1. Verpflichtet sich ein Leistungserbringer, Arbeitnehmer auf einer Baustelle des Auftraggebers nach dessen Weisung einzusetzen, ohne dass eine konkrete Werkleistung beschrieben wäre, handelt es sich grundsätzlich nicht um einen Werk- oder Bauvertrag, sondern einen Dienstvertrag, der auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtet ist (vgl. KG, Urt. v. 15.02.2022 - 21 U 1116/20).
2. Ein solcher Dienstvertrag ist grundsätzlich wegen Verstoßes gegen § 1b Satz 1 AÜG nichtig.
3. Hat der Auftraggeber aufgrund des nichtigen Vertrags die Arbeitsleistungen ihm überlassener Arbeitskräfte erhalten, steht dem Verleiher ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Auftraggeber zu. Dieser Anspruch ist auf Herausgabe dessen gerichtet, was der Auftraggeber erspart hat, weil nicht er, sondern der Verleiher die Arbeitskräfte entlohnt hat.
- A.
Problemstellung
Ist die geschuldete Leistung in einem „Subunternehmervertrag“ über den Einsatz von Arbeitnehmern auf der Baustelle des Auftraggebers nicht konkret genug beschrieben, kann er mangels vereinbarten Erfolgs nicht als Werkvertrag eingeordnet werden.
Zudem liegt ohne konkret vereinbartem Vertragsgegenstand und einer reinen Abrechnung auf Stundenbasis nahe, dass die Vertragspflicht darin bestand, dass die eingesetzten Arbeitnehmer des Subunternehmers nach Weisung des Auftraggebers tätig werden.
Damit begeben sich die Parteien in den Gefahrenbereich einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung. Mit einer solchen Einordnung und der damit verbundenen Prüfung von Vergütungsansprüchen hatte sich das KG in der zugrunde liegenden Entscheidung zu befassen.
- B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Gegenstand der Klage waren Vergütungsansprüche der klagenden Subunternehmerin wegen vermeintlich erbrachter Leistungen ihrer Arbeitskräfte auf einer Baustelle des Beklagten. Der Beklagte war seinerseits im Jahr 2023 von einem Generalunternehmer mit mehreren Bauarbeiten beauftragt worden. Auf diesen Baustellen sollte die Klägerin als Subunternehmerin des Beklagten tätig werden.
Am 25.05.2023 schlossen die Parteien dazu einen als solchen bezeichneten „Subunternehmervertrag“, bei dem sie als Vertragsgegenstand nur „HLS-Installationen, 2 AK“ angaben. In § 2 der Vereinbarung wurde weiter knapp darauf verwiesen, dass der Klägerin das Leistungsverzeichnis des Generalunternehmervertrags zwischen dem Beklagten und dem Generalunternehmer bekannt sei, ohne jedoch den Generalunternehmer näher zu bezeichnen. Weitere Konkretisierungen des „Subunternehmervertrags“ erfolgten hinsichtlich des Vertragsgegenstandes nicht. Pro Stunde war eine Vergütung von 24 Euro vereinbart.
Die bis zum 09.12.2023 erbrachten und abgerechneten Leistungen der Klägerin bezahlte der Beklagte noch. Als die Klägerin aber weitere Arbeitsstunden ihrer Mitarbeiter für den Zeitraum bis Ende Januar 2024 mit 29.160 Euro in Rechnung stellte, verweigerte der Beklagte die Zahlung und bestritt, solche Leistungen erhalten zu haben. Zudem war er der Ansicht, der „Subunternehmervertrag“ sei nichtig, da die Klägerin Arbeiter eingesetzt habe, die über keine Arbeitserlaubnis in Deutschland verfügt hätten.
II. Das erstinstanzlich von der Klägerin angerufene LG Berlin II verurteilte den Beklagten in seinem Urteil vom 05.12.2024 (8 O 125/24) zunächst antragsgemäß auf Zahlung. Bereits das Landgericht ordnete dabei den „Subunternehmervertrag“ zwar als Dienstvertrag – und nicht als Werkvertrag – ein, hielt diesen aber noch für wirksam. Zudem seien die klägerisch geltend gemachten Forderungen nicht substanziiert von dem Beklagten bestritten worden.
In der dagegen eingelegten Berufung des Beklagten vor dem KG wiederholte er sein erstinstanzliches Vorbringen. Das Gericht hielt die Berufung im Ergebnis (nach vorangegangenem Versäumnisurteil) für vollumfänglich begründet und verneinte entgegen dem Landgericht einen Vergütungsanspruch der Klägerin.
Im Einzelnen:
1. Das Kammergericht schloss sich dem Landgericht zunächst dahin gehend an, dass es sich bei dem „Subunternehmervertrag“ nicht um einen Bauvertrag oder sonstigen Werkvertrag handle. Ein Vergütungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB sei so ausgeschlossen.
Erforderlich wäre hierzu gewesen, dass sich die Klägerin zu einem Werkerfolg verpflichtet hätte. Ein solcher habe sich aber weder aus der schriftlichen Vertragsurkunde ergeben, noch sei eine dahin gehende mündliche Vereinbarung vorgetragen worden.
Die Angabe des Vertragsgegenstandes mit „HLS-Installationen“ und der Zusatz, dass der Klägerin das Leistungsverzeichnis zwischen Generalunternehmer und dem Beklagten bekannt sei, genüge nicht für einen konkret vereinbarten Werkerfolg i.S.d. § 631 Abs. 1 BGB. So bleibe unklar, welche Teile des Leistungsverzeichnisses durch die Klägerin abzuarbeiten waren. Zudem sei ausschließlich eine Vergütung nach Stunden vereinbart worden, ohne dass auch Arbeitsmaterial, welches für Installationsarbeiten nötig sei, in Rechnung gestellt worden wäre.
Gemäß dem Kammergericht sei so im Zweifel davon auszugehen, dass die Arbeitskräfte der Klägerin auf der Baustelle lediglich nach Weisung des Beklagten mit von ihm gestellten Materialien tätig werden sollten. Dies stelle keine Verpflichtung zu einem konkreten Werkerfolg dar, sondern die Pflicht, den Beklagten bei seinen Leistungen gegenüber dem Generalunternehmer zu unterstützen.
2. Der „Subunternehmervertrag“ sei nach Ansicht des Kammergerichts daher als Dienstvertrag einzuordnen. Dieser sei aber nichtig und so auch kein Vergütungsanspruch nach § 611 Abs. 1 BGB gegeben. Die Nichtigkeit ergebe sich aus einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung.
Dies folge zum einen aus § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG. Aus dem Umstand, dass gerade kein Werkerfolg, sondern nur eine Dienstleistung vereinbart worden sei, sei nicht erkennbar, worin diese bestanden haben soll, wenn nicht darin, dass die Klägerin ihre Arbeitskräfte dem Beklagten zur Unterstützung bei seiner Leistungspflicht gegenüber dem Generalunternehmer überlässt. Dies sei Arbeitnehmerüberlassung (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.2003 - X ZR 261/01; KG, Urt. v. 15.02.2022 - 21 U 1116/20).
Zudem sei die Arbeitnehmerüberlassung im Betrieb des Beklagten und damit eines Baugewerbes erfolgt und die in Rede stehenden Installationsarbeiten des Gewerks Heizung, Lüftung und Sanitär seien solche die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, womit auch ein Verstoß gegen § 1b Satz 1 AÜG und damit Nichtigkeit nach § 134 BGB gegeben sei. Ausnahmen nach § 1b Satz 2 oder Satz 3 AÜG seien nicht vorgetragen worden.
3. Sodann prüfte das Kammergericht einen Anspruch der Klägerin aus Bereicherungsrecht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, welcher bei einer Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 1b AÜG in Betracht käme. Dieser kondiziere das, was der Entleiher erspart hat, weil der Verleiher die Arbeitskräfte entlohnt hat (BGH, Urt. v. 08.11.1979 - VII ZR 337/78).
Voraussetzung dafür sei, dass die Klägerin angebe, in welchem Umfang der Beklagte die Arbeiter in Anspruch genommen und welchen Lohn die Klägerin während des Überlassungszeitraums an diese gezahlt habe. So sei der Wert der Arbeitsleistungen zu bemessen, den der Beklagte rechtsgrundlos erhalten habe bzw. in diesem Umfang habe der Beklagte nach Rechtsprechung des BGH rechtsgrundlos Befreiung i.S.d. § 267 BGB seiner gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingierten Zahlungspflicht gegenüber den Leiharbeitern erlangt.
Beide Voraussetzungen verneinte das KG. Bezüglich einer Bezifferung der Arbeitsstunden bezweifelte es bereits, dass die Angaben der Klägerin dazu ausreichen, lies dies aber dahinstehen, da jedenfalls – entgegen der landgerichtlichen Auffassung – das pauschale Bestreiten des Beklagten ausreichend sei. Jedenfalls seien also die geltend gemachten Arbeitsstunden durch die Klägerin zu beweisen, was die Klägerin nicht getan habe. Zudem habe die Klägerin nichts zu dem Arbeitslohn vorgetragen, den sie an die überlassenen Arbeiter zahlte.
- C.
Kontext der Entscheidung
I. Abgrenzung von „Subunternehmervertrag“ und Arbeitnehmerüberlassung
Die Gradwanderung zwischen „Subunternehmervertrag“ und einer grundsätzlich unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ist ein häufiges Problem in der Baubranche, denn beide Verträge haben gemeinsam, dass sie drittbezogen sind und eine Abgrenzung schwierig sein kann.
Der regelmäßige Zweck eines Subunternehmerverhältnisses ist es, dass der Subunternehmer für seinen Auftraggeber Leistungen erbringt, die dieser wiederrum seinem Auftraggeber schuldet. Im Ergebnis unterstützen die Arbeitskräfte des Subunternehmers also dessen Auftraggeber bei seinen Leistungspflichten gegenüber einem Dritten. Dies ist im Wesentlichen auch bei der Arbeitnehmerüberlassung der Fall. Die übliche Praxis der Subunternehmerschaft ist aber aufgrund dessen noch nicht unzulässig, denn nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz ist eine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG (BAG, Urt. v. 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 m.w.N).
Wesentliches Merkmal eines Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisses ist vielmehr, dass der Verleiher dem Entleiher unselbstständige Dienste verschafft: Die Arbeitskräfte des Subunternehmers müssen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nach Weisung des Entleihers arbeiten und in dessen Betrieb eingegliedert sein (vgl. auch BAG, Urt. v. 06.08.2003 - 7 AZR 180/03 m.w.N). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Tätigkeit der Arbeitskräfte hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung umfassend dem Weisungsrecht des Auftraggebers unterliegt, nicht aber, wenn der Subunternehmer selbstständig und im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (BGH, Urt. v. 21.01.2003 - X ZR 261/01).
II. Einordnung als Werkvertrag?
Ist der „Subunternehmervertrag“ also als Werkvertrag einzuordnen und wird auch als solcher praktiziert – worauf es primär ankommt (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG; BAG, Urt. v. 25.07.2023 - 9 AZR 278/22 m.w.N.) –, kann grundsätzlich keine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG vorliegen, da gerade Wesen eines Werkvertrags ist, dass der Auftragnehmer in eigener Organisation, Verantwortung und Weisungsgewalt einen Erfolg schuldet, es also an der für Arbeitnehmerüberlassung erforderlichen Unselbstständigkeit gerade fehlt (Kock in: BeckOK ArbR, 78. Ed. 01.12.2025, § 1 AÜG Rn. 58).
Unsicherheiten ergeben sich jedoch wiederum aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, da selbst bei einem Werkvertrag auch Weisungen des Auftraggebers möglich sind. Wichtig für die Einordnung als Werkvertrag ist vor diesem Hintergrund, dass die Weisungen sachbezogen und ergebnisorientiert bleiben und es sich nicht um personenbezogene, ablauf- und verfahrensorientierte Weisungen handelt, die gegen einen von Selbstständigkeit geprägten Werkvertrag sprechen (BAG, Beschl. v. 01.12.1992 - 1 ABR 30/92; vgl. auch Kock in: BeckOK ArbR, 78. Ed. 01.12.2025, § 1 AÜG Rn. 60 m.w.N.). Diese Differenzierung kann sicherlich als Orientierung helfen, jedoch ist ein Subunternehmer in der Praxis auch bzgl. Ort, Zeit und Ausführungsweise selten völlig frei, da es regelmäßig mehrere Subunternehmerleistungen zu koordinieren gilt. Eine Abgrenzung ist daher im Einzelfall schwierig.
Im Ergebnis lässt sich jedoch mit dem BGH zusammenfassen, dass insbesondere der Grad der persönlichen Abhängigkeit für die Abgrenzung zwischen zulässigem „Subunternehmervertrag“ und grundsätzlich unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung maßgeblich ist (BGH, Urt. v. 21.01.2003 - X ZR 261/01).
Richtigerweise hat sich vor diesem Hintergrund auch das Kammergericht in dem hier besprochenen Urteil mit der Frage beschäftigt, ob der hiesige „Subunternehmervertrag“ als Werkvertrag eingeordnet werden kann und sich Vergütungsansprüche aus § 631 Abs. 1 BGB ergeben.
Das Gericht konnte bereits keine schriftliche oder mündliche Vereinbarung eines konkret geschuldeten Werkerfolges erkennen, begründet dies jedoch recht knapp.
Die Beschreibung des Vertragsgegenstandes mit „HLS-Installationen“ in der Vertragsurkunde allein ist zwar richtigerweise zu grob, da dies vielmehr nur einen Tätigkeitsbereich beschreibt und noch keinen Werkerfolg. Auch der Hinweis, dass das Leistungsverzeichnis des Generalunternehmervertrags zwischen dem Beklagten und dem Generalunternehmer bekannt sei, würde allein noch nichts darüber aussagen, was die Klägerin genau für einen Erfolg schuldet. So stellt das Kammergericht insofern nachvollziehbar darauf ab, dass nicht klar sei, welchen Teil oder welche Teile des Leistungsverzeichnisses abgearbeitet werden sollen.
Diese beiden Angaben hätten aber auch noch im Kontext zueinander beurteilt werden können. So hätte man argumentieren können, dass alle HLS-Installationen aus dem Leistungsverzeichnis des Generalunternehmervertrags gemeint sind, worin ggf. ein hinreichend konkreter Werkerfolg hätte gesehen werden können. Denn grundsätzlich genügt auch die Bezugnahme auf ein Leistungsverzeichnis für die Vereinbarung eines Werkerfolgs (vgl. KG, Urt. v. 15.02.2022 - 21 U 1116/20). Da das Leistungsverzeichnis aber nicht einmal vorgelegt wurde und sich keine der Parteien auf eine solche Auslegung berief, war eine dahin gehende Beurteilung des Gerichts im Ergebnis nicht angezeigt. Aus der Vertragsurkunde ergab sich zudem nur, dass das nicht näher konkretisierte Leistungsverzeichnis „bekannt“ sei, aber nicht, dass auch HLS-Installationen aus diesem Verzeichnis auszuführen waren.
Als weiteres Indiz führte das KG an, dass nur eine Vergütung nach Stunde erfolgen sollte und keine Abrechnung von Material.
Eine Vergütung nach Stunde kann in diesem Rahmen jedoch allenfalls ein schwaches Indiz sein (vgl. Busche in: MünchKomm BGB, 9. Aufl. 2023, § 631 BGB Rn. 17, 20), denn auch bei Werkverträgen wird in der Praxis häufig eine Vergütung nach Zeitaufwand vereinbart. Der Vertragscharakter ergibt sich vorwiegend aus der vereinbarten Leistungspflicht.
III. Selbstständiger Dienstvertrag oder unselbstständige Arbeitnehmerüberlassung?
Auffällig ist, dass das KG darauf aufbauend knapp feststellt, dass es sich deswegen um einen Dienstvertrag handle, der allerdings wegen unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung nichtig sei.
Dem kann so nicht zugestimmt werden.
Vielmehr ist auch ein Dienstvertrag von einer Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden. Bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag handelt es sich um einen Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages, welcher keinem der im Besonderen Schuldrecht des BGB geregelten Vertragstypen zuzuordnen ist (BGH, Urt. v. 14.07.2016 - IX ZR 291/14 Rn. 17; OLG Köln, Beschl. v. 21.05.2015 - 19 U 21/15 Rn. 8).
Wie der Werkvertrag kann auch der Dienstvertrag drittbezogen und eine Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung schwierig sein.
Unterschiede ergeben sich unter anderem hinsichtlich der Leistungspflicht und der Haftung. Bei einem Dienstvertrag ist zwar kein bestimmter Erfolg geschuldet, sondern eine Tätigkeit für deren ordnungsgemäße Ausführung der Unternehmer haftet, dieses geschuldete Tätigwerden wird aber maßgeblich vom Subunternehmer organisiert und kann frei von konkreten Weisungen des Auftraggebers insbesondere hinsichtlich Zeit, Ort oder Ausführung erfolgen (vgl. Ulrici in: NK-ArbR, 2. Aufl. 2023, § 1 AÜG Rn. 45). Bei einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag hat der Unternehmer nicht dafür einzustehen, dass die überlassenen Arbeitnehmer die ihnen von dem entleihenden Unternehmer übertragenen Arbeiten ordnungsgemäß verrichten. Er haftet vielmehr nur dafür, dass die von ihm gestellten Arbeitnehmer für den nach dem Vertrag verfolgten Zweck tauglich und geeignet sind (BGH, Urt. v. 14.07.2016 - IX ZR 291/14 Rn. 17).
Diese vertragstypologische Unterscheidung hat im vorliegenden Urteil des Kammergerichts aber freilich keine entscheidende Rolle gespielt. Entscheidend war hier, ob es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handelt, die nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG bzw. § 134 BGB i.V.m. § 1b AÜG zur Nichtigkeit des Vertrages führt.
Für die Abgrenzung ist auch hier – wie dargestellt – maßgeblich der Grad an Selbstständigkeit zu bewerten.
Auch hier ist auffällig, dass das Gericht diese Einordnung recht knapp vornimmt. Die unkonkrete Angabe im Vertrag, dass die Klägerin „HLS-Installationen“ durchführen soll spreche nicht nur gegen einen vereinbarten Werkerfolg, sondern auch die daraus erkennbare Tätigkeitverpflichtung sei so ungenau umschrieben, dass daraus zu folgern sei, dass die Leistungspflicht denklogisch darin bestehen müsse, dass die Arbeitskräfte der Klägerin dem Beklagten überlassen werden, um ihn bei seiner Leistungsverpflichtung zu unterstützen.
Diese Art „Zweifelssatz“ des KG ist aber nachvollziehbar. Auch bei einem Dienstvertrag muss die Tätigkeitspflicht konkret vereinbart sein. Wenn sich diese aber nicht konkret ausmachen lässt, liegt nahe, dass die Arbeitskräfte des Subunternehmers ihre nötigen Weisungen vom Auftraggeber erhalten müssen. Damit ist der für eine Arbeitnehmerüberlassung notwendige Grad an Unselbstständigkeit überschritten.
- D.
Auswirkungen für die Praxis
Das Urteil zeigt deutlich die Gefahren von knapp und unkonkret verfassten „Subunternehmerverträgen“. Werden die Umstände, unter denen die Arbeitskräfte des Subunternehmers beim Auftraggeber tätig sind, nicht hinreichend konkret vereinbart, geht die Rechtsprechung „im Zweifel“ – wie das Kammergericht ausführt – von einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung aus. Ein Subunternehmer sollte daher bei der Vertragsgestaltung nicht allzu sehr auf eine für ihn günstige Vertragsauslegung des Vertragsgegenstandes durch die Gerichte hoffen.
In der Praxis ist dem bei „Subunternehmerverträgen“ dahin gehend vorzubeugen, dass nach Möglichkeit ein klar vertraglich dargestellter Werkerfolg vereinbart wird. Angaben wie „HLS-Installationen“ oder pauschale Verweise auf die „Kenntnis“ von Leistungsverzeichnissen zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten genügen dafür nicht. Der Werkerfolg und dessen selbstständige Ausführung sollten detailliert beschrieben werden und ein Leistungsverzeichnis oder eine Baubeschreibung sollte – unter Kenntlichmachung, welche Teile der Subunternehmer übernehmen soll – möglichst beigefügt werden. Auch ist nach Möglichkeit keine Vergütung nach Stunden zu vereinbaren, da zum Beispiel ein Festpreis gegen eine unselbstständige Arbeitnehmerüberlassung spricht.
Soll der Subunternehmer kein Werk erstellen, sondern ist eine dienstvertragliche Tätigkeit geschuldet, ist noch größere Vorsicht geboten, da ein Dienstvertrag noch näher an eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung heranrückt als ein Werkvertrag (vgl. Ulrici in: NK-ArbR, 2. Aufl. 2023, § 1 AÜG Rn. 45). Hier ist besonderer Fokus darauf zu legen, dass deutlich wird, dass die Tätigkeit genau beschrieben ist und kenntlich gemacht wird, dass sie selbstständig vom Subunternehmer ausgeführt wird und der Grad der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit nicht überwiegt.
Eine dahin gehende Vertragsgestaltung genügt auf dem Papier aber nicht. Maßgeblich ist, dass der Vertrag dann auch entsprechend selbstständig ausgeführt wird, da es im Zweifel auf die praktische Umsetzung ankommt.
Sollte der „Subunternehmervertrag“ trotz alledem als unzulässige Arbeitnehmerüberlassung gewertet werden, sind die Hürden für eine erfolgreiche Geltendmachung der dann in Betracht kommenden Ersatzansprüche aus Bereicherungsrecht erheblich höher als die Durchsetzung des vertraglichen Anspruchs und dürften dem Subunternehmer regelmäßig nicht weiterhelfen.
Hier genügt es nicht darzulegen und zu beweisen, ob und wie viele Stunden der Subunternehmer insgesamt durch seine Arbeitskräfte auf der Baustelle tätig war. Vielmehr muss er nun im Rahmen des bereicherungsrechtlichen Ersatzanspruchs zusätzlich nachweisen, welche Lohnzahlung der Subunternehmer an welchen seiner Mitarbeiter für welche Arbeitsstunde auf der fremden Baustelle des Auftraggebers zahlte. Über eine solche lückenlose Dokumentation bzw. Aufschlüsselung wird der Subunternehmer – wie auch hier – im Regelfall nicht verfügen.
In der Praxis ist daher solchen Fällen durch detaillierte Vertragsgestaltung und selbstständige Vertragsausübung vorzubeugen.
