Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger ist ein Wettbewerbsverein. Die Beklagte betreibt eine Webseite, über die sie ärztliche Konsultationen vermittelt und den Bezug von Arzneimitteln (u.a. gegen Erektionsstörungen) anbietet. Mittels Fragebogen zu Gesundheitszustand, Symptomen etc. erstellen in Irland ansässige Partnerärzte der Beklagten eine „Onlinediagnose“ und stellen Privatrezepte für Arzneimittel aus. Die Ärzte erstellen die „Onlinediagnose“ ohne jeglichen persönlichen Patientenkontakt, d.h. auch ohne Videokonferenz oder Telefonat. Eine kooperierende Apotheke versendet die verschriebenen Arzneimittel.
Der Kläger hält die Werbung der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 3a UWG i.V.m. dem in § 9 HWG geregelten Verbot der Werbung für Fernbehandlungen für unlauter und hat die Beklagte mit seiner Klage auf Unterlassung in Anspruch genommen.
Das LG München wies die Klage ab. Auf die Berufung des Klägers urteilte das OLG München im Sinne des Klägers und untersagte der Beklagten die angegriffene Werbung. Das Oberlandesgericht nahm einen Verstoß gegen § 9 HWG an. Bei den per „Onlinediagnose“ zu diagnostizierenden Krankheiten entspreche die Diagnostik und Behandlung ohne persönlichen Patientenkontakt nicht den anerkannten medizinischen Standards. Mit ihrer vom BGH zugelassenen Revision begehrte die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.
Der BGH hat das Verfahren ausgesetzt, um eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen.
Nach Ansicht des BGH ist für die Revision entscheidend, ob die streitentscheidende Regelung in § 9 HWG mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV vereinbar ist. Mithin hat der BGH dem EuGH folgende Frage vorgelegt:
„Steht die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV einer Regelung (hier: § 9 HWG) entgegen, die die Werbung für eine nicht den im Inland anerkannten fachlichen Standards entsprechende Fernbehandlung durch in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Ärzte verbietet?“
Nach § 9 Satz 1 HWG ist Werbung für Fernbehandlungen, also die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht, unzulässig. Dieses Verbot gilt gemäß § 9 Satz 2 HWG nicht für die Werbung für Fernbehandlungen mittels Kommunikationsmedien, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit der zu behandelnden Person nicht erforderlich ist.
Der BGH führt aus, dass § 9 HWG eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG sei und ein Verstoß geeignet sei, die Verbraucherinteressen spürbar zu beeinträchtigen. Das Verbot schütze die öffentliche Gesundheit. Auch seien die angegriffenen Angaben der Beklagten als Werbung für eine Fernbehandlung i.S.d. § 9 HWG einzustufen, da sie die Vermittlung einer ärztlichen Diagnose bewerbe, die nicht auf eigener Wahrnehmung in Gegenwart des Patienten beruhe, sondern auf den Antworten auf einen Onlinefragebogen mittels Kommunikationsmedien.
Für den BGH bleibt aber klärungsbedürftig, ob es mit Art. 56 AEUV vereinbar ist, bei § 9 HWG auf in Deutschland anerkannte fachliche Standards abzustellen. Dieser Begriff sei in Anlehnung an die für die ärztlichen Pflichten aus § 630a Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätze auszulegen. Danach sei anzunehmen, dass die Behandlung etwa von Erektionsstörungen ein persönliches Arzt‑Patienten‑Gespräch erfordert. Nach Ansicht der Beklagten ist demgegenüber bei der Prüfung der Zulässigkeit der Werbung für die Fernbehandlung durch in Irland ansässige Ärzte auf irisches Recht und auf die fachlichen Standards in Irland abzustellen.
Zur Vereinbarkeit mit Art. 56 AEUV führt der BGH aus, dass § 9 HWG grundsätzlich in die Dienstleistungsfreiheit der in Irland ansässigen Partnerärzte eingreife. Die ärztliche Behandlung falle unter die Dienstleistungsfreiheit. Nach Art. 56 Abs. 1 AEUV seien Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs für Angehörige der EU-Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, verboten.
Weiter führt der BGH aus, dass die grenzüberschreitende Erbringung einer Dienstleistung ohne Ortsveränderung des Leistungserbringers der Anwendung von Art. 56 AEUV nicht entgegenstehe. Nach der EuGH-Rechtsprechung erfasse Art. 56 AEUV auch Korrespondenzdienstleistungen, bei denen nur die Dienstleistung selbst die Grenze überschreitet. Auch falle die Werbung für die geschützte Dienstleistung in den Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit, und zwar auch die Werbung durch Dritte, hier also der Beklagten.
Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit seien Maßnahmen, die ihre Ausübung untersagen, behindern oder weniger attraktiv machen. Vor diesem Hintergrund könne ein inländisches Werbeverbot für eine Dienstleistung, die von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleister erbracht wird, als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit angesehen werden, weil ohne Werbemöglichkeit die Erbringung der Dienstleistung im Inland erschwert werde.
Mithin stelle sich die Frage, ob Art. 56 AEUV dem § 9 HWG entgegenstehe. Nach der EuGH-Rechtsprechung seien Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nur gerechtfertigt, wenn mit ihnen ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt werde, sie ferner zu dessen Erreichung geeignet und erforderlich sind. Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses zählt auch der Schutz der Gesundheit. Bei der Erforderlichkeit berücksichtige der EuGH, dass unter den vom AEUV geschützten Gütern die Gesundheit und das menschliche Leben den höchsten Rang einnehmen und die EU-Mitgliedstaaten bestimmen, wie und auf welchem Niveau sie diese gewährleisten wollen.
Nach Ansicht des BGH rechtfertigt vorliegend der Gesundheitsschutz den Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit der in Irland ansässigen Partnerärzte. Das Verbot des § 9 Satz 1 HWG dient ersichtlich dem Schutz der öffentlichen Gesundheit. Es beruhe auf dem Gedanken, dass Fernbehandlungen kein ganzheitliches Bild des Patienten liefern und ein besonderes Gefahrenpotential bergen.
§ 9 HWG normiere auch kein allgemeines Verbot der Fernbehandlung oder der Werbung dafür. Vielmehr habe der deutsche Gesetzgeber in Ausübung seines Wertungsspielraums beim Gesundheitsschutz entschieden, dass für sie hierzulande nur geworben werden darf, wenn nach den im Inland anerkannten fachlichen Standards kein Patientenkontakt erforderlich ist. Die Anknüpfung an die im Inland anerkannten Standards sei geeignet, den Zweck des Gesundheitsschutzes zu erreichen. Die Regelung gehe auch nicht über das zur Zweckerreichung notwendige Maß hinaus.
Zudem sei das konkrete Verbot gegenüber der Beklagten zur Wahrung des Schutzzwecks des § 9 HWG geeignet und erforderlich. Die beworbene Fernbehandlung etwa der Erektionsstörung entspreche nicht dem in Deutschland allgemein anerkannten fachlichen Standard. Das Krankheitsbild könne u.a. auch psychisch bedingt sein und dann eher psychotherapeutische Maßnahmen erfordern. Daher sei ein persönliches Gespräch mit dem Patienten grundsätzlich erforderlich. Dafür sprächen auch die Fachinformationen der in Betracht kommenden Arzneimittel, die auch eine körperliche Untersuchung vorsehen. Das persönliche Gespräch sichere die Angemessenheit der Behandlung und verhindere auch einen Arzneimittelfehlgebrauch.
Ferner stehe dem Verbot des § 9 HWG auch Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr nicht entgegen. Zwar unterliegen Dienste der Informationsgesellschaft nach Art. 3 Abs. 1 den Vorschriften des Niederlassungsstaats und andere Mitgliedstaaten dürften sie nach Art. 3 Abs. 2 grundsätzlich nicht beschränken. Nach besagtem Art. 3 Abs. 4 Buchst. a sind jedoch zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erforderliche Abweichungen zulässig. Das Werbeverbot des § 9 HWG sei daher auch gemäß dieser Richtlinie zulässig, da es zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erforderlich sei.
Ferner stünde die Richtlinie 2011/24/EU über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung dem Verbot des § 9 HWG nicht entgegen. Ihr Art. 4 Abs. 1 sehe vor, dass Leistungen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung insb. im Einklang mit den Rechtsvorschriften und Standards des Behandlungsmitgliedstaats sowie den EU-Vorschriften über Sicherheitsstandards erbracht werden. Behandlungsmitgliedstaat bei Telemedizin sei der Mitgliedstaat, in dem der Gesundheitsdienstleister ansässig ist – hier also Irland. Der BGH betont jedoch, dass diese Richtlinie nicht die Werbung für grenzüberschreitende Dienstleistung in anderen Mitgliedstaaten regle.
Ferner sei auch Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, nach dem ein Dienstleister den Berufsregeln des Mitgliedstaats, in den er sich begibt, unterliegt, im Streitfall nicht anwendbar. Der EuGH habe entschieden, dass Art. 5 dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass diese Richtlinie nicht auf einen Erbringer von Leistungen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung im Fall der Telemedizin anwendbar ist.
Abschließend hält der BGH fest, dass die Vorlagefrage auch deshalb entscheidungserheblich ist, da das Verbot nicht bereits anderweitig begründet sei. Insbesondere sei das Verbot vorliegend nicht schon unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Arzneimittelwerbung begründet.
Auswirkungen für die Praxis
Der BGH hält die Verbotsregelung in § 9 HWG für zulässig. Es bleibt abzuwarten, wie der EuGH entscheiden wird. Dennoch kann diese EuGH-Vorlage, auch wenn sie keine Entscheidung in der Sache darstellt, in der Praxis vorläufig als eine „Compliance‑Leitplanke“ behandelt werden, da erkennbar ist, welche Position der BGH aktuell einnimmt. Telemedizin‑Plattformen und beteiligte Unternehmen sind derzeit gut beraten, inländische fachliche Standards einzuhalten und ihre Werbung entsprechend auszugestalten.
Zum Ausblick: Wenn der EuGH § 9 HWG als europarechtskonform einstuft, ist der Fall klar. Wenn der EuGH aber § 9 HWG als europarechtswidrig einstuft, erscheint der Ausgang des Falles dennoch offen. Dann wäre zu klären, ob das von der Beklagten beworbene Angebot den allgemein anerkannten fachlichen Standards in Irland entspricht. Ist es in Irland also allgemeiner medizinischer Standard, dass Ärzte etwa bei Patienten mit Verdacht auf Erektionsstörungen bloß Onlinediagnosen ohne Patientenkontakt vornehmen und danach Arzneimittel abweichend von Fachinformationen verordnen?
Telemedizin ist gekommen, um zu bleiben. Doch auch Telemedizin unterliegt fachlichen und rechtlichen Standards. Der medizinische Standard wird in diesen Fällen auch durch die pharmarechtliche Seite beeinflusst, wenn etwa die Zulassungen der Arzneimittel (wie in casu) vor ihrer Verordnung eine körperliche Untersuchung vorsehen. Es erscheint daher zweifelhaft, dass es (in Irland oder andernorts) medizinisch allgemein anerkannt sein soll, dass Ärzte bei der Verordnung von Arzneimitteln deren Fachinformationen systematisch ignorieren.
Interessant wird schließlich auch die haftungsrechtliche Seite werden, wenn ein Patient nach einer solchen Onlinediagnose ohne persönlichen Kontakt und anschließender Arzneimitteltherapie zu Schaden kommt und die Telemedizin-Plattform und den irischen Arzt in Deutschland auf Schadensersatz verklagt.
