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Anmerkung zu:BGH 8. Zivilsenat, Urteil vom 21.07.2021 - VIII ZR 254/20
Autor:Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:03.09.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 433 BGB, § 133 BGB, § 157 BGB, § 474 BGB, § 475 BGB, § 438 BGB, § 2001-11-26 BGB \xa7, § 437 BGB, § 323 BGB, § 346 BGB, § 348 BGB, § 349 BGB, § 439 BGB, § 275 BGB, § 326 BGB, § 440 BGB, § 5 FZV, § 434 BGB, EGV 715/2007
Fundstelle:jurisPR-BGHZivilR 18/2021 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Herbert Geisler, RA BGH
Zitiervorschlag:Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 18/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Zeitlich begrenzter Anspruch auf Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells in „Diesel-Fällen“



Leitsatz

1. Einem Fahrzeug fehlt die Eignung für die gewöhnliche Verwendung i.S.v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, wenn es bei Übergabe an den Käufer mit einer - den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierenden - Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 Verordnung 715/2007/EG versehen ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung 715/2007/EG unzulässig ist. Denn in einem solchen Fall besteht eine (latente) Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde, so dass der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist (im Anschluss an Senatsbeschl. v. 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 - NJW 2019, 1133).
2a. Die Lieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB beschränkt sich nicht zwangsläufig auf eine mit dem Kaufgegenstand (abgesehen von der Mangelhaftigkeit) identische Sache.
2b. Vielmehr hängt die Möglichkeit einer Ersatzbeschaffung bei Unmöglichkeit der Lieferung einer dem Kaufgegenstand vollständig entsprechenden (mangelfreien) Sache im jeweiligen Einzelfall entscheidend davon ab, ob und wodurch nach dem durch interessengerechte Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB) bei Vertragsschluss eine Nachlieferung in Betracht kommen sollte (im Anschluss an Senatsurteile v. 07.06.2006 - VIII ZR 209/05 - BGHZ 168, 64 Rn. 23; v. 11.12.2019 - VIII ZR 361/18 - BGHZ 224, 195 Rn. 41 und Senatsbeschl. v. 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 - NJW 2019, 1133 Rn. 30 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 21.11.2017 - X ZR 111/16 - NJW 2018, 789 Rn. 8).
2c. Eine Ersatzlieferung ist nach der - die beiderseitigen Interessen in den Blick nehmenden - Vorstellung der Parteien daher grundsätzlich bereits dann möglich, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige ersetzt werden kann (im Anschluss an Senatsurteile v. 07.06.2006 - VIII ZR 209/05 - BGHZ 168, 64 Rn. 23; v. 11.12.2019 - VIII ZR 361/18 - BGHZ 224, 195 Rn. 41 und Senatsbeschl. v. 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 - NJW 2019, 1133 Rn. 30 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 21.11.2017 - X ZR 111/16 - NJW 2018, 789 Rn. 8). Entscheidend ist dabei letztlich, ob und in welchem Umfang der Verkäufer - nach dem im jeweiligen Fall zu ermittelnden übereinstimmenden Willen der Parteien - bei Vertragsschluss eine Beschaffungspflicht für den Fall einer Nacherfüllung übernommen hat (im Anschluss an Senatsurteile v. 17.10.2018 - VIII ZR 212/17 - BGHZ 220, 77 Rn. 20; v. 24.10.2018 - VIII ZR 66/17 - BGHZ 220, 134 Rn. 40 und v. 11.12.2019 - VIII ZR 361/18; Senatsbeschl. v. 08.01.2019 - VIII ZR 225/17 - BGHZ 224, 195).
2d. Ist lediglich ein Nachfolgemodell der erworbenen Sache (insbesondere eines Fahrzeugs) lieferbar, kann bei der gebotenen nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung die den Verkäufer eines Verbrauchsguts treffende Beschaffungspflicht im Hinblick darauf, dass der Verbraucher eine Nutzungsentschädigung für die fortlaufend an Wert verlierende mangelhafte Kaufsache nicht zu zahlen hat, von vornherein nicht zeitlich unbegrenzt gelten.
3. Eine Austauschbarkeit von Kaufgegenstand und Ersatzsache ist beim Verbrauchsgüterkauf - vor allem beim Kauf von Fahrzeugen, die bereits nach kurzer Zeit einen deutlichen Wertverlust erleiden - grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn der Verbraucher sein Nachlieferungsbegehren innerhalb eines in der Länge der regelmäßigen kaufrechtlichen Verjährungsfrist (zwei Jahre - § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) angelehnten Zeitraums - beginnend ab dem für die Willensbildung maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses - geltend macht (Fortentwicklung von Senatsbeschl. v. 08.01.2019 - VIII ZR 225/17).



A.
Problemstellung
Der für das Kaufvertragsrecht zuständige VIII. Zivilsenat hatte zu entscheiden, ob beim Verbrauchsgüterkauf der Käufer eines (hier aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung) mangelhaften Neufahrzeugs im Rahmen seiner Gewährleistungsrechte auch nach Ablauf eines Zeitraums von zwei Jahren nach Vertragsschluss die Ersatzlieferung eines zwischenzeitlich hergestellten Nachfolgemodells verlangen kann.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Mit Kaufvertrag vom 20.04.2009 erwarb der Kläger von der Beklagten, einer Volkswagen-Vertragshändlerin, einen fabrikneuen VW Tiguan ITrack & Field 4MOTION 2,0 l (170 PS). Dieses Fahrzeug ist mit einem 2,0-Liter-Dieselmotor des Typs EA 189 (Abgasnorm Euro 5) der Volkswagen AG ausgestattet, dessen Motorsteuerungssoftware den Prüfstandlauf erkennt und in diesem Fall über eine entsprechende Programmierung den Ausstoß an Stickoxiden (NOx-Werte) verringert, indem sie in den „Modus 1“ schaltet, bei dem eine höhere Abgasrückführung als bei dem im normalen Fahrbetrieb aktivierten „Modus 0“ stattfindet. Das Kraftfahrtbundesamt beanstandete die Software als unzulässige Abschalteinrichtung. Nachdem die Verwendung entsprechender Vorrichtungen bei Dieselmotoren des Typs EA 189 im Rahmen des sog. Dieselskandals öffentlich bekannt geworden war, rügte der Kläger die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs und forderte die Erklärung eines Verjährungsverzichts.
Die Beklagte wies mit Schreiben vom 04.10.2016 auf ein vom Fahrzeughersteller entwickeltes, vom Kraftfahrtbundesamt zwischenzeitlich freigegebenes Software-Update hin. Der Kläger lehnte eine Nachbesserung durch das Aufspielen eines Software-Updates ab und verlangte stattdessen die Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeugs. Dem kam die Beklagte nicht nach.
Das vom Kläger im Jahr 2009 erworbene Fahrzeugmodell wird seit dem Jahr 2013 nicht mehr hergestellt. Stattdessen wird als Nachfolgemodell der Volkswagen Tiguan II Offroad angeboten, welcher sich vor allem in Bezug auf Baureihe, Typ, Karosserie, Motortyp (EA 288) und Schadstoffklasse (Euro 6) von der vorherigen Fahrzeuggeneration unterscheidet.
Mit seiner Klage hat der Kläger zuletzt die Nachlieferung eines – mit einem 190 PS starken Motor und der für diesen Fahrzeugtyp bestimmten Serienausstattung versehenen – Volkswagen Tiguan II Offroad aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers, Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelhaften Fahrzeugs, hilfsweise die Rückabwicklung des Kaufvertrags begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte antragsgemäß zur Nachlieferung verurteilt.
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann der Kläger im Wege der Nacherfüllung nicht die Lieferung eines mangelfreien Nachfolgemodells des von ihm ursprünglich erworbenen Neufahrzeugs gemäß den §§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verlangen.
Das vom Kläger erworbene Fahrzeug weist zwar aufgrund der vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung einen Sachmangel i.S.d. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs führt aber nicht dazu, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Nacherfüllung durch Lieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs zusteht. Eine Ersatzlieferung in Form des vom Kläger erworbenen Fahrzeugmodells der ersten Generation des VW Tiguan ist ausgeschlossen, weil dieses unstreitig seit dem Jahr 2013 nicht mehr hergestellt wird, so dass eine solche Nachlieferung unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger, der sein Nacherfüllungsbegehren erstmals fast acht Jahre nach Kaufvertragsabschluss geltend gemacht hat, aber auch nicht Nacherfüllung durch Lieferung eines entsprechenden Fahrzeugmodells der zweiten Generation des VW Tiguan verlangen. Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend angenommen, dass allein aufgrund eines nach Vertragsschluss bzw. nach Übergabe erfolgten Modellwechsels ein Anspruch des Käufers eines mangelbehafteten Neufahrzeugs gegen den Verkäufer auf Lieferung eines mangelfreien, fabrikneuen und typengleichen Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers nicht generell gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen ist.
Der Anspruch auf Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache ist nicht auf die Ersatzbeschaffung einer mangelfreien, im Übrigen aber identischen Sache beschränkt, sondern bestimmt sich vielmehr nach der vom Verkäufer im jeweiligen Einzelfall übernommenen Beschaffungspflicht. Diese kann über die ursprüngliche Leistungsverpflichtung des Verkäufers hinausgehen und sich auch auf eine vom Kaufgegenstand abweichende Sache – wie etwa ein zwischenzeitlich auf den Markt getretenes Nachfolgemodell des Kaufgegenstands – erstrecken, die nach dem Parteiwillen als gleichwertig und gleichartig anzusehen ist. Beim Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB. Dabei soll mit der Nacherfüllung nach der gesetzgeberischen Konzeption eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden. Der Käufer, der bei Vorliegen eines Sachmangels in der Regel nicht vorrangig ein Interesse an der Rückgängigmachung des Kaufs oder an der Herabsetzung des Kaufpreises haben wird, soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat. Dem Verkäufer hingegen soll mit dem Recht zur zweiten Andienung eine „letzte Chance“ eingeräumt werden, seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache – wenn auch erst im zweiten Anlauf – noch zu erfüllen, um den mit einer Rückabwicklung des Vertrags regelmäßig verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden.
Ausgehend von dieser Interessenlage beider Kaufvertragsparteien beschränkt sich die „Lieferung einer mangelfreien Sache“ gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nicht zwangsläufig auf eine mit dem Kaufgegenstand (abgesehen von der Mangelhaftigkeit) identische Sache. Vielmehr hängt die Möglichkeit einer Ersatzbeschaffung bei Unmöglichkeit der Lieferung einer dem Kaufgegenstand vollständig entsprechenden (mangelfreien) Sache im jeweiligen Einzelfall entscheidend davon ab, ob und wodurch nach dem durch interessengerechte Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB) bei Vertragsschluss eine Nachlieferung in Betracht kommen sollte. Auf den Parteiwillen kommt es deshalb maßgeblich an, weil die Vorschrift des § 439 Abs. 1 BGB selbst keine Regelung zu der Frage trifft, welche Ersatzsache als austauschbar, also als gleichwertig und gleichartig, mit dem Kaufgegenstand zu bewerten ist. Eine Ersatzlieferung ist nach der – die beiderseitigen Interessen in den Blick nehmenden – Vorstellung der Parteien daher grundsätzlich bereits dann möglich, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und – funktionell sowie vertragsmäßig – gleichwertige ersetzt werden kann, wovon der Gesetzgeber im Grundsatz sogar für Fälle des Stückkaufs ausgegangen ist, bei dem eine identische Sache naturgemäß nicht verfügbar ist. Entscheidend ist letztlich, ob und in welchem Umfang der Verkäufer – nach dem im jeweiligen Fall zu ermittelnden übereinstimmenden Willen der Parteien – bei Vertragsschluss eine Beschaffungspflicht für den Fall einer Nacherfüllung übernommen hat. Inhalt und Reichweite dieser mit Vertragsabschluss vom Verkäufer für den Fall der Mangelhaftigkeit der Kaufsache übernommenen Beschaffungspflicht können dabei – je nach Parteiwillen – durchaus Abweichungen gegenüber dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch aufweisen und damit insbesondere für den Verkäufer auch über dessen ursprüngliche Leistungsverpflichtung hinausgehen sowie zu einer zusätzlichen wirtschaftlichen Belastung führen. Für ein nicht auf den Umfang der bisherigen Lieferung begrenztes Verständnis der Ersatzlieferung besteht in Anbetracht des Bestrebens des Gesetzgebers der Schuldrechtsmodernisierung, im Interesse beider Parteien den Vorrang der Nacherfüllung vor den sekundären Gewährleistungsrechten sicherzustellen, auch in den Fällen ein Bedürfnis, in denen aufgrund von Umständen, die sich bei ordnungsgemäßer Leistung nicht ausgewirkt hätten, ein identischer Kaufgegenstand nicht mehr geliefert werden kann, wohl aber eine Sache, die nach dem Parteiwillen bei nach beiden Seiten hin interessengerechter Auslegung ihrer auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichteten Erklärungen (§§ 133, 157 BGB) als gleichwertiger und gleichartiger Gegenstand und damit als austauschbar anzusehen ist. Denn das Institut der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB soll das hohe Verbraucherschutzniveau der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umsetzen und dem Käufer – soweit Interessen des Verkäufers nicht entgegenstehen – eine Reparatur oder einen Umtausch der mangelhaften Sache ermöglichen.
Entgegen der Sichtweise der Revision führt eine interessengerechte Auslegung, aus der sich eine den Verkäufer im Fall einer Nachlieferungsverpflichtung treffende Beschaffungspflicht bezüglich eines Nachfolgemodells ergibt, auch nicht dazu, dass die (wirtschaftlichen) Interessen des Verkäufers „vollständig ausgeblendet“ würden. Im Rahmen der gebotenen nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung der zum Kaufvertragsabschluss führenden Willenserklärungen ist im Einzelfall sorgfältig und nicht nur schematisch zu prüfen, ob die Parteien die Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells als austauschbar mit dem ursprünglich gelieferten Kaufgegenstand angesehen haben. Hierbei können, je nach Sachverhalt, verschiedene Gesichtspunkte ausschlaggebende Bedeutung gewinnen.
So kann die den Verkäufer eines Verbrauchsguts treffende Beschaffungspflicht in dem Fall, dass lediglich ein Nachfolgemodell der erworbenen Kaufsache lieferbar ist, von vornherein nicht zeitlich unbegrenzt gelten. Denn der Käufer eines Verbrauchsguts hat für die gelieferte mangelhafte Sache, die durch Nutzung fortlaufend an Wert verliert, eine Nutzungsentschädigung nicht zu zahlen (§ 474 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung, nunmehr die §§ 474 Abs. 1 Satz 1, 475 Abs. 3 Satz 1 BGB). Bereits aus diesem Grund ist bei einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung der Willenserklärungen der Parteien eines Verbrauchsgüterkaufs – vor allem beim Kauf von Fahrzeugen, die bereits nach kurzer Zeit einen deutlichen Wertverlust erleiden – eine Austauschbarkeit von Kaufgegenstand und Ersatzsache grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn der Verbraucher sein Nachlieferungsbegehren innerhalb eines an die Länge der regelmäßigen kaufrechtlichen Verjährungsfrist (zwei Jahre – § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) angelehnten Zeitraums – beginnend ab dem für die Willensbildung maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses – geltend macht. Die zeitliche Begrenzung der Beschaffungspflicht führt zugleich dazu, dass sich eine mögliche Beschaffungspflicht des Verkäufers allein auf das Nachfolgemodell beschränkt, das zu dem Zeitpunkt hergestellt wird, zu dem das Nachlieferungsverlangen erstmals innerhalb von zwei Jahren ab Vertragsschluss gestellt worden ist. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass im Fall einer sich etwa anschließenden gerichtlichen Geltendmachung des Nachlieferungsanspruchs bei langer Prozessdauer nicht auch weitere Folgemodelle erfasst sind. Andernfalls könnte der Verkäufer – was im Rahmen einer beiderseits interessengerechten Auslegung ebenfalls zu berücksichtigen ist – nicht kalkulierbar prüfen, ob er das zeitgerecht gestellte Nachlieferungsbegehren als berechtigt anerkennt und damit das ausgelieferte Fahrzeug ohne noch größeren Wertverlust zurückerlangen kann (§ 439 Abs. 4 BGB a.F. bzw. § 439 Abs. 5 BGB n.F.).
Unabhängig von der Berücksichtigung einer zeitlichen Grenze einer Beschaffungspflicht kann im Rahmen der nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung der zum Vertragsschluss führenden Willenserklärungen bei einem erheblichen Mehrwert der Ersatzsache Anlass bestehen zu prüfen, ob die Parteien bei Vertragsschluss die Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells (insbesondere bei Fahrzeugen) übereinstimmend nur gegen eine vom Käufer von sich aus anzubietende Zuzahlung als austauschbar mit dem ursprünglich gelieferten Kaufgegenstand angesehen haben. Falls die vom Käufer angebotene Zuzahlung aus Sicht des Tatrichters nach dessen freiem Schätzungsermessen nicht angemessen sein sollte, um einem solchen Wertunterschied Rechnung zu tragen, entfällt nach dem interessengerecht auszulegenden Parteiwillen regelmäßig eine Beschaffungspflicht des Verkäufers.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch zutreffend angenommen, dass auch im Fall eines Neuwagenkaufs der Anspruch eines Verbrauchers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ein Fahrzeug der nachfolgenden Serienproduktion erfassen kann, sofern das im Vertrag beschriebene Modell nicht mehr hergestellt wird und nicht mehr als Neufahrzeug beschafft werden kann. Jedoch hat es bei der gebotenen beiderseits interessengerechten Auslegung der auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichteten Erklärungen der Vertragsparteien rechtsfehlerhaft nicht alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt, sondern eine zu schematische Betrachtung angestellt. Insbesondere hat es dem erkennbar relevanten Gesichtspunkt, dass der Kläger erstmals nach fast acht Jahren seit Kaufvertragsabschluss die Ersatzlieferung eines Nachfolgemodells verlangt hat, keine Beachtung geschenkt. Bereits dieser Umstand und die mit ihm verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen für die Beklagte schließen bei einer rechtsfehlerfreien Auslegung eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung des Nachfolgemodells aus. Denn eine nach beiden Seiten hin interessengerechte Auslegung des Parteiwillens bei Vertragsschluss führt bei einem Verbrauchsgüterkauf dazu, dass die von einem Verkäufer übernommene Beschaffungspflicht bezüglich eines neuwertigen Nachfolgemodells nicht uneingeschränkt, sondern nur dann besteht, wenn ein Nachlieferungsanspruch innerhalb eines als sachgerecht und angemessen zu bewertenden Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsabschluss geltend gemacht wird.
Ausgehend von den dargestellten Auslegungsgrundsätzen ist der vom Kläger geltend gemachte Nachlieferungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB mangels Verfügbarkeit eines nacherfüllungstauglichen Neufahrzeugs wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen, da das ursprünglich vom Kläger erworbene Fahrzeugmodell VW Tiguan I Track & Field bereits seit dem Jahr 2013 nicht mehr hergestellt wird und dessen Nachfolgemodell, der VW Tiguan II Offroad, nicht mehr von der Beschaffungspflicht der Beklagten im mangelbedingten Nacherfüllungsfall umfasst ist. Es entspricht einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung des übereinstimmenden Willens der Parteien bei Vertragsschluss, dass sich die von der Beklagten für den Fall einer mangelbedingten Nachlieferung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB übernommene Beschaffungspflicht auch auf ein das ursprüngliche Fahrzeugmodell am Markt ersetzendes Nachfolgemodell nur für den Fall erstrecken sollte, dass der Kläger ein entsprechendes Nacherfüllungsverlangen innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsschluss an die Beklagte richtete. Denn ansonsten würde die auf einer vertraglichen Abrede beruhende Beschaffungspflicht der Beklagten zu ihren Lasten zu weit ausgedehnt. Insbesondere wäre die Beklagte bei einem erst nach Ablauf des genannten Zeitraums gestellten Nachlieferungsbegehren der Gefahr ausgesetzt, ein höherwertiges und dementsprechend teureres Nachfolgemodell liefern zu müssen, ohne für das gelieferte Fahrzeug, das infolge seiner langjährigen Nutzung erheblich an Wert eingebüßt hat, Nutzungs- oder Wertersatz zu erhalten. Zwischen dem Vertragsschluss am 20.04.2009 und dem erstmaligen Nachlieferungsverlangen des Klägers mit Schriftsatz vom 07.03.2017 lagen fast acht Jahre. Somit kann der Kläger weder Nachlieferung des Nachfolgemodells noch – weil dieses nicht mehr hergestellt wird – des ursprünglich erworbenen Fahrzeugtyps verlangen.
Ob der Kläger aufgrund der Mangelhaftigkeit des von ihm erworbenen Fahrzeugs stattdessen – wie er in der Klageschrift hilfsweise beantragt hat – die Rückabwicklung des Kaufvertrags gemäß den §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346, 348 BGB verlangen kann, lässt sich nicht abschließend beurteilen. Eine entsprechende Erklärung des Rücktritts (§ 349 BGB) durch den Kläger ist mit dem in der Klageschrift enthaltenen Hilfsantrag auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückgabe des mangelbehafteten Kraftfahrzeugs, erfolgt. Voraussetzung des Rücktritts ist allerdings weiterhin, dass der Käufer dem Verkäufer nach Übergabe der mangelhaften Kaufsache zunächst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat. Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung kommt nur in bestimmten Ausnahmefällen in Betracht. Gemäß § 326 Abs. 5 BGB ist für einen Rücktritt eine vorherige Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB nicht zu leisten braucht. Letzteres ist aber nur bezüglich der vom Kläger vorrangig geforderten Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) der Fall, weil das ursprüngliche Fahrzeugmodell nicht mehr hergestellt wird und sich die Beschaffungspflicht der Beklagten nicht auch auf das inzwischen produzierte Nachfolgemodell erstreckt. Die Anwendung des § 326 Abs. 5 BGB setzt jedoch eine Unmöglichkeit beider Arten der Nacherfüllung, also auch die Unmöglichkeit einer Nachbesserung (§ 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB), voraus. Denn nur in diesem Fall ist „die Leistung“ i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB – hier die Erfüllung des Nacherfüllungsanspruchs in seinen beiden für den Käufer zur Wahl stehenden Alternativen – unmöglich und eine Fristsetzung deshalb entbehrlich. Soweit der Kläger eine Fristsetzung zur Nachbesserung für entbehrlich hält, weil durch das von der Beklagten angebotene Software-Update erhebliche Folgeschäden an dem von ihm erworbenen Fahrzeug drohten, so dass eine Nachbesserung ebenfalls unmöglich (§§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB), jedenfalls aber ihm unzumutbar (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB) sei, fehlt es hierzu an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.


C.
Kontext der Entscheidung
Mittlerweile gefestigte Rechtsprechung ist, dass der Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung einen Sachmangel i.S.v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB darstellt. Danach ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt. Dem wird ein Fahrzeug nicht gerecht, das werkseitig mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehen ist, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht. Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Vorrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine Abschaltvorrichtung, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl Nr. L 171/1 v. 29.06.2007) unzulässig ist. Da bei Fahrzeugen, die entgegen zwingenden unionsrechtlichen Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, jedenfalls so lange eine solche (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung – zumindest latent – bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hat aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung i.S.v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (Rn. 25 bis 35 des Besprechungsurteils, m.w.N.).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Ausdrücklich abgelehnt wird vom Senat die Argumentation, der Nachlieferungsanspruch könne sich schon deshalb (grundsätzlich) nicht auf ein Nachfolgemodell des ursprünglich veräußerten Kaufgegenstands (Neufahrzeug) erstrecken, weil der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung lediglich nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache – „nicht weniger, aber auch nicht mehr“ – schulde. Mit dieser Argumentation wird übersehen, dass hiermit lediglich die Zielsetzung des Nacherfüllungsanspruchs nach der gesetzgeberischen Konzeption – nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten – in allgemeiner Form beschrieben wird. Dagegen wird hiermit keine Aussage zum Inhalt oder zum Umfang der Nacherfüllung im Einzelfall getroffen. Gegenstand des Nacherfüllungsanspruchs ist – im Unterschied zum ursprünglichen Erfüllungsanspruch – nicht mehr die erstmalige Lieferung der mangelfreien Kaufsache, sondern – als primäres Gewährleistungsrecht des Käufers – die Herstellung ihrer Mangelfreiheit durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache (BGH, Urt. v. 14.02.2020 - V ZR 11/18 Rn. 51 m.w.N.). Da infolge der mangelhaften Leistung des Verkäufers der Vertrag nicht wie vorgesehen abgewickelt werden kann, hat sich die Nacherfüllung an dieser veränderten Situation auszurichten. Es geht daher bei der Nacherfüllung nicht allein darum, den noch ausstehenden „Rest“ (Mangelfreiheit) der ursprünglich geschuldeten Leistung nachträglich zu erbringen. Vielmehr soll der durch die Lieferung einer mangelhaften Sache geschaffene Zustand durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung beseitigt und im zweiten Anlauf eine vertragsgemäße Leistung erbracht werden. Die Pflichten des Verkäufers werden damit nicht mehr allein durch den im Vertrag vereinbarten Kaufgegenstand festgelegt, sondern in Ansehung der Pflichtverletzung des Verkäufers modifiziert und ergänzt (Rn. 45 bis 46 des Besprechungsurteils).




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