juris PraxisReporte

Leitsätze

1. Ein Antrag im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, welcher sich nicht auf das den Gegenstand der Nachprüfung bildende Vergabeverfahren bezieht, sondern auf die Unwirksamkeit des Zuschlags in einem Vergabeverfahren gerichtet ist, ist wegen des Grundsatzes der Akzessorietät zwischen Vergabeverfahren und Nachprüfungsverfahren unzulässig.
2. Auch einem Teilnehmer an einem Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb kann aus der gerügten vergaberechtswidrigen Wahl dieser Vergabeart ein Schaden i.S. von § 160 Abs. 2 GWB drohen.
3. Das Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes durch die Wahl eines Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb ist aus der Auftragsbekanntmachung regelmäßig nicht erkennbar i.S.v. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB, wenn im Bekanntmachungstext lediglich die Vergabeart bezeichnet und kein Grund für die Auswahl dieser Verfahrensart genannt ist.
4. Eignungsanforderungen müssen in dem Maße, in dem sie eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten, durch umso gewichtigere Gründe sachlich gerechtfertigt sein. Führt die Festlegung einer Mindesteignungsvoraussetzung in ihrer Tendenz dazu, dass nur noch ein Wirtschaftsteilnehmer als Vertragspartner in Betracht kommt und jeglicher Wettbewerb um das beste Preis-Leistungs-Verhältnis ausgeschlossen wird, kann darin ein Anzeichen für eine bewusste Diskriminierung anderer Interessenten am Auftrag liegen.
5. Bei der Wahl des Verhandlungsverfahrens nach § 14 Abs. 3 VgV hat der öffentliche Auftraggeber selbst dann, wenn ein in dieser Vorschrift genannter Zulässigkeitsgrund vorliegt, eine Ermessensentscheidung unter Abwägung dahin vorzunehmen, ob die Vorteile dieser Vergabeart für ihn in einem angemessenen Verhältnis zu den dadurch bewirkten Nachteilen, insbesondere der Einschränkung des Wettbewerbs und der Transparenz des Vergabeverfahrens, stehen.

A.

Problemstellung

Die Entscheidung des OLG Naumburg befasst sich mit den Grenzen des Gestaltungsspielraums öffentlicher Auftraggeber bei der Konzeption von Vergabeverfahren. Zwar bewertet der Vergabesenat jeden der potenziellen Vergabestöße separat. Aus den Erwägungen wird jedoch deutlich, dass die Entscheidung auch durch den gesamthaften Blick des Vergabesenats auf folgende einzelne Aspekte und Fragestellungen in Bezug auf die Verfahrensgestaltung getragen wird:

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Festlegungen restriktiver Eignungskriterien (hier: Mindestjahresumsatz): Wie ist der Verhältnismäßigkeitsmaßstab bei Eignungskriterien konkret auszugestalten?

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Wahl eines weniger transparenten Verfahrens (Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb): Welche Anforderungen gelten für die Ermessensausübung und Dokumentation bei der Wahl der Vergabeart nach § 14 Abs. 3 VgV?

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Welche Bedeutung kommt der Marktstruktur und deren Kenntnis des Auftraggebers bei der Beurteilung einer möglichen Diskriminierung zu?

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Weitere strukturellen Rahmenbedingungen (verkürzte Fristen, eingeschränkte Unterlagen).

Die Entscheidung steht damit exemplarisch für die zunehmende materielle Kontrolle von Vergabeverfahren, die über eine bloß formale Rechtmäßigkeitsprüfung hinausgeht.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Antragsgegner – eine Landesbehörde – beabsichtigte die Modernisierung einer Fachsoftware zur Durchführung von Verfahren im Schwerbehindertenrecht. Die Antragstellerin war die bisherige Anbieterin dieser Software. Im Vorfeld des angegriffenen Vergabeverfahrens führte der Antragsgegner zur Deckung dieses Bedarfs ein offenes Verfahren durch. Für die Angebotsausgestaltung ließ er sowohl die Weiterentwicklung des bestehenden Systems als auch alternative Lösungen zu, etwa das Ersetzen des Bestandssystems. Am Verfahren beteiligten sich zwei Unternehmen durch Angebotsabgabe: die spätere Antragstellerin sowie die spätere Beigeladene. Der Antragsgegner hob das Verfahren auf, da seiner Meinung nach beide Angebote gravierende Mängel aufwiesen.

Der Antragsgegner leitete sodann ein neues europaweites Vergabeverfahren ein, dessen Konzeption und Gestaltung sich insbesondere in folgenden Punkten von dem aufgehobenen Vergabeverfahren unterschied:

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Wahl des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb.

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Zugelassen war nunmehr lediglich das Anbieten der vollständigen Neuimplementierung statt (auch) einer Weiterentwicklung des bestehenden Systems.

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Als Mindeststandard an die Eignung war ein Mindestjahresumsatzes von 1 Mio. Euro nachzuweisen.

Darüber hinaus verkürzte der Antragsgegner die Regelmindestfrist für den Teilnahmewettbewerb auf 20 Tage und veröffentlichte im Teilnahmewettbewerb – auch auf Bewerberfragen hin – nur eine „Kurzleistungsbeschreibung“.

Noch vor Ablauf der Teilnahmefrist rügte die Antragstellerin die Unverhältnismäßigkeit und diskriminierende Wirkung der Festlegung eines Mindestumsatzes sowie die unzureichende Leistungsbeschreibung. Der Antragsgegner half den Rügen nicht ab. Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten fristgerecht Teilnahmeanträge ein. Noch vor der Information über die beabsichtigte Nichtberücksichtigung durch den Antragsgegner beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. In dem Verfahren vor der Vergabekammer Sachsen-Anhalt beanstandete die Antragstellerin außerdem die fehlerhafte Wahl der Verfahrensart. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück.

Sie verneinte die Antragsbefugnis hinsichtlich der Wahl der Vergabeverfahrensart, da die Antragstellerin am Verfahren teilnehmen konnte und kein unmittelbarer Schaden erkennbar sei. In Bezug auf den geforderten Mindestumsatz führte die Vergabekammer aus, dass Mindestumsätze als solche gesetzlich vorgesehen seien (§ 45 VgV) und der Sicherstellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dienten. Eine etwaige wettbewerbsbeschränkende Wirkung sei hinzunehmen, solange sie sachlich begründet erscheine. Unter Berücksichtigung des einem öffentlichen Auftraggeber zustehenden Beurteilungsspielraums seien durch die übrige Verfahrensgestaltung keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine gezielte Bevorzugung der Beigeladenen oder eine bewusste Benachteiligung der Antragstellerin zu erkennen.

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hin korrigierte das OLG Naumburg die Entscheidung der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt grundlegend. Der Vergabesenat stellt klar, dass bereits die abstrakte Gefahr einer Verschlechterung der Zuschlagschancen genüge. Die Wahl eines Verhandlungsverfahrens könne strukturell nachteilig sein und begründe daher eine Antragsbefugnis. Dies werde vorliegend durch die verkürzte Teilnahmefrist noch verschärft. In Bezug auf die Forderung eines Mindestjahresumsatzes führt das OLG Naumburg aus, dass dies zwar grundsätzlich zulässig sei. Entscheidend für die Vergaberechtskonformität sei jedoch die konkrete wettbewerbliche Wirkung im Einzelfall. Das Gericht hebt hervor, dass der Antragsgegner vorliegend aus dem vorangegangenen offenen Verfahren Kenntnis davon hatte, dass möglicherweise nur zwei Marktteilnehmer Interesse an dem Auftrag haben und dass die Antragstellerin die Anforderung an den Mindestjahresumsatz nicht erfüllen konnte. Dadurch schloss der Antragsgegner einen von zwei Marktteilnehmern aus. Eine ausreichende Rechtfertigung durch eine Markterkundung sei unzureichend dokumentiert. Insbesondere fehle eine echte Abwägung zwischen der Erforderlichkeit der Festlegung des Mindestjahresumsatzes, um eine ausreichende Leistungsfähigkeit sicherzustellen einerseits und der Wahrung eines ausreichenden Wettbewerbs andererseits. Diese Umstände begründeten ein erhebliches Indiz für eine faktische Diskriminierung der Antragstellerin. Das Gericht äußert zudem Zweifel daran, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb vorliegen. Dies könne jedoch dahinstehen, weil die Wahl bereits deshalb ermessensfehlerhaft gewesen sei, weil hierzu nur eine unzureichende und im Übrigen wegen Verspätung nicht zu berücksichtigende Dokumentation vorliege. Eine Begründung fehle daher.

C.

Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung reiht sich ein in die wahrzunehmende Tendenz in der vergaberechtlichen Rechtsprechung, die Grenzen von Beurteilungs- und Ermessensspielräumen verstärkt zu überprüfen, insbesondere im Kontext mit möglichen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Erwägungen des OLG Naumburg zur Verhältnismäßigkeit von Eignungsanforderungen stehen im Einklang mit denen anderer Vergabesenate: Bereits das OLG Düsseldorf hatte in einer Entscheidung klargestellt, dass Eignungskriterien in einem angemessenen Verhältnis zum Auftragsgegenstand und zur Wettbewerbsförderung stehen müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2018 - VII-Verg 4/18). Ebenso betonte das OLG Frankfurt am Main, dass Mindestanforderungen nicht zu einer unangemessenen Verengung des Wettbewerbs führen dürfen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.03.2021 - 11 Verg 18/20). Das Bayerisches Oberstes Landesgericht konkretisierte dies dahin gehend, dass mit steigender Wettbewerbsbeschränkung auch die Anforderungen an die sachliche Rechtfertigung steigen (vgl. BayObLG, Beschl. v. 06.09.2023 - Verg 5/22). Die hier besprochene Entscheidung führt diese Linie fort und verschärft sie, indem sie fordert, dass bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung der Eignungsanforderungen auch die konkrete Marktstruktur und die Kenntnis des Auftraggebers zu berücksichtigen ist.

Soweit das OLG Naumburg in der besprochenen Entscheidung insbesondere auch die fehlende zeitnahe Dokumentation zur Ermessensausübung bezüglich der Vergabeverfahrenswahl bemängelt, hat schon der BGH in einer Entscheidung aus 2011 hervorgehoben, dass nachträgliche Begründungen nur eingeschränkt zulässig sind (vgl. BGH, Beschl. v. 08.02.2011 - X ZB 4/10). Die vom OLG Naumburg geforderte Markterkundung wegen der wettbewerbsbeschränkenden Gestaltung des Vergabeverfahrens steht zudem im Einklang mit Entscheidungen des OLG Rostock sowie des OLG Hamburg (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 12.08.2020 - 17 Verg 3/20; OLG Hamburg, Beschl. v. 06.04.2023 - 1 Verg 1/23. Nach diesen Entscheidungen besteht die Pflicht zur lückenlosen Dokumentation von Markterkundungen, insbesondere bei wettbewerbsbeschränkenden Entscheidungen.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Für die Vergabepraxis lassen sich aus der Entscheidung einige erhöhte Anforderungen für die Ausübung von Beurteilungs- und Ermessenspielräumen einschließlich der hierfür notwendigen Dokumentation ableiten:

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Der Gestaltungsspielraum für Mindeststandards an die Eignung wird durch eine Marktstruktur mit nur wenigen Unternehmen deutlich eingeschränkt. Auftraggeber müssen sich bei der dokumentierten Abwägung intensiv mit der wettbewerbsbeschränkenden Wirkung auseinandersetzen.

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Die Wahl des Vergabeverfahrens erfordert eine Ermessensabwägung, an die verschärfte Anforderungen zu stellen sind, wenn eine Marktstruktur mit nur wenigen Unternehmen besteht.

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Auch die Zusammenschau mehrerer Maßnahmen kann aufgrund einer massiven Wettbewerbsbeschränkung zur Rechtswidrigkeit der Gestaltung führen.