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Leitsatz

Der Versuch der Ermittlungsbehörden, Zugang zu den auf einem Mobiltelefon eines Beschuldigten gespeicherten Daten durch zwangsweises Auflegen von dessen Finger auf den Fingerabdrucksensor zu erlangen, ist von § 81b Abs. 1 StPO i.V.m. §§ 94 ff. StPO als Ermächtigungsgrundlage jedenfalls dann gedeckt, wenn eine zuvor nach §§ 102, 105 Abs. 1 StPO richterlich angeordnete Durchsuchung gerade auch dem Auffinden von Mobiltelefonen dient und der beabsichtigte Datenzugriff trotz seiner Eingriffsintensität verhältnismäßig ist.

A.

Problemstellung

Der BGH bestätigte die Rechtsprechung mehrerer Instanzgerichte, wonach das zwangsweise Entsperren von Mobiltelefonen mittels Fingerabdrucks zulässig und so gewonnene Beweise in einem Strafverfahren verwertbar sind.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Auf Revision des Angeklagten gegen das Urteil des LG Köln vom 22.12.2023 hatte der BGH über eine zulässig erhobene Verfahrensrüge gegen die Verwertung von auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten gewonnener Beweise zu entscheiden. Der Angeklagte rügte, man habe ihn ohne Rechtsgrundlage mit körperlicher Gewalt gezwungen, den Zeigefinger auf das Display seines biometrisch gesperrten Handys zu legen und so die Displaysperre aufzuheben. Hierin läge eine Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit, der informationellen Selbstbestimmung und des Rechts auf ein faires Verfahren.

Der 2. Strafsenat des BGH hat diese Auffassung nicht geteilt. Die Maßnahme könne sich auf § 81b Abs. 1 StPO „flankiert durch § 110 Abs. 1 und 3, § 94 Abs. 1 und 2 StPO“ stützen. § 81b Abs. 1 StPO diene insoweit als Ermächtigungsgrundlage zur Entsperrung des Mobiltelefons, wobei der Finger als „Schlüssel“ verwendet würde. § 81b Abs. 1 StPO sei – auch seinem Sinn nach – nicht auf erkennungsdienstliche Maßnahmen beschränkt. Die offene Formulierung des Gesetzes, die zu „ähnlichen Maßnahmen“ zur „Durchführung des Strafverfahrens“ ermächtigte, stünde einer Anwendung bei der Entsperrung eines Mobiltelefons nicht entgegen. Desgleichen hindere die Tatsache nicht, dass der Gesetzgeber bei Gesetzeserlass eine solche Befugnis habe schaffen wollen, weil die maßgebliche Technologie noch nicht im Alltag zur Anwendung kam. Die seit 2015 amtliche Überschrift, die keinen Anwendungsbereich über den Erkennungsdienst hinaus andeutet, entfalte keine beschränkende Wirkung.

Die Auswertung der Inhalte des Mobiltelefons sei eine der Entsperrung nachfolgende Maßnahme, welche sich auf die §§ 94 Abs. 1, 110 Abs. 3 Satz 1 StPO stützen könne. Es sei anerkannt, dass die auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten der Beschlagnahme zugänglich seien. Die Durchsicht unterfalle § 110 Abs. 3 Satz 1 StPO, der ausdrücklich elektronische Speichermedien adressiere. Der Zugriff auf die Daten des Mobiltelefons sei durch den Beschlagnahmezweck bereichsspezifisch und präzise bestimmt: Eine Datenerhebung finde (nur) in den Grenzen der prozessualen Tat zum Zwecke ihrer Aufklärung statt.

Die Kombination der Ermächtigungsgrundlagen trage den Anforderungen der RL 2016/680/EU, die der Senat im Einklang mit dem EuGH (Urt. v. 04.10.2024 - C-548/21 - NVwZ 2025, 321) für anwendbar erachtet, hinreichend Rechnung. Die Richtlinie schlösse eine – auch erzwungene – Entsperrung eines Beschuldigtenhandys nicht aus. Zwar sei der Eingriff in die Schutzgüter der Richtlinie erheblich bis besonders erheblich, doch könne die Eingriffstiefe durch eine einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung wirksam begrenzt werden. Die Schwere der Straftat, die Gegenstand der Ermittlungen ist, stelle einen zentralen Parameter der Abwägung zwischen den geschützten Positionen und dem staatlichen Strafverfolgungsbedürfnis dar. Daneben müsse der Grad des Tatverdachtes und die potenzielle Beweisbedeutung der auf dem Mobiltelefon vermuteten Daten berücksichtigt werden. In Betracht zu ziehen sei schließlich, ob die in Rede stehenden Straftaten mittels eines Mobiltelefons begangen oder angebahnt wurden. Eine gesetzliche Begrenzung des Eingriffs auf einen Katalog schwerer Straftaten sei dagegen weder europa- noch verfassungsrechtlich geboten. Die Kontrolle der Verhältnismäßigkeit könne jedenfalls dann sichergestellt werden, wenn die Öffnung des Handys aufgrund eines Durchsuchungsbeschlusses erfolgt, weil dessen Prüfung und Erlass nach § 105 Abs. 1 StPO dem Ermittlungsgericht überantwortet ist.

Der BGH verneint schließlich eine Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit. Auch im Falle der physisch erzwungenen Auflage des Fingerabdrucks würde keine aktive Mitwirkung erzwungen, sondern nur eine Duldung, der klassischen Erfassung von Fingerabdrücken oder der körperlichen Untersuchung nach § 81a StPO vergleichbar.

C.

Kontext der Entscheidung

Der 2. Strafsenat des BGH bestätigt mit der vorliegenden Entscheidung nicht nur das Urteil des Ausgangsgerichts, sondern eine Rechtsprechungslinie, die auf das AG Baden-Baden (Beschl. v. 13.11.2019 - 9 Gs 982/19) zurückgeht, aber maßgeblich durch das LG Ravensburg (Beschl. v. 14.02.2023 - 2 Qs 9/23 jug - NStZ 2023, 446 m. abl. Anm. Horter = GSZ 2024, 252 m. zust. Anm. Ruhs) und das OLG Bremen (Beschl. v. 08.01.2025 - 1 ORs 26/24 - NJW 2025, 847 m. abl. Anm. El-Ghazi = MMR-Aktuell 2025, 01240 m. abl. Anm. Mansouri/Hanke) geprägt wurde (dem folgend Goers in: BeckOK StPO, § 81b Rn. 4.1; Trück in: MünchKomm StPO, § 81b Rn. 8; Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193, 199; Ruhs, GSZ 2024, 254; Bäumerich, NJW 2017, 2718, 2721; Neuhaus, StV 2020, 489, 490 f.; Krause, ZRP 2025, 17). Dennoch kam die Entscheidung überraschend, erwartete die Praxis nach der Vorabentscheidung des EuGH doch ein gegenteiliges Ergebnis (Beukelmann, NJW-Spezial 2024, 696, mit Verweis auf das Gutachten zum 74. DJT I/C von El-Ghazi; El-Ghazi, NJW 2025, 850). Denn: Der EuGH stellte klar, dass es „einer“ hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage bedarf, um Verarbeitungen im Anwendungsbereich der RL 2016/680/EU (Ziegler, jurisPR-ITR 9/2025 Anm. 6; anders ohne Begründung OLG Bremen, Beschl. v. 08.01.2025 - 1 ORs 26/24 - NJW 2025, 847) zu rechtfertigen. Dass damit auch eine Ermächtigungskombination gemeint sein könnte, ist jedenfalls nicht selbsterklärend. Die Normenklarheit, die der EuGH einfordert, scheint bei einer solchen Kombination nicht gegeben, zumal keine der Vorschriften die Entsperrung von Mobiltelefonen oder anderen vergleichbaren Geräten auch nur streift.

Die Literatur kritisiert diese Ermächtigungskombination nachvollziehbarerweise, als dass die Rechtsprechung damit durch unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Vorgangs (Ziegler, jurisPR-ITR 9/2025 Anm. 6; a.A. Bäumerich, NJW 2017, 2718, 2721) einen Eingriff erlaubt, der weiter reicht als die Summe seiner Bausteine (Nadeborn/Albrecht, NZWiSt 2021, 420, 421 ff.; vgl. auch Horter, NStZ 2023, 447, 448). Die erkennungsdienstliche Behandlung eröffnet keinen Zugang zu Kommunikationsmitteln, sondern erlaubt Abgleich und Speicherung von Erkennungsmerkmalen (Radtke/Hohmann/Oehmichen, StPO, § 100b Rn. 8; El-Ghazi, NJW 2025, 850), die Durchsicht eröffnet keinen Zugang zu Verschlossenem. Nach der Konzeption des § 110 Abs. 1, 3 StPO ist es der Durchsuchungsbeschluss, der den Zugang eröffnet. § 110 Abs. 3 StPO ist bewusst in diesem Kontext geregelt – gleichsam als Annexeingriff. Solange die Vorschrift nur Papiere erfasste, hatte sie im Ergebnis nur klarstellenden Charakter: Wenn die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft berechtigt waren, eine Wohnung zu betreten, um dort alles nach den gesuchten Personen oder Gegenständen zu durchsuchen, dann erst recht auch deren Papiere. Konnte die Sichtung nicht sofort stattfinden, waren erst einmal alle Gegenstände als beweiserheblich zu qualifizieren und also zu beschlagnahmen. Erst durch die Erstreckung auf elektronische Speichermedien außerhalb des physischen Zugriffs im durchsuchten Objekt (§ 110 Abs. 3 Satz 2 StPO) hat die Vorschrift erkennbar eigenständigen Eingriffscharakter erlangt (El-Ghazi, NJW Beilage 2024, Nr 2, 46, 47). Der 2. Strafsenat löst den Konnex zur Durchsuchung vorliegend noch weiter ab: Wenngleich er eine Durchsuchungsanordnung nach dem fraglichen Handy voraussetzt – was in der Begründung primär der europarechtlichen Vorgabe geschuldet zu sein scheint –, wird der Eingriff nicht als Teil der Durchsuchungsanordnung verstanden, sondern tritt mit der „Flankierung“ von § 81b Abs. 1 StPO durch die §§ 94 Abs. 1, 105, 110 Abs. 3 StPO eigenständig hinzu, sonst hätte der Senat nicht nur die Bezeichnung des gesuchten Mobiltelefons, sondern auch eine konkrete Grenzziehung des Einsatzes von Zwangsmitteln zur Öffnung desselben gerade durch das Ermittlungsgericht verlangt.

Verfassungsrechtlich bedenklich ist die Tiefe des mit der zwangsweisen Entsperrung verbundenen Eingriffs mit Nähe zu § 100b StPO (Hecken/Ziegler, jurisPR-ITR 10/2023 Anm. 5; El-Ghazi, NJW Beilage 2024, Nr 2, 46, 47). Richtig ist, dass das Recht auf Selbstbelastungsfreiheit durch die Maßnahme nicht berührt ist (Bäumerich, NJW 2017, 2718, 2721; Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274, 275; Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193, 199; Bock/Fülscher, StraFo 2023, 386, 390; a.A. Radtke/Hohmann/Oehmichen, StPO, § 100b Rn. 8; Hecken/Ziegler, jurisPR-ITR 10/2023 Anm. 5; wohl auch Mansouri/Hanke, MMR-Aktuell 2025, 01240). Anders wäre dies etwa, wenn die Herausgabe einer PIN oder eines Entsperrmusters erzwungen würde, müssten Beschuldigte hier doch aktiv den Schlüssel verraten (Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274, 275) – gleichsam: den Ermittlungspersonen übergeben. Auch werden die Beschuldigten nicht zum Beweismittel gegen sich selbst gemacht; Beweismittel sind die auf dem Gerät gespeicherten Daten. Dennoch ist zu sehen, dass wie etwa bei § 81a StPO ihr Körper den Schlüssel zur Beweisgewinnung liefert. Hinzu tritt, welche Daten auf einem Mobiltelefon gewonnen werden können. Smartphones sind der Nexus der Lebenswirklichkeit der Bewohner moderner Industrienationen. Nahezu die gesamte Kommunikation läuft über die Geräte ab, vieles davon in Textform, so dass die Inhalte nachvollzogen werden können. Zunehmend werden auch Bilder und Videos ausgetauscht, die das Privatleben der Abgebildeten dokumentieren und in der Gesamtschau mit Kommunikations- und Nutzungsdaten die Erstellung eines umfassenden Persönlichkeitsprofils erlauben (Müller, ZD-Aktuell 2021, 05457 „single point of information“; Hecken/Ziegler, jurisPR-ITR 10/2023 Anm. 5; El-Ghazi, NJW Beilage 2024, Nr 2, 46, 47; El-Ghazi, NJW 2025, 850; vgl. auch Ruhs, GSZ 2024, 254). Bisher völlig unbeachtet bleibt, wie viel höchst intime Kommunikation über Mobiltelefone stattfindet (so etwa bei Bäumerich, NJW 2017, 2718, 2722; Ruhs, GSZ 2024, 254). Im Zeitalter des Sexting findet Geschlechtsverkehr über das Telefon statt, erotische Bilder werden versandt und empfangen und (platonische) Beziehungen über Plattformen wie Tinder oder Grindr angebahnt. Diese intimsten Inhalte unterfallen § 100d Abs. 2 StPO, der allerdings auf Fälle der Smartphone-Beschlagnahme nicht anwendbar ist. Denkbar wäre eine (verfassungskonforme) analoge Anwendung der Norm, doch streitet dagegen die Normsystematik und die gesetzgeberische Entscheidung: Die Vorschrift wurde bewusst in den Kontext der Telekommunikationsüberwachung eingebettet. Das Recht der Beschlagnahme, das mit § 95a StPO erst kürzlich gezielt mit Blick auf die Beweissicherung von Daten ausgeweitet wurde, kennt keine vergleichbare Norm. Der 2. Strafsenat scheint die damit verbundenen Fragen auf die Ebene der Verhältnismäßigkeitsprüfung verlagern zu wollen. Dieser Schutzmaßstab ist schon angesichts der damit verbundenen Abwägungsmöglichkeit geringer (vgl. Rottmeier/Eckel, NStZ 2020, 193, 200; Ruhs, GSZ 2024, 254 f.; vertieft bei Greco, StV 2024, 276, 277 f.; verkannt bei Krause, ZRP 2025, 17, 19) und lässt die Garantie eines Rechts auf Löschung (§ 100d Abs. 2 Satz 2 StPO) vermissen. Mit der Ermittlungspraxis pauschaler Sicherstellungen von Mobiltelefonen (Pinar, becklink 2031910; negiert bei Krause, ZRP 2025, 17) befasst sich der Senat nicht.

Unter Berücksichtigung der Wesentlichkeitstheorie (BVerfG, Urt. v. 19.09.2018 - 2 BvF 1/15, 2 BvF 2/15 - NVwZ 2018, 1703; El-Ghazi, NJW 2025, 850) ist, sofern man nicht § 100b StPO für anwendbar und eingriffsbegrenzend erachtet (mit starken Argumenten Greco, StV 2024, 276, 280), deshalb der Erlass einer eigenständigen, normenklaren und eingriffsbegrenzenden Ermächtigungsgrundlage für die hier in Rede stehende praktisch häufige Maßnahme zu fordern (so auch Grzesiek/Zühlke, StV 2011, 117, 118; Nadeborn/Irscheid, StraFo 2019, 274, 275; Nadebord/Albrecht, NZWiSt 2021, 420, 423; Bock/Fülscher, StraFo 2023, 386, 388 ff.; Horter, NStZ 2023, 447, 448; Hecken/Ziegler, jurisPR-ITR 10/2023 Anm. 5; Greco, StV 2024, 276, 280; Ziegler, jurisPR-ITR 9/2025 Anm. 6; El-Ghazi, NJW 2025, 850; Satzger in: Festschrift Mylonopoulos, S. 479, 483 ff.). Einer Beweisverwertung steht ihr Fehlen nicht grundsätzlich entgegen, überschreitet der Eingriff zwar die Reichweite der herangezogenen §§ 81b Abs. 1, 110 Abs. 3 Satz 1 StPO, entfernt sich aber nicht so ssubstanzielldavon, dass eine Beweisverwertung umfassend rechtsstaatswidrig ist (so aber Bock/Fülscher, StraFo 2023, 386, 390). Dementsprechend liegt ein Beweisverwertungsverbot nur von, wenn die Beweiserhebung auch unter Berücksichtigung des Strafverfolgungsinteresses unverhältnismäßig war, wobei insofern die Abwägungskriterien des 2. Strafsenats einfließen können, oder Beweise aus der Intimsphäre gewonnen wurden. In beiden Fällen entspringt sowohl aus RL 2016/680/EU als auch den Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG ein selbstständiges Beweisverwertungsverbot. Schließlich ist der RL 2016/680/EU ein Beweisverwertungsverbot in den Fällen zu entnehmen, in dem der europarechtliche Richtervorbehalt (vgl. auch El-Ghazi, NJW 2025, 850; Krause, ZRP 2025, 17, 19) umgangen wird, wobei eine Anordnung durch Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft in Fällen der Gefahr im Verzug (§§ 98 Abs. 2 Satz 1, 105 Abs. 1 a.E. StPO) nicht grundsätzlich ausscheidet, doch angesichts der Bedeutung der Richtlinien-Schutzgüter nur ausnahmsweise anzunehmen sein wird. Diesbezüglich kann die Rechtsprechung zur Eilanordnung der Wohnungsdurchsuchung entsprechend herangezogen werden.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die Rechtsprechung des 2. Strafsenats des BGH eröffnet nicht nur das (gewaltsame) Entsperren von Mobiltelefonen mittels des Fingerabdrucks, sondern lässt sich auch auf andere Formen der biometrischen Öffnung von Geräten übertragen. Hier seien insbesondere Retinascan und Gesichtserkennung beachtet. Auch insoweit genügt jeweils die passive Erfassung des Körperäußeren. Allerdings gilt es zu beachten, dass die Augenlider deutlich verletzlicher sind als die Hände. Das heißt: Eine zwangsweise Öffnung der Augen ohne ärztliche Unterstützung scheidet aus. Das Ergebnis kann auch mit einem milderen Mittel erreicht werden, nämlich durch Zuwarten. Bis dahin kann (in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit) die Freiheit Beschuldigter auch ohne vorläufige Festnahme beschränkt werden (BVerfG, Beschl. v. 08.03.2011 - 1 BvR 47/05 - NStZ 2011, 529; Goers in: BeckOK StPO, § 81b Rn. 19; Trück in: MünchKomm StPO, § 81b Rn. 20).