A. Die Unwirksamkeit der Zustimmungsfiktion in Banken-AGB
Gegenstand der Abhandlung ist eine der mannigfachen Folgen, die das Urteil des BGH vom 27.04.20211 zur Frage der Wirksamkeit der in den AGB-Banken angeordneten Zustimmungsfiktion aufwirft. Findige Unternehmer versuchen aus dem höchstrichterlichen Verdikt Kapital zu schlagen, indem sie sich die Ansprüche der Kontoinhaber wegen unwirksamer Gebührenerhöhungen und zu viel berechneter Entgelte sowie etwaige Schadensersatzansprüche abtreten lassen. Damit können sie jedoch keinen Erfolg haben, wie die Besprechungsentscheidungen zeigen.
I. Überraschungsurteil des BGH und die Praxisfolgen
Die Wirksamkeit der von den Banken und Sparkassen vor über 60 Jahren in Nr. 1 Abs. 2 AGB-Banken (Nr. 2 Abs. 2 AGB Sparkassen) eingeführten Zustimmungsfiktion zur Vereinfachung des AGB-Änderungsprozesses bestand nahezu unangefochten und wurde vom BGH, insbesondere auch vom XI. Zivilsenat, nicht in Zweifel gezogen bis zum April 2021, als der Senat zur allgemeinen Überraschung mit relativ dürftiger Begründung2 diesen Modus der Vertragsanpassung im Verbraucherverkehr für unwirksam erklärte. Dieses Judikat hat neben Zustimmung vor allem scharfe Kritik im Schrifttum erfahren3. Es hat nicht nur die Kautelarpraxis der Banken gezwungen, den Änderungsmechanismus durch die Einholung ausdrücklicher Zustimmungserklärungen der Kunden neu zu regeln, was zu einer erheblichen Erschwerung des Massengeschäfts führt. Die dadurch entstehenden erheblichen Mehrkosten werden die Kreditinstitute mit Sicherheit an alle Teilnehmer des Privatkundengeschäfts weitergeben, das ist Verbraucherschutz „made by BGH“.
Vor allem hat das Urteil gleich einem Arbeitsbeschaffungsprogramm zu einer Belastung der (Instanz-)Gerichte geführt, die noch lange Zeit mit der Aufarbeitung der Folgeprobleme zu tun haben werden. Die ersten Klagen auf Rückgewähr unzulässiger, das heißt ohne aktive Zustimmung der Kunden eingeführter bzw. erhöhter Kontoführungsentgelte ließen nicht lange auf sich warten4. Die Rückforderungsprozesse beschäftigen aktuell die Instanzrechtsprechung hauptsächlich der Amtsgerichte5, die nicht nur über die wertstellungsneutrale Korrektur der unwirksamen Kontobelastung und den Nutzungsentschädigungsanspruch der Kunden zu entscheiden haben, sondern insbesondere über die hochstreitigen Rechtsfragen, ob die Erstattungspflicht der Bank (Sparkasse) begrenzt werden kann entweder durch die Drei-Jahres-Lösung gemäß der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats zur energieversorgungsvertraglichen Preisanpassung6 oder durch die zahlungsdiensterechtliche Präklusion der §§ 676b Abs. 2, 675f Abs. 4 Satz 1 BGB7, oder jedenfalls durch die Verjährungseinrede der Kreditinstitute, die sich durchweg auf die Regelverjährung (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) berufen.
Um diese Folgefragen zur Anspruchsbegrenzung geht es allerdings bei den hier zu besprechenden Fällen nicht. Sie weisen mit dem zugrunde liegenden Inkassomodell eine Besonderheit auf, so dass die vorgenannten Streitfragen nicht entscheidungsrelevant sind. Die Amtsgerichte kommen mit der Abweisung der Klagen jeweils zum selben Ergebnis, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung.
II. Ausgangsfälle
Im Kern weisen die Besprechungsfälle gleichgelagerte Sachverhalte auf. In zwei der Fälle (AG München und AG Frankfurt) machte die Klägerin jeweils im Wege der Stufenklage Ansprüche aus abgetretenem Recht auf Auskunftserteilung und Rückerstattung von unberechtigt erhobenen Kontoführungsgebühren geltend. Im Fall des AG Marburg klagte die Zessionarin aus abgetretenem Recht unmittelbar auf Rückzahlung der dem Zedenten zu Unrecht belasteten Kontoführungsentgelte, welche die Beklagte ohne ausdrückliche Zustimmung des Kunden im Januar 2021 erhöht hatte.
Während den Urteilen des AG München und des AG Marburg über den wirtschaftlichen Hintergrund der Abtretung keine Information zu entnehmen ist, teilt das AG Frankfurt im Tatbestand mit, dass die (Gesellschafterin der) Klägerin mit Sitz in den USA den Kunden der Beklagten auf einer Internetwebseite anbietet, gegen eine Zahlung i.H.v. 20 Euro ihre Ansprüche gegen die Beklagte mit möglicherweise unwirksam erhöhten Kontogebühren abzutreten. Dem AG Frankfurt lag offenbar eine Serie gleichartiger Fälle zur Entscheidung vor8; das Gericht hat die (Stufen-)Klagen schon auf der ersten Stufe für unbegründet gehalten. Die Abtretung des an die Person des Zahlungsdienstnutzers gebundenen Auskunftsanspruchs sei nichtig, ihr stehe § 399 Fall 1 BGB entgegen. Die Unwirksamkeit der Abtretung der Auskunftsansprüche führe über § 139 BGB auch zur Unwirksamkeit der Abtretung der Rückforderungsansprüche. Aus der Unmöglichkeit der Zessionarin, ohne die begehrte Auskunft den Leistungsantrag zu beziffern, folge die Gesamtnichtigkeit des einheitlichen Geschäfts. In einer weiteren Entscheidung vom 14.11.20229 hat das AG Frankfurt die Aktivlegitimation der Klägerin hilfsweise auch aus dem Gesichtspunkt der dem Forderungskauf zugrunde liegenden AGB der Klägerin mit der Begründung verneint, diese hielten der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB nicht stand, so dass die formularmäßige Forderungsabtretung unwirksam sei.
Demgegenüber stellen die Amtsgerichte München und Marburg darauf ab, dass bereits der geltend gemachte Zahlungsanspruch (Hauptanspruch) nicht bestehe, weil die Kontokorrentbindung des eingestellten Passivpostens dazu führe, dass die Bankkunden lediglich die Korrektur des Kontokorrentsaldos verlangen können. Dieser Anspruch könne aber, wie das AG Marburg darlegt, wegen der damit verbundenen unzulässigen Inhaltsänderung gemäß § 399 Fall 1 BGB nicht auf einen Dritten übertragen werden.
B. Das Zessionsmodell in der amtsgerichtlichen Spruchpraxis
Die unterschiedlichen Begründungswege setzen mit dem Abtretungsverbot nach § 399 BGB jeweils an verschiedenen Ebenen der Stufenklage an. Während das AG Frankfurt die Klage auf der ersten Stufe scheitern lässt, halten das AG München ebenso wie das AG Marburg den geltend gemachten Hauptanspruch für unbegründet.
I. Verbot der Abtretung der Auskunftsansprüche
Lediglich auf indirektem Weg über § 139 BGB gelangt das AG Frankfurt zur Abweisung des von der Zessionarin auf der zweiten Stufe erhobenen Leistungsantrags, indem es auf der ersten Stufe die Abtretbarkeit des allein dem Kontoinhaber zustehenden Auskunftsanspruchs für ausgeschlossen hält.
Ein Abtretungsausschluss wegen Veränderung des Leistungsinhalts kommt bei den hier in Rede stehenden Informationsansprüchen nach dem Gesetz über die Vergleichbarkeit von Zahlungskontoentgelten, den Wechsel von Zahlungskonten sowie den Zugang zu Zahlungskonten mit grundlegenden Funktionen (Zahlungskontengesetz - ZKG v. 18.06.2016) in Betracht, weil die begehrte Information von Gesetzes wegen einer Zweckbindung zugunsten der Verbraucher unterliegt, welche die Abtretbarkeit von vornherein beschränkt. Hierzu führt das Amtsgericht zutreffend aus, dass die „Auskunftsansprüche nach dem ZKG … nicht durch Dritte … ausgeübt werden (können), ohne dass die Leistung in ihrem Wesen verändert würde. Denn in der Hand der Klägerin soll die Erfüllung des Auskunftsanspruchs ausschließlich die Realisierung deren vermögensrechtlicher Interessen befördern. Gegenstand und Ziel des Anspruchs wären aber nicht mehr der gesetzlich normierte Verbraucherschutz, sondern die Gewinnung eines wirtschaftlichen verwertbaren Wissens. Der Auskunftsanspruch verlöre bei einem Übergang auf die Klägerin seinen vom Unionsgesetzgeber vorgesehenen ideellen Charakter als verbraucherschützendes Transparenzrecht …“10.
Gleiches gelte auch hinsichtlich des dem Zahlungsdienstnutzer gegen seinen Zahlungsdienstleister in § 675d BGB i.V.m. Art. 248 §§ 4, 5 EGBGB eingeräumten Informationsanspruchs. Nach der normativen Wertung des Gesetzgebers sei auch dieser individuelle Anspruch an die Person des Verbrauchers gebunden. Diese auf der Entscheidung des Gesetzgebers beruhende Bindung „würde jedoch konterkariert, würde man eine Abtretbarkeit der Ansprüche bejahen“11.
Der ausführlichen Argumentation des Gerichts kann, was die Auslegung und Analyse des verbraucherschützenden Normzwecks der Informationspflichten des Zahlungsdienstleisters angeht, beigepflichtet werden. Allerdings hätte sich angeboten, das Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV anzurufen, nachdem die gesetzliche Regelung im ZKG und in § 675d BGB jeweils auf unionsrechtlichen Vorgaben beruht (das ZKG dient der Umsetzung der RL 2014/102 90/EU vom 23.07.2014 und § 675d BGB mit Art. 248 §§ 4, 5 EGBGB setzt die Art. 30 ff. der Zahlungsdienste RL 2007/64/EG um). Daran hat das AG Frankfurt offenbar nicht gedacht12.
Was die Hilfsbegründung des Amtsgerichts13 angeht, hat das Gericht ersichtlich die Rechtslage wie im deutschen Rechtsverkehr nach den §§ 305 ff. BGB beurteilt, ohne sich die Frage vorzulegen, welches Vertragsstatut anwendbar ist, und ob ohne Weiteres die nationalen Regeln der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle anwendbar sind. In diesem Zusammenhang stellen sich schwierige Fragen zur zulässigen Anknüpfung im privatschützenden Verbraucherrecht14, denen im Rahmen der vorliegenden Abhandlung jedoch nicht weiter nachgegangen werden soll.
II. Verbot der Abtretung der Hauptansprüche
Die Amtsgerichte München und Marburg vermeiden diese komplizierte und umständliche Begründung. Sie kommen unmittelbar mit der Begründung zur Klageabweisung, dass die mit der Klage verfolgten Rückforderungsansprüche (Hauptansprüche) außerhalb des girovertraglichen Kontokorrentverhältnisses nicht geltend gemacht werden können, weil eine Zession dieser Ansprüche ausgeschlossen ist. Beide Urteile machen außerdem in verdienstvoller Weise auf einen vorgelagerten rechtlichen Gesichtspunkt aufmerksam, der bisher in der Instanzrechtsprechung überhaupt nicht in den Blick geraten war. Sie weisen nämlich mit Recht darauf hin, dass abtretbare Ansprüche der Kunden auf (Rück-)Zahlung der unzulässig in das Zahlungskonto eingestellten Gebühren gar nicht existieren. Den sich in diesem Kontext stellenden Fragen nach der Anspruchsgrundlage (1.) sowie nach dem Inhalt und der Abtretbarkeit der Ansprüche (2.) ist im Folgenden nachzugehen.
1. Anspruchsgrundlage
Restitutionsansprüche der Bankkunden wegen zu Unrecht vereinnahmter Gebühren gegen die kontoführende Bank aufgrund unwirksamer Zustimmungsfiktion werden in der Instanzrechtsprechung und in der begleitenden Literatur kurz und bündig auf den Gesichtspunkt der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gestützt15. So einfach liegt es allerdings nicht, hinsichtlich des Anspruchsgrundes ist vielmehr zu differenzieren.
a) Abstraktes Saldoanerkenntnis (nach dem Ende der Rechnungsperiode)
In den Rückforderungsprozessen stellen die Kontoinhaber (Kläger) regelmäßig einen bezifferten Zahlungsantrag zur Entscheidung ohne Rücksicht auf die Kontokorrentbindung der in die laufende Rechnung eingestellten Belastungsbuchungen und ohne Berücksichtigung möglicher Saldoanerkenntnisse nach zwischenzeitlichen Rechnungsabschlüssen. Die Instanzrechtsprechung zieht die Schlüssigkeit der Zahlungsklagen nicht in Zweifel, vielmehr halten die Gerichte die Klagen teilweise auch für begründet. So haben etwa das AG Neuss16 und das AG Köln17 ebenso wie das LG Trier18 der bezifferten Zahlungsklage des Kontoinhabers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB stattgegeben, ohne eine Subsumtion unter das Tatbestandsmerkmal der Leistung überhaupt vorzunehmen. Vielmehr ließ es das AG Neuss19 genügen, dass die Beklagte die „vom Kläger seit 2016 gezahlten Kontoführungsentgelte“ ohne rechtlichen Grund erlangt habe, während das AG Köln20 annahm, die Zuwendung der Kontoführungsentgelte sei „nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont durch Leistung der Klägerin (erfolgt), von deren Girokonto die Beklagte die o.g. Beträge abgebucht hat“.
Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung ist unter Leistung die zweckgerichtete Zuwendung, d.h. die bewusste Mehrung fremden Vermögens zu verstehen21. Es stellt sich in den Ausgangsfällen daher die Frage, ob die Verrechnung der vom Zahlungsdienstleister wegen eigener Forderungen in das Konto eingestellten Sollposten als Leistung des Kontoinhabers gemäß § 812 Abs. 1 BGB zu qualifizieren ist. Das ist im Regelfall zu bejahen, weil ein periodischer Rechnungsabschluss mit Saldoanerkenntnis des Kunden vorliegen wird. In diesem Fall ist die Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, Abs. 2 BGB eröffnet, wenn die Belastungsbuchung unrichtig ist und zu einem falschen Saldo führt22. Die Kondiktion erfolgt dann zur Beseitigung des im Kontokorrent vorgetragenen abstrakten Saldos (dazu unter 2.).
b) Kausaler Saldo (während der Rechnungsperiode)
Soweit allerdings ausnahmsweise (noch) kein Saldo anerkannt wurde, ist fraglich, ob die Beseitigung des kausalen Saldos über den bereicherungsrechtlichen Grundtatbestand der Leistungskondiktion erfolgt. Dann müsste die Belastung des Kontos mit (Gebühren-)Ansprüchen des kontoführenden Instituts eine Leistung (Zahlung) des Kunden an dieses darstellen. Das ist jedoch nicht der Fall.
aa) Der Zahlungsdienstleister macht seinen Entgeltanspruch mittels Belastungsbuchung auf dem Girokonto geltend. Dabei soll es sich, wie der BGH23 entgegen beachtlichen Literaturstimmen24 erst jüngst entschieden hat, um einen Zahlungsvorgang im Sinne der Legaldefinition des § 675f Abs. 4 Satz 1 BGB (n.F.) handeln, der nach § 675j Abs. 1 BGB eine Autorisierung des Zahlers erfordert. Es komme unabhängig von der zugrunde liegenden Rechtsbeziehung zwischen Zahler und Zahlungsempfänger allein auf den tatsächlichen Vorgang des Transfers (Übermittlung) von Buchgeld zwischen diesen Personen an, wobei der Zahlungsempfänger ohne Weiteres auch mit der Person des Zahlungsdienstleisters identisch sein könne25.
Daraus folgt allerdings nichts für das Tatbestandsmerkmal der Leistung gemäß § 812 Abs. 1 BGB. Denn es ist allgemein anerkannt, dass die in dem Recht der Zahlungsdienste synonym verwendeten Begriffe „Zahlungsvorgang“ und „Zahlung“ entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch nur einen tatsächlichen Vorgang umschreiben und mit dem zivilrechtlichen Begriff der Zahlung nichts zu tun haben26. Demnach stellt der (zahlungsdiensterechtliche) Zahlungsvorgang der Belastungsbuchung selbst keine Leistung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Das deckt sich mit der Rechtsprechung des BGH zum früheren Girovertragsrecht, wonach der in das Girokonto eingestellte Sollposten für sich genommen nicht als Leistung des Kontoinhabers, sondern lediglich als bloßer Realakt mit rein deklaratorischer Wirkung qualifiziert wurde27. Die bloße Buchung ist daher keine Leistung des Kontoinhabers an das Kreditinstitut, die er mit der Leistungskondiktion zurückfordern könnte28.
bb) Gleichwohl wird die Auffassung vertreten, dass im neuen Zahlungsdiensterecht mit der Belastungsbuchung des Zahlungsdienstleisters eine Leistung (Zahlung) des Kunden i.S.d. § 812 Abs. 1 BGB an den (personenidentischen) Zahlungsdienstleister verbunden sei. Dem Zahlungsvorgang soll nämlich ein „besonderer“ Anweisungsfall29 zugrunde liegen. Denn es verhalte sich wie bei einer Leistung kraft Anweisung, weil der Zahler (Anweisende) den Zahlungsdienstleister anweise, an ihn im Deckungsverhältnis zu leisten, damit er seine Verbindlichkeit gegenüber diesem im Valutaverhältnis erfüllen könne. Die Rückabwicklung des tatsächlich ausgeführten, aber unberechtigten (rechtsgrundlosen) Zahlungsvorgangs erfolge daher „entsprechend den Leistungsbeziehungen im Dreieck“, so dass der anweisende Zahler im Valutaverhältnis seine Zahlung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB vom Zahlungsdienstleister kondiziere30.
Mit der angeblichen „Doppelrolle“ des kontoführenden Zahlungsdienstleisters als Zahlungsdienstleister (Deckungsverhältnis) und als Zahlungsempfänger (Valutaverhältnis) wird der Sprung vom bloßen tatsächlichen Zahlungsvorgang im Sinne des Zahlungsdiensterechts zu den (angeblichen) anweisungsrechtlichen Leistungsbeziehungen der Beteiligten gerechtfertigt. Wieso sich aber mit der Verbuchung von eigenen Forderungen des Zahlungsdienstleisters gegen den Kunden das Zwei-Personen-Verhältnis zu einem Drei-Personen-Verhältnis mit Deckungs- und Valutaverhältnis erweitern soll, erschließt sich nicht. Die herrschende Lehre und die ständige Rechtsprechung beurteilen die Rechtsbeziehung des Zahlers und seines Zahlungsdienstleisters ausschließlich nach geschäftsbesorgungsrechtlichen Regeln (§ 675c Abs. 1 BGB). Von einer Anweisung des Kunden ist selbst bei Überweisungsvorgängen keine Rede, sie kommt erst dann in den Blick, wenn es um die Rückabwicklung einer gestörten Zahlung geht31. Für die hier in Rede stehende Belastungsbuchung mit eigenen Forderungen des kontoführenden Instituts ist der Rückgriff auf das Modell der Anweisung erst recht nicht nachvollziehbar. Die kühne Behauptung, dass der Zahlungsdienstleister Anweisungsempfänger sei, also ein (Sonder-)Fall der Anweisung vorliege, bedeutet nichts anderes als die bloße Fiktion einer Leistung kraft Anweisung. Eine rechtsgeschäftliche Anweisung an die Bank zur Leistung der (vermeintlich) geschuldeten Kontoführungsgebühr an diese kommt dem belasteten Kontoinhaber nicht in den Sinn. Es fehlt schon an einem entsprechenden Leistungswillen, von einer Leistungs- bzw. Erfüllungszweckbestimmung kann schon gar keine Rede sein. Der Kontoinhaber erteilt auch keinen Zahlungsauftrag, ihm fehlt es ganz einfach schon an dem hierfür erforderlichen Erklärungsbewusstsein.
Damit steht das Konstrukt schließlich auch in unauflöslichem Widerspruch zur Einordnung der Belastungsbuchung als Zahlungsvorgang im Sinne des Zahlungsdiensterechts, der abweichend vom Normalfall, in dem die Buchung auf der Grundlage eines Zahlungsauftrags gemäß § 675f Abs. 4 Satz 2 BGB erfolge, auch dann vorliege, wenn die Buchung „ohne Zahlungsauftrag und damit ohne Anweisung des Zahlers auf dem Zahlungskonto des dann nur vermeintlichen Zahlers stattfindet“32.
cc) Kann demnach infolge der Belastungsbuchung eine Leistungsbeziehung zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister nicht festgestellt werden, liegt in der Buchung (Zahlungsvorgang) ein Zugriff des Zahlungsdienstleisters auf das Zahlungskonto des Kunden und damit ein Eingriff in dessen Vermögensposition vor. Der materiell-rechtliche Anspruch auf die Korrektur einer unberechtigten Forderungsbuchung folgt daher in dem Fall, dass ein Saldoanerkenntnis noch nicht stattgefunden hat, aus der Eingriffskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB.
c) Nebenforderungen des Bereicherungsgläubigers
Im Prozess vor dem AG München beantragte die Zessionarin auf der zweiten Stufe neben der Rückzahlung der zu viel erhobenen Entgelte zusätzlich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Nutzungsersatz i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszins33 Aus diesem Grund soll hier noch zu etwaigen Nebenforderungen des Bereicherungsgläubigers gegen die kontoführende Bank Stellung genommen werden.
Die zuvor in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur streitige Frage, ob ein Kunde, dessen Konto zu Unrecht mit einer Forderung des Kreditinstituts belastet worden ist, unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe von Nutzungen (§ 818 Abs. 1 BGB) eine Verzinsung der belasteten Beträge verlangen kann, hat der BGH im Urteil vom 12.05.199834 bejaht, soweit dem Kreditinstitut ein Vermögensvorteil zugeflossen ist, den es wirtschaftlich nutzen kann. Dabei geht der BGH nach der Lebenserfahrung davon aus, dass Kreditinstitute vereinnahmte Gelder zinsbringend anlegen. Die Höhe der gezogenen Nutzungen i.S.v. § 818 Abs. 1 BGB ist bei fehlendem Vortrag zur Berechnung der durchschnittlichen Wiederanlagezinsen gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Dieser nach beiden Seiten widerleglichen Vermutung liegt dabei eine Nutzungsmöglichkeit von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz zugrunde35.
In diesem Zusammenhang stellt sich die weitere Frage nach dem Verhältnis des Nutzungszinses gemäß § 818 Abs. 1 BGB und der allgemeinen schuldrechtlichen Ansprüche auf Verzugs- und Prozesszinsen gemäß § 818 Abs. 4 BGB i.V.m. den §§ 288 und 291 BGB. Eine Konkurrenz dieser Ansprüche kommt allerdings nur in Betracht, soweit der bereicherungsrechtliche Rückgewähranspruch auf (Geld-)Zahlung gerichtet ist. So lag es im Fall BGH XI ZR 212/1036, in dem der Kapitalanleger seine überhöhten Zinszahlungen von der beklagten Finanzierungsbank des Anlagemodells zurückforderte. Auch im BGH-Fall V ZR 341/1737 war der Bereicherungsanspruch des arglistig getäuschten Immobilienerwerbers auf eine Geldschuld, nämlich auf die Rückzahlung des Kaufpreises gerichtet. Für solche Konstellationen hat der BGH jeweils entschieden, dass dem Bereicherungsgläubiger neben dem Anspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB nicht kumulativ Ansprüche auf Prozess- und Verzugszinsen zustehen können38. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass Verzugs- und Prozesszinsen den Nachteil des Gläubigers ausgleichen sollen, der darin besteht, dass er infolge der nicht rechtzeitigen Zahlung des Schuldners den ihm zustehenden Geldbetrag nicht nutzen kann. Mit dem Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen ist dieser Nachteil jedoch vollständig ausgeglichen, so dass dem Bereicherungsgläubiger ein zusätzlicher Anspruch auf weitere Zinsen gemäß den §§ 818 Abs. 4, 291, 288 BGB nicht mehr zugebilligt werden könne. Zur Verhinderung einer Überkompensation komme daher für ein und denselben Zeitraum nach dem Günstigkeitsprinzip entweder nur der Anspruch auf Nutzungsersatz oder nur der Anspruch auf Prozesszinsen in Betracht39.
Eine Haftung nach allgemeinen Vorschriften auf Verzugszinsen bleibt aber möglich, wenn der Bereicherungsschuldner mit der vom Gläubiger bezifferten Forderung auf Zahlung des Nutzungszinses bereits in Verzug geraten war, wie der XI. Zivilsenat des BGH im Urteil vom 25.04.201740 in Abgrenzung zu seiner Rechtsprechung im Urteil vom 12.05.199841 entschieden hat. In jener Entscheidung hat der Senat den Rechtssatz aufgestellt, dass sich Nutzungszinsen gemäß § 818 Abs. 1 BGB und Prozesszinsen nach § 291 BGB ausschließen, und zur Begründung ausgeführt, dass der Bereicherungsgläubiger nicht ohne Grund bessergestellt werden dürfe, als er bei rechtzeitiger Zahlung gestanden hätte42. Gegenstand des Rechtsstreits war seinerzeit die Korrektur von unberechtigten Sollbuchungen der kontoführenden Bank, mit der sie ihre Provisionsansprüche im Zusammenhang mit Devisenoptionsgeschäften geltend gemacht hatte. Der Inhalt des entsprechenden Bereicherungsanspruchs war, wie der Senat selbst bemerkte43, auf die Kondiktion der Anerkenntnisse und auf Neuabrechnung des Girokontos gerichtet. Ein (Geldzahlungs-)Anspruch nach § 291 BGB stand dem Kläger allerdings nicht zu. Der von der Bank in dem Kontokorrentverhältnis erlangte und ihr dem Kunden zurückzugewährende Vermögensvorteil bestand allein in dem unrichtigen Saldovortrag.
Eine Anspruchskonkurrenz zwischen Nutzungsersatz einerseits und Verzugs- und Prozesszinsen andererseits scheidet bei einem Bereicherungsanspruch auf bloße Saldenkorrektur daher von vornherein aus. So liegt es in den Besprechungsfällen, in denen ein bereicherungsrechtlicher (Rück-)Zahlungsanspruch ebenfalls nicht in Rede steht (vgl. dazu sogleich unter 2.). Hier kommt nur ein bereicherungsrechtlicher Nebenanspruch des Bankkunden auf Nutzungszinsen nach § 818 Abs. 1 BGB in Betracht, der bei fortbestehendem Girokonto in das Kontokorrent einzustellen ist.
2. Inhalt und Abtretbarkeit des Bereicherungsanspruchs
Hat das kontoführende Institut mit der Einstellung einer angeblich eigenen Forderung in das Kontokorrent und damit in die Vermögensposition ihres Kunden zu Unrecht eingegriffen, so ist sie materiell-rechtlich verpflichtet, die Buchung wieder zu korrigieren, und zwar gleichgültig, ob es sich um einen abstrakten Saldo (nach Anerkenntnis des Kunden) oder um einen kausalen (Posten-)Saldo in laufender Rechnung handelt. Der Anspruch ist in beiden Fällen auf Berichtigung des Saldos gerichtet.
Ein entsprechender Anspruch auf Wiedergutschrift besteht bereits auf girovertraglicher Grundlage nach Nr. 7 Abs. 2 AGB-Banken44. Bei dieser Saldokorrektur geht es damit ebenso wie bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eines unrichtigen Saldos (vgl. oben unter II. 1.) nicht um einen Anspruch auf (Rück-)Zahlung des Kontoinhabers. Nur ein solcher Zahlungsanspruch wäre aber ohne Weiteres abtretbar, §§ 398, 399 BGB. Der Kontoinhaber hat jedoch nach allgemeinem Zivilrecht eine Zahlung an das kontoführende Institut nicht erbracht, sondern regelmäßig lediglich ein Saldoanerkenntnis geleistet. Ein Antrag auf Rückzahlung der ihm (rechtsgrundlos) belasteten Gebühren geht daher von vornherein fehl.
In den Besprechungsentscheidungen war das Rechtsschutzziel der Klageparteien gleichwohl ausdrücklich auf Zahlung gerichtet. Im Rechtsstreit vor dem AG Marburg stellte die Klägerin einen bezifferten Klagantrag, während die Klägerin vor dem AG München mit der Stufenklage das gleiche Ziel anstrebte.45 Demgegenüber stellen beide Gerichte zutreffend klar, dass ein Zahlungsanspruch nicht besteht46. Das verdient besondere Anerkennung, nachdem zuvor die Zahlungsdienstleister in der Instanzrechtsprechung ganz unreflektiert und ohne Beanstandung im Schrifttum zur Zahlung unberechtigt vereinnahmter Gebühren verurteilt worden waren.
Von ihrem zutreffenden Ausgangspunkt aus gelangen beide Urteile unter Hinweis auf den Inhalt der erhobenen Ansprüche in den zu beurteilenden Zessionsfällen zum richtigen Ergebnis, dass die Klägerinnen mit ihrem Begehren abzuweisen sind. Mit Recht weist das AG Marburg47 darauf hin, dass die Einstellung eines kontokorrentgebundenen Passivpostens in ein Zahlungskonto nach der Rechtsprechung des BGH als bloßer Realakt mit rein deklaratorischer Wirkung einzuordnen ist48. Besteht die geltend gemachte und in das Kontokorrent eingestellte Forderung des Zahlungsdienstleisters nicht, ist die Buchung unwirksam und der kausale Saldo um den entsprechenden Betrag reduziert. Bis zum Ablauf der sechswöchigen Einspruchsfrist gegen den periodischen (i.d.R. vierteljährlichen) Rechnungsabschluss kann der Bankkunde den girovertraglichen Kontokorrentberichtigungsanspruch geltend machen. Nach Fristablauf tritt an dessen Stelle der gesetzliche Anspruch auf Kondiktion des abstrakten Saldoanerkenntnisses gemäß § 812 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 BGB49. Die Berichtigung eines unrichtigen kausalen Saldos erfolgt mit der Nichtleistungskondiktion (vgl. oben II 1 b cc).
In jedem Fall kann der buchungsmäßige Realakt auch nur innerhalb des (bestehenden) Kontokorrentverhältnisses korrigiert werden. Der materiell-rechtliche Anspruch des Kontoinhabers richtet sich daher bei fortbestehendem Kontokorrentverhältnis allein auf Korrekturbuchung und Neuberechnung des Saldos50, worauf zu Recht das AG München mit der Formulierung abgestellt hat, es gehe um die „Neutralisierung der entsprechenden Rechnungsposten“. Daraus folgt aber weiter, dass die Ansprüche auf Saldoberichtigung und Neuberechnung des Kontoverlaufs an die Parteien des Zahlungsdiensterahmenvertrages gebunden sind und daher wegen des Verbots der Inhaltsänderung auch nicht an Dritte abgetreten werden können (§ 399 Fall 1 BGB), wie insbesondere das AG Marburg zutreffend ausgeführt hat.
Da die Bankkunden im laufenden Vertrag eine Auszahlung der einbehaltenen Kontogebühren nicht verlangen können, scheidet das Zessionsmodell als Grundlage für einen gewerbsmäßigen Forderungskauf von vornherein aus. Nur bei beendeter Kontoverbindung nach dem Erlöschen des Kontokorrents kann sogleich auf Zahlung in Höhe des sich nach der Berichtigung ergebenden Guthabens geklagt werden51.
C. Konstitutive Wirkung der Belastungsbuchung beim Überweisungsgeschäft
Der vom AG Marburg52 aufgestellte Rechtssatz, dass eine Belastung auf einem Kontokorrentkonto ein bloßer Realakt mit rein deklaratorischer Wirkung ist, der „noch keine Vermögensverschiebung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Variante BGB“ begründe, gibt Anlass zu einer abschließenden Bemerkung.
Der damit hergestellte Bezug zwischen der Belastungsbuchung wegen eigener Forderungen des Zahlungsdienstleisters und einer Vermögensverschiebung (Leistung im Rechtssinne) geht fehl. Insbesondere hat das vom AG Marburg zitierte Urteil des BGH53 einen solchen Zusammenhang nicht hergestellt. Gegenstand jener Entscheidung war (ebenso wie hier) der Streit über den Bestand einer kausalen Saldoforderung nach § 355 Abs. 3 HGB wegen der Einstellung von eigenen Forderungen der beklagten Sparkasse (aus Devisenoptionsgeschäften) in das Kontokorrent. Eine Vermögensverschiebung durch Leistung des Kontoinhabers stand dabei nicht in Rede.
Die Frage, ob mit einer Belastungsbuchung eine Vermögensverschiebung verbunden ist, stellt sich jedoch bei einem Überweisungsvorgang aufgrund eines Zahlungsauftrags des Kunden. Hier wurde insbesondere im älteren Schrifttum kontrovers diskutiert, ob die Belastungsbuchung in Ausführung des Überweisungsauftrages einen eigenen Anspruch der Überweisungsbank auf Vorschuss (§§ 675, 669 BGB) bzw. einen Aufwendungsersatzanspruch (§§ 675, 670 BGB) zum Gegenstand hat54, oder ob die Überweisungsbank den Überweisungsbetrag mit der Buchung unmittelbar an den Anweisenden zahlt, wie das für Anweisungslagen der § 787 Abs. 1 BGB vorsieht, ob also mit anderen Worten die Belastungsbuchung deklaratorische oder konstitutive Wirkung hat55.
Die These von der konstitutiven Wirkung, nach der die Belastungsbuchung unmittelbar das Kontoguthaben und damit auch die Verfügungsmöglichkeit darüber (aufschiebend bedingt durch die kontokorrentmäßige Verrechnung) mindert, sieht in der Kontobelastung selbst eine Leistung (Vermögensverschiebung) der Überweisungsbank an den Kunden, die zum Zwecke der Erfüllung der Auszahlungsforderung des Guthabens oder eines entsprechenden Kontokorrentkredits erfolgt56. Diese Sichtweise hat sich jedoch nicht durchgesetzt. Vielmehr ist die Auffassung herrschend geworden, dass mit der Belastungsbuchung (auch) beim Überweisungsgeschäft lediglich ein deklaratorischer Akt stattfindet, mit dem die Bank einen Vorschuss- bzw. (nach neuem Zahlungsdiensterecht allein) einen Aufwendungsersatzanspruch in das Kontokorrent einstellt57.
Ob dieses Verständnis der Übermittlung eines Geldbetrages nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts weiter aufrecht zu erhalten ist, erscheint zweifelhaft, weil schon Art. 60 PSD 1 (ebenso Art. 73 Abs. 1 PSD 2) den Anspruch des Zahlers auf Erstattung eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs allein von der fehlenden Weisung abhängig macht; von einem fehlenden Anspruch des Zahlungsdienstleisters auf Erstattung seiner Aufwendungen ist in den Richtlinien nicht die Rede. Auch wenn die auftragsrechtliche Lösung des deutschen Rechts als „gleichwertig“ erscheinen mag58, ist und bleibt sie jedoch nicht richtlinienkonform, so dass im Grunde bereits die Bezugnahme auf einen Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters in § 675u Satz 1 BGB wegen des Gebots der Vollharmonisierung der Zahlungsdienste-Richtlinien auf ernsthafte Bedenken stoßen müsste. Neuere Überlegungen im Schrifttum gehen offenbar in diese Richtung. Sie scheinen von der auftragsrechtlichen Betrachtungsweise wieder abrücken und sich der gegenteiligen Auffassung annähern zu wollen. So jedenfalls könnte man die folgende Bemerkung verstehen:
„Ob man im Lichte des Umstands, dass der kontoführende Zahlungsdienstleister einen Geldbetrag vom Zahlungskonto des Zahlers auf sein eigenes Zahlungskonto als Zahlungsempfänger bucht, im Allgemeinen oder im Besonderen daran festhalten sollte, dass der Zahlungsdienstleister einen Zahlungsvorgang mit eigenem Vermögen ausführt und aufgrund des Zahlungsvorgangs einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 675c Abs. 1, § 670 BGB gegen den Zahler erlangt, ist zweifelhaft. Näher liegt es, dem Konzept der PSD 2, die insoweit voll harmonisierend ist (Art. 107 PSD 2), zu folgen, die davon ausgeht, dass der Zahlungsdienstleister einen Zahlungsvorgang durch Zugriff auf das Zahlungskonto des Zahlers und damit durch Zugriff auf dessen Vermögen in Form der Forderung des Zahlers gegen den Zahlungsdienstleister ausführt“59.
