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Orientierungssatz zur Anmerkung

Der gewöhnliche Aufenthalt in § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II wird durch eine Haft im Ausland nicht unterbrochen. Diesbezüglich hat eine Prognose unter Berücksichtigung aller für die Beurteilung der künftigen Entwicklung grundsätzlich im Zeitpunkt des Eintreffens am maßgeblichen Ort erkennbaren Umstände zu erfolgen. Spätere Entwicklungen, die bei Beginn des entscheidungserheblichen Zeitraums noch nicht erkennbar waren, können eine Prognose weder bestimmen noch widerlegen, aber ggf. eine neue Prognoseentscheidung erfordern.

A.

Problemstellung

Streitgegenstand waren Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum April bis Dezember 2020. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld II war insbesondere davon abhängig, ob zugunsten des Klägers die Rückausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II (kein Leistungsausschluss nach fünfjährigem gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland) zu berücksichtigen war, obgleich er sich von November 2017 bis Ende Februar 2018 in Bulgarien in Haft befand.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Kläger reiste im Juli 2011 erstmals in die Bundesrepublik Deutschland ein. In der Folgezeit war er teilweise in Deutschland gemeldet, teilweise hielt er sich in Bulgarien auf. Die Dauer seiner Inlands- und Auslandsaufenthalte ist im Einzelnen unklar. Fest steht jedoch, dass der Kläger sich nach einer Auslieferungshaft in Deutschland von Ende November 2017 bis Ende Februar 2018 in Bulgarien in Haft befand.

Auch war der Kläger in den letzten Jahren teilweise erwerbstätig. In der Zeit vom 15.02.2016 bis 31.03.2017 arbeitete er für ein monatliches Bruttoentgelt von 500 Euro als Thekenkraft. Die Agentur für Arbeit bestätigte dem Kläger den unfreiwilligen Verlust der Beschäftigung und bewilligte ihm für den Zeitraum April bis Juli 2017 Arbeitslosengeld. Aufstockend bezog er von März bis August 2017 Arbeitslosengeld II. In der Folgezeit war der Kläger für verschiedene kürzere Zeiträume insbesondere als Reinigungskraft erwerbstätig, zuletzt bis Oktober 2019. Im Zeitraum November 2019 bis März 2020 stellte er seinen Lebensunterhalt durch „Gelegenheits-Prostitution“ sicher, wobei die Ausübung von Sexarbeit seinerzeit durch die Coronaschutzverordnung des Landes NRW verboten war.

Am 08.04.2020 stellte der Kläger einen erneuten Antrag auf Arbeitslosengeld II. Dies lehnte das beklagte Jobcenter ab. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. Seine Klage wurde mit Urteil des SG Köln vom 23.11.2021 (S 4 AS 3407/20) abgewiesen und seine Berufung vom LSG Essen mit Urteil vom 11.01.2024 (L 19 AS 1849/21) zurückgewiesen.

Das BSG hat auf die Revision des Klägers das Urteil des Landessozialgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Der Kläger habe zwar im Grundsatz einen Anspruch auf die begehrte Leistung (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II), aber es könne nicht abschließend entschieden werden, ob er als Ausländer deshalb ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II sei, weil er im Streitzeitraum entweder gar nicht (mehr) freizügigkeitsberechtigt war oder allenfalls noch über ein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche verfügte (§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II). Auf ein fortwirkendes Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer könne sich der Kläger jedenfalls nicht berufen. Hinsichtlich der Tätigkeit als Reinigungskraft fehle es hierfür schon an einer ordnungsgemäßen Bestätigung der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit. In Hinblick auf die Tätigkeit als Thekenkraft ergebe sich das daraus, dass sich nach dem Bezug von Arbeitslosengeld kürzere Beschäftigungszeiten abwechselten mit Zeiten, in denen der Kläger weder erwerbstätig war noch für eine Eingliederung in den deutschen Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden habe. Offengelassen hat das BSG die Frage, ob der Kläger sich auf eine Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft als Selbstständiger berufen kann.

Diese Frage sei nicht entscheidungsrelevant, wenn der Kläger sich ohnehin auf die Rückausnahme vom Leistungsausschluss nach einem fünfjährigen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet (§ 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II) berufen könne. Das Landessozialgericht habe zum Aufenthalt des Klägers vor April 2020 nur einzelne Feststellungen getroffen und sich im Übrigen auf den Standpunkt gestellt, durch die dreimonatige Inhaftierung des Klägers in Bulgarien bis Februar 2018 sei der gewöhnliche Aufenthalt jedenfalls unterbrochen gewesen und habe nach der Wiedereinreise neu begonnen. Dieser Auffassung widersprach das BSG. Das Vorliegen eines gewöhnlichen Aufenthalts sei der Legaldefinition in § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I entsprechend anhand einer dreistufigen Prüfung zu klären. Ausgangspunkt sei ein Aufenthalt – es seien dann die mit dem Aufenthalt verbundenen Umstände festzustellen. Diese seien schließlich dahin gehend zu würdigen, ob sie erkennen lassen, dass der Betreffende am Aufenthaltsort oder im Aufenthaltsgebiet nicht nur vorübergehend verweile. Dabei seien die Begriffe „vorübergehendes Verweilen“ und „gewöhnlicher Aufenthalt“ aber nicht mit bestimmten Höchst- oder Mindestzeiten verbunden. Die Prognose habe unter Berücksichtigung aller für die Beurteilung der künftigen Entwicklung grundsätzlich im Zeitpunkt des Eintreffens am maßgeblichen Ort erkennbaren Umstände zu erfolgen. Dies gelte auch dann, wenn der gewöhnliche Aufenthalt rückblickend zu ermitteln sei. Spätere Entwicklungen, die bei Beginn des entscheidungserheblichen Zeitraums noch nicht erkennbar waren, könnten eine Prognose weder bestimmen noch widerlegen. Die weiteren Entwicklungen könnten aber eine neue Prognoseentscheidung erfordern, wie vorliegend der Vollzug der Auslieferungshaft.

Insofern fehlten im Urteil des Landessozialgerichts Feststellungen zu der Frage, ob bei Antritt der Auslieferungshaft davon ausgegangen werden konnte, dass der Aufenthalt des Klägers in seinem Heimatstaat nur vorübergehend sein würde. Nicht bekannt seien insbesondere die Wohnsituation des Klägers, seine persönlichen Beziehungen im Bundesgebiet, die näheren Umstände und der Zweck der Haft in Bulgarien sowie der Anlass für die in der Auslieferungshaft zum Ausdruck kommende justizielle Zusammenarbeit (Strafverfolgung oder Strafvollstreckung).

C.

Kontext der Entscheidung

Rechtsgrundlage des vom Kläger beanspruchten Arbeitslosengelds II sind die §§ 19 ff. SGB II, §§ 7 ff. SGB II in der von April bis Dezember 2020 geltenden Fassung. Von den Leistungen nach dem SGB II sind unter anderem Ausländerinnen und Ausländer ausgeschlossen, die unter § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB fallen, also diejenigen, die entweder kein Aufenthaltsrecht haben oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Dies gilt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II nicht, wenn ein gewöhnlicher Aufenthalt im Bundesgebiet seit mindestens fünf Jahren nachgewiesen werden kann.

Eine ähnliche Regelung findet sich in § 23 Abs. 3 Satz 7 SGB XII. Danach gilt der in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII formulierte Leistungsausschluss nicht, wenn sich die betroffene Person seit mindestens fünf Jahren ohne wesentliche Unterbrechung im Bundesgebiet aufhält. Bezug genommen wird dabei auf § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII, der die grundsätzliche Anspruchsberechtigung von einem tatsächlichen Aufenthalt im Bundesgebiet abhängig macht. Beide Regelungen wurden mit dem Gesetz zur Regelung von Ansprüchen ausländischer Personen in der Grundsicherung für Arbeitsuchende und in der Sozialhilfe (BGBl I 2016 Nr. 65, 3155) eingefügt.

In seinem Urteil erläutert das BSG umfassend die Unterschiede zwischen der grundsicherungs- und der sozialhilferechtlichen Rechtslage. Während die sozialhilferechtliche Regelung an den tatsächlichen Aufenthalt im Bundesgebiet anknüpfe (§ 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII), stelle die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II ausdrücklich auf einen gewöhnlichen Aufenthalt ab. Während es also in § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB XII auf einen Aufenthalt ohne wesentliche Unterbrechung ankomme, erfordere die Ausnahme vom ausländerrechtlichen Leistungsausschluss im SGB II eine Prognose hinsichtlich des künftigen örtlichen Schwerpunkts der Lebensverhältnisse.

Es sei seinerzeit grundsätzlich nicht ausgeschlossen gewesen, die Rückausnahmen nach § 23 Abs. 3 Satz 7 SGB XII und § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II einheitlich zu regeln, zumal es ungewöhnlich sei, bei der Feststellung der Erfüllung einer Mindestdauer auf den gewöhnlichen Aufenthalt abzustellen, der notwendigerweise zukunftsgerichtet sei. Eine solche Harmonisierung sei aber gerade nicht erfolgt. Durch die Anknüpfung an den Begriff des „gewöhnlichen Aufenthalts“ in § 7 Abs 1 Satz 4 SGB II habe sich der Gesetzgeber vielmehr dafür entschieden, an § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I und die insoweit entwickelten allgemeinen Maßstäbe anzuknüpfen. § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II stelle auf diese Weise einen Gleichklang zwischen der Rückausnahme vom Leistungsausschluss und den Leistungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II her.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Von der bevorstehenden Reform durch das Dreizehnte Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze zum 01.07.2026 (BGBl. 2026 I Nr. 107, S. 1-19) bleiben die im vorliegenden Urteil angesprochenen Vorschriften im Wesentlichen unberührt. Das Urteil wird also auch nach der Einführung des Grundsicherungsgeldes anstelle des Bürgergeldes zu beachten sein.

In der Praxis ist für die Personen, die von den Leistungsausschlüssen im Grundsicherungsrecht betroffen sind, das Verhältnis von § 7 SGB II und § 23 SGB XII relevant. Liegt ein grundsicherungsrechtlicher Leistungsausschluss vor und kann er nicht durch die Rückausnahme in § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II überwunden werden, sind die reduzierten Sozialhilfeansprüche für Ausländer nach § 23 Abs. 1 SGB XII zu prüfen. Zwar heißt es in § 21 SGB XII, dass Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt erhalten. Beim Vorliegen eines Ausschlusstatbestandes besteht aber gerade keine Leistungsberechtigung nach dem SGB II dem Grunde nach. Daher hatte der Kläger im Berufungsverfahren hilfsweise einen Antrag auf Leistungen nach dem SGB XII gestellt. Zu einer Entscheidung über den Hilfsantrag sah sich das BSG nicht veranlasst, da es auf der Grundlage der Feststellungen des Landessozialgerichts schon nicht über den Hauptantrag entscheiden konnte.

Allerdings enthält auch § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII einen dem § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ähnlichen Leistungsausschluss (vgl. Punkt C.). Hilfebedürftigen Ausländern, die vom Leistungsbezug ausgeschlossen sind, werden bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen gewährt (Überbrückungsleistungen, § 23 Abs. 3 Satz 3 SGB XII). Soweit im Einzelfall besondere Umstände es erfordern, werden zur Überwindung einer besonderen Härte weitere Leistungen gewährt. Ebenso sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung einer zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist (§ 23 Abs. 3 Satz 6 SGB XII).

E.

Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

In seinem Urteil hatte sich das BSG auch mit einem möglicherweise fortwirkenden Freizügigkeitsrecht des Klägers als Arbeitnehmer zu befassen. Hätte der Kläger sich auf ein solches berufen können, hätte der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht gegriffen und wäre es nicht auf die Rückausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II angekommen.

Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU bleibt das Aufenthaltsrecht für Arbeitnehmer, die zuvor ein Jahr oder länger tätig waren, bei einer unfreiwilligen durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigten Arbeitslosigkeit bestehen. Die Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU dient der Umsetzung des Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie). Diesem zufolge bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft dem Arbeitnehmer erhalten, wenn er sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellt. Der EuGH hat dazu entschieden, dass die Erwerbstätigeneigenschaft zeitlich unbegrenzt erhalten bleibt, wenn der Arbeitnehmer unfreiwillig arbeitslos wird und sofern er sich dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellt (EuGH, Urt. v. 11.04.2019 - C-483/17 Rn. 44 und 58). Das BSG führt dazu aus, dass das fortgeltende Aufenthaltsrecht nicht zweckfrei sei, sondern nur deshalb eingeräumt werde, um eine Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt zu erreichen. Ein Unionsbürger müsse sich daher arbeitslos melden und die erforderlichen Eigenbemühungen anstellen. Daran fehle es hier, weil sich beim Kläger nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.03.2017 bis zum Streitzeitraum kürzere Beschäftigungszeiten abwechselten mit Zeiten, in denen er weder erwerbstätig war noch für eine Eingliederung in den deutschen Arbeitsmarkt zur Verfügung stand. Dass Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer bleibe aufgrund der einmal erteilten Bestätigung der unfreiwilligen Arbeitslosigkeit nicht unbegrenzt, d.h. losgelöst von den in § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU, Art. 7 Abs. 3 RL 2004/38/EG geregelten Voraussetzungen im Sinne eines Daueraufenthaltsrechts erhalten. Es könne vor diesem Hintergrund dahinstehen, ob die Ansicht des Landessozialgerichts, die aufrechterhaltene Erwerbstätigeneigenschaft ende, sobald der Unionsbürger erneut eine Erwerbstätigkeit aufnehme, zutreffend sei.