrem Blick folgerichtig auf das Begehren des Insolvenzverwalters reagiert, das Konto „gesperrt“ und das Guthaben an ihn als formell Berechtigtem (Folge aus § 80 InsO) ausbezahlt.
II. Von einem konkludenten Neuabschluss des Zahlungsdiensterahmenvertrages mit dem Schuldner dürfte mit den im Urteil des BGH angeführten Tatsachen und Indizien wohl nicht die Rede sein. Wäre die Bank nach der angesichts der Forderung des Insolvenzverwalters üblichen internen rechtlichen Prüfung von einem konkludenten Neuabschluss ausgegangen, hätte sie die Auszahlung an den Verwalter als Nichtberechtigtem (vgl. § 816 Abs. 2 BGB) verweigert. Sie wäre aber bei dieser Annahme durch Leistung an den Insolvenzverwalter von ihrer Auszahlungsverpflichtung an den Schuldner (vgl. § 675t Abs. 1 BGB) nicht frei geworden. Wäre ihr die Lage unklar erschienen, hätte sie daher hinterlegt unter Verzicht auf die Rücknahme (vgl. § 372 Satz 2 i.V.m. § 378 BGB), die Kontoverbindung gekündigt und mit dem Zahnarzt einen neuen Rahmenvertrag i.S.d. § 675f Abs. 2 BGB für seine ärztliche Tätigkeit vereinbart, um dort künftig nur offensichtlich insolvenzfreies Vermögen zu verwahren und den Zahlungsverkehr dafür zu führen (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 700 Rn. 1, Giroguthaben als „unregelmäßige Verwahrung“, sowie Sprau in: Palandt, BGB, § 675f Rn. 36 m.w.N. zur Differenzierung zwischen Girovertrag und Verwahrung). Die Auszahlung an den Verwalter zeigt daher, dass sie von keinem Neuabschluss mit dem Schuldner nach Freigabe seiner Tätigkeit ausgegangen ist.
Unbeachtlich ist, dass die Bank offenbar keine Kenntnis von der Insolvenzeröffnung erlangt hatte. Der Verwalter hatte ebenfalls keine Kenntnis von dem Konto, das erst nach „Freigabe“ i.S.d. § 35 Abs. 2 InsO Bedeutung erlangte. Der an den Verwalter ausbezahlte Guthabenbetrag überschritt bei weitem das geringfügige Guthaben (157 Euro) zum Zeitpunkt der Freigabe, so dass gegen die Bank kein Anspruch des Verwalters bestand.
III. Auch dem Schuldner gegenüber, der das Konto verschwiegen hatte, bestand und besteht keine Verpflichtung der Bank, soweit ein Neuabschluss zu verneinen ist. Ansonsten hätte die Bank an den Nichtberechtigten ausbezahlt, ohne dass dies dem Berechtigten gegenüber, hier gegenüber dem Insolvenzschuldner, wirksam gewesen wäre.
Es ist davon auszugehen, dass sich in der erneuten Berufungsverhandlung herausstellt, dass es einen Neuabschluss des Vertrages nach § 675f Abs. 2 BGB nicht gegeben hat, also der Insolvenzverwalter befugt war, das Guthaben für die Masse einzuziehen.
IV. Der Insolvenzschuldner wird daher entsprechend dem Urteil des BGH darlegen und nachweisen müssen, welche Beträge, die dem Konto nach der „Freigabe“ gutgeschrieben wurden, zu seinem insolvenzfreien Vermögen gehörten. Mit der „Freigabe“, d.h. der Negativerklärung i.S.d. § 35 Abs. 2 InsO (vgl. Ries in: HK-InsO, 10. Aufl. 2020, § 35 Rn. 81 m.w.N.), erlischt der Insolvenzbeschlag bezüglich der freigegebenen Vermögensgegenstände; bei einem danach für die selbstständige Tätigkeit errichteten Konto tritt keine Massezugehörigkeit ein. Gutschriften, die auf einem der Masse zuzurechnenden Konto nach der „Freigabe“ erfolgen und mit der selbstständigen Tätigkeit zusammenhängen, sind ebenfalls insolvenzfrei. Vereinnahmt die Masse diese Beträge, ist sie ungerechtfertigt bereichert, dem Schuldner, hier dem Zahnarzt, steht ein Bereicherungsanspruch gegen den Verwalter zur Seite, der Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 ist. § 818 Abs. 3 BGB dürfte dem Verwalter hier kaum helfen, da er in einem Fall wie hier den „Mangel des rechtlichen Grundes“ hinsichtlich Teilbeträge kennen dürfte und damit § 818 Abs. 3 BGB im Hinblick auf § 818 Abs. 4 BGB i.V.m. § 819 Abs. 1 Fall 1 oder 2 BGB unanwendbar ist (mit der weiteren Folge der §§ 291, 292 BGB).
V. Evident ist die ungerechtfertigte Bereicherung der Masse, soweit Zahlungen, auch Abschlagszahlungen, durch die Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigung (K(Z)ÄV) nach der „Freigabe“ auf das fragliche Konto des Schuldners für Leistungen des Vertragszahnarztes im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) erfolgen. Die abgerechneten bzw. bevorschussten ärztlichen Leistungen wurden bis dahin bereits erbracht (jedenfalls im ersten Quartal nach der Freigabe wohl zu einem Zeitpunkt, als diese ärztlichen Leistungen im Rahmen des Insolvenzverfahrens erfolgten – und die Masse die Kosten dafür getragen hat). Das spielt aber keine Rolle, da der Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs auf Honorar- bzw. Abschlagszahlungen durch die KZÄV bzw. KÄV aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht durch die Zahlung determiniert wird (wie auch sonst die maßgebliche Entstehung eines Anspruchs nicht insolvenzrechtlich bestimmt ist, sondern bürgerlich-rechtlich, sozialrechtlich, steuerrechtlich, verwaltungsrechtlich usw.). Der BGH schließt sich in der Besprechungsentscheidung (Rn. 23) erneut und zutreffend der Judikatur des BSG an (vgl. BSG, Urt. v. 10.12.2014 - B 6 KA 45/13 R Rn. 33, 34 - BSGE 118, 30 = ZInsO 2015, 952 m.w.N.), das sich bei den Abschlagszahlungen u.a. an dem Gedanken des § 140 Abs. 3 InsO orientiert hat.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Ob nach zwei Revisions- und drei Berufungsverhandlungen bei etwaiger Entscheidung im Wesentlichen zugunsten des Schuldners der Rechtsstreit für die Masse im Hinblick auf die Kostenrisiken vertretbar war, muss hier offenbleiben.
II. Insolvenzverwalter wie Schuldner sind in den Fällen des § 35 Abs. 2 InsO gut beraten, etwa vom Schuldner bisher geführte Konten wie hier, was sicher nicht selten der Fall sein wird, vor der Freigabe klar anzusprechen (vgl. § 97 InsO), um spätere Problemfelder auszuräumen, wie sie in der Entscheidung plastisch zutage treten. Vorliegend gab es angesichts des völlig unbedeutenden Guthabens (vgl.o.) keinen Grund, das Konto dem Verwalter zu verschweigen. Die anwaltlichen Berater natürlicher Personen als Insolvenzschuldner werden anraten müssen, nach Freigabe i.S.d. § 35 Abs. 2 InsO für die selbstständige oder freiberufliche Tätigkeit ein neues Konto zu errichten und kein „altes“ Konto weiter zu benutzen. Anders in den Fällen des P-Kontos i.S.d. § 850k ZPO a.F. (bis 30.11.2021)/n.F. (ab 01.12.2021), das die Insolvenz „übersteht“, aber für Zwecke des Zahlungsverkehrs eines selbstständigen gewerblichen Unternehmers oder einer freiberuflichen Tätigkeit nach der hier vertretenen Meinung ungeeignet ist.




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