Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Beklagte wendet sich gegen seine disziplinarrechtliche Entfernung aus dem Beamtenverhältnis.
Der Beklagte ist Ministerialrat (Besoldungsgruppe A 16) im Landesdienst. Er war von 2002 bis 2013 Referatsleiter in einem Ministerium und u.a. mit dem Abschluss von Kreditgeschäften befasst. In den Jahren 2010 und 2011 nahm der Beklagte als Vertreter des Ministeriums an zwei Reisen in den Nahen und Fernen Osten teil, die dem Ziel dienten, im Rahmen der weiteren Kreditaufnahme des Landes Kontakte zu neuen Investoren zu knüpfen und bestehende Kontakte zu vertiefen (sog. Roadshows). Diese Reisen, die dem Beklagten als Dienstreisen genehmigt worden waren, wurden von einer Bank organisiert. Es war abgesprochen, dass sich das Land für die Teilnahme des Beklagten und eines weiteren Mitarbeiters des Ministeriums pauschal mit 10.000 Euro an den Kosten für jede der beiden Reisen beteiligt. Die von der Bank getragenen tatsächlichen Kosten der beiden Reisen lagen wesentlich höher (ca. 22.000 Euro bzw. ca. 17.000 Euro). Während der ersten Reise nahm der Beklagte sechs Bewirtungseinladungen der Bank an; die Gesamtkosten dieser Einladung beliefen sich auf ca. 730 Euro. Im Verlauf der zweiten Reise ließ sich der Beklagte viermal von Mitarbeitern der Bank zum Essen einladen (Gesamtkosten ca. 560 Euro). Auch vor der ersten Reise ließ sich der Beklagte im Rahmen der Geschäftsbeziehungen mit der Bank von dieser mehrfach bewirten (Gesamtkosten ca. 450 Euro). Nach der erfolgreichen Platzierung der Anleihe des Landes am Kapitalmarkt regte der Beklagte gegenüber der für die Organisation der Reisen zuständigen Bank ein Abendessen an (sog. Commemorative Dinner); auch hier trug die Bank die auf den Beklagten entfallenden Kosten i.H.v. 124 Euro. Darüber hinaus fand in den Jahren 2008 bis 2011 jeweils ein Geschäftsessen statt, zu dem der Beklagte von der Bank eingeladen wurde.
Im Juli 2015 verurteilte das Amtsgericht den Beklagten wegen Vorteilsannahme in 16 Fällen nach § 331 Abs. 1 StGB zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen. Der Beklagte habe in 16 Fällen Leistungen angenommen oder gefordert, auf die er keinen Anspruch gehabt habe und die er auch nicht ohne Genehmigung habe annehmen dürfen.
Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das VG den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Allerdings hat sich das VG vollständig von den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts gelöst. Auch das OVG hat die Lösung von den Feststellungen beschlossen und die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Hinsichtlich des Commemorative Dinner habe der Beklagte eine Straftat nach § 331 Abs. 1 StGB in der Variante des „Forderns eines Vorteils“, hinsichtlich der sonstigen Bewirtungen außerhalb der beiden Reisen jeweils eine Straftat nach § 331 Abs. 1 StGB in der Variante der „Annahme eines Vorteils“ begangen. Im Hinblick auf die Bewirtungen während der beiden Reisen habe der Beklagte zwar nicht gegen § 331 StGB verstoßen, wohl aber gegen die §§ 42 Abs. 1 und 34 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände habe er schuldhaft ein schweres Dienstvergehen begangen, das seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erfordere. Durch sein Dienstvergehen sei das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in einem Ausmaß zerstört, das eine Weiterverwendung des Beklagten ausschließe.
Auf die Beschwerde des beklagten Beamten gegen die Nichtzulassung der Revision hat das BVerwG das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das OVG zurückverwiesen. Es hat zur Begründung u.a. ausgeführt:
Das Berufungsurteil leidet aber an einem Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Beschwerde hat Erfolg, soweit sie rügt, dass das OVG gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO verstoßen hat, weil es den festgestellten Sachverhalt seiner Würdigung nicht vollständig zugrunde gelegt hat.
Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Die Vorschrift verlangt damit, dass das Gericht seiner Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde legt. Daraus folgt auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Würdigung einbezieht, insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist.
Diese materiell-rechtliche Pflicht kann auch verfahrensrechtliche Bedeutung entfalten. Dies gilt in besonderer Weise für die Berücksichtigung entlastender Gesichtspunkte bei der Bemessung disziplinarischer Maßnahmen. Die Verwaltungsgerichte dürfen Milderungsgründe nicht als nebensächlich oder geringfügig „abtun“. Sie verstoßen gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn der im Streitfall festgestellte Sachverhalt bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Gesichtspunkte als mildernder Umstand auf einzelne Sachverhaltsmomente reduziert und damit verkürzt wird.
Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht, weil es die Annahme eines mildernden Umstands aus der verspäteten Einleitung des Disziplinarverfahrens nicht ernsthaft in Erwägung zieht, obwohl es selbst die „über einen längeren Zeitraum hinweg“ andauernde Dienstpflichtverletzung festgestellt hat. Es übergeht damit zugleich einen für das Vorbringen des Beklagten maßgeblichen Gesichtspunkt.
Wie der Beklagte in der Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend ausführt, ist bereits in der Berufungsbegründung darauf hingewiesen worden, dass es zu den „Roadshows“ und damit zum Großteil der disziplinarrechtlichen Vorwürfe (voraussichtlich) nicht gekommen wäre, wenn ein Disziplinarverfahren frühzeitig nach den Essenseinladungen vom November 2008 oder Dezember 2009, „spätestens“ aber nach der Bewirtung vom März 2010 eingeleitet worden wäre. Der Beklagte hat dabei auch darauf hingewiesen, dass die Übernahme der Verpflegungskosten beim Abendessen in dem Dienstreiseantrag angegeben worden war. Anhaltspunkte dafür, dass von der für die Bearbeitung des Dienstreiseantrags zuständigen Stelle oder von anderer Seite „des Dienstherrn“ irgendwie geartete Fragen gestellt oder Hinweise erteilt worden wären, sind vom OVG weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich. Nach den tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil hat vielmehr auch der Abteilungsleiter an den „Roadshows“ vom Oktober und November 2010 teilgenommen und im Hinblick auf den eigens geschaffenen Haushaltstitel von der Einreichung eines Reisekostenerstattungsantrags abgesehen. Unabhängig von der Frage, ob und warum es sich bei den Essenseinladungen für den damaligen Abteilungsleiter „um einen nicht vergleichbaren Sachverhalt“ handeln soll, ergibt sich aus den Feststellungen des OVG jedenfalls, dass die praktizierte Verfahrensweise in der Dienststelle des Beklagten üblich war und nicht beanstandet worden ist.
Insbesondere aber trifft die Annahme nicht zu, dass „gestufte Disziplinarmaßnahmen nicht in Betracht“ gekommen wären. Dies gilt umso mehr, als das OVG dem Beklagten gerade vorhält, seine dienstpflichtwidrigen Handlungen „über einen längeren Zeitraum hinweg“ gezeigt zu haben. Es ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass die Verpflichtung zur frühzeitigen Einleitung von Disziplinarverfahren – hier aus § 18 Abs. 1 Satz 1 LDG BB – (gerade) auch in der Konstellation einer Vielzahl gleichartiger, zeitlich aufeinanderfolgenden Dienstpflichtverletzungen besteht und ein Verstoß hiergegen als mildernder Umstand zu berücksichtigen sein kann. Geklärt ist im Übrigen auch, dass dem Beklagten nicht vorgehalten werden darf, seine Auffassung „beharrlich und ohne das gebotene Unrechtsbewusstsein“ vertreten zu haben.
Das Berufungsurteil ist daher gemäß § 133 Abs. 6 VwGO aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das OVG zurückzuverweisen.
Kontext der Entscheidung
Sozialadäquanz versus Vorteilsannahme/Bestechlichkeit. Manches, was im Geschäftsleben nicht unüblich ist und als unproblematisch angesehen wird, kann sich bei näherer Betrachtung als Dienstpflichtverletzung oder gar als strafbare Vorteilsannahme oder Bestechlichkeit bzw. als Vorteilsgewährung oder Bestechung i.S.d. §§ 331 ff. StGB erweisen. Wenn dem so ist, droht dem betreffenden Beamten ein Disziplinarverfahren und damit ggf. die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Dass der Gesetzgeber den Straftatbestand der Bestechlichkeit als besonders schwerwiegend für das Beamtenverhältnis ansieht, ergibt sich daraus, dass der Verlust der Beamtenrechte, der kraft Gesetzes grundsätzlich bei einer Verurteilung wegen einer Vorsatztat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr eintritt (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG, § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG), bei diesem Delikt bereits bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten erfolgt (§ 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG, § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG). Umso wichtiger ist es, in den Behörden die insoweit bestehenden „Spielregeln“ zu verdeutlichen, also deutlich zu machen, welche Regeln und Grenzen es insoweit gibt und dass bei einer Verletzung dieser Regeln und Überschreitung der Grenzen Dienstpflichten verletzt und ggf. Straftaten begangen werden. Und ebenso wichtig ist es, bei Dienstpflichtverletzungen die Dinge nicht „laufen zu lassen“, sondern unverzüglich zu reagieren und die Missstände abzustellen. Verantwortlich hierfür sind grundsätzlich die Führungskräfte und die Personalreferate.
I. Pflicht zur unverzüglichen Einleitung des Disziplinarverfahrens und Verwaltungsermittlungen
Für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gilt grundsätzlich das Legalitätsprinzip, nicht das Opportunitätsprinzip. Das heißt, der Dienstherr ist nicht frei, ob er beim Verdacht eines Dienstvergehens ein Disziplinarverfahren einleitet, sondern er ist grundsätzlich zur Einleitung des Disziplinarverfahrens verpflichtet. Ausnahmen sieht das BDG bei disziplinarrechtlichen Maßnahmeverboten nach vorangegangenen Straf- oder Bußgeldverfahren sowie wegen Zeitablaufs vor (vgl. § 17 Abs. 2 BDG i.V.m. den §§ 14, 15 BDG). Die Landesdisziplinargesetze sehen z.T. außerdem in Bagatellfällen die Möglichkeit vor, von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen (vgl. z.B. § 22 Abs. 2 Satz 3 ThürDG); insoweit gilt dann das Opportunitätsprinzip.
Der Zweck der gesetzlichen Verpflichtung zur unverzüglichen Einleitung eines Disziplinarverfahrens ist der Schutz des Beamten. Die disziplinarischen Ermittlungen sollen so früh wie möglich im Rahmen des gesetzlich geordneten Verfahrens mit seinen rechtsstaatlichen Sicherungen zugunsten des Beamten, insbesondere dem Recht auf Beweisteilhabe z.B. nach § 24 Abs. 4 BDG, geführt werden. Der Dienstvorgesetzte darf, wenn die Voraussetzungen zur Einleitung vorliegen, nicht abwarten und weiteres Belastungsmaterial sammeln.
Zwar darf der Dienstherr auch Verwaltungsermittlungen durchführen, weil ein Disziplinarverfahren wegen seiner stigmatisierenden Wirkung nicht vorschnell eingeleitet werden darf. Solche Verwaltungsermittlungen müssen aber wegen der Schutzwirkung der Verfahrensvorschriften des Disziplinarrechts in disziplinarrechtlich geführte Ermittlungen umschlagen, wenn der Dienstvorgesetzte Kenntnis von Tatsachen erlangt, aufgrund derer hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Beamte schuldhaft seine Dienstpflichten in disziplinarrechtlich relevanter Weise verletzt hat (BVerwG, Urt. v. 29.03.2012 - 2 A 11/10). Der Dienstherr kann disziplinarrechtlichen Belehrungspflichten und die damit im Zusammenhang stehenden Rechte des Beamten nicht dadurch umgehen, dass er Verwaltungsermittlungen führt. Geht er später in das Disziplinarverfahren über, sind Äußerungen des Beamten aus der Phase der Verwaltungsermittlungen nur dann verwertbar, wenn der Beamte bereits zu diesem Zeitpunkt nach den disziplinarrechtlichen Vorgaben belehrt worden war. Wegen der nur dann gegebenen Verwertbarkeit von Äußerungen des Beamten ist es zweckmäßig, bereits bei Verwaltungsermittlungen den betreffenden Beamten wie bei Einleitung eines Disziplinarverfahrens zu belehren (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.12.2017 - 2 C 12/17 Rn. 14 ff. - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr 53).
II. „Sammelverbot“ bei wiederholt auftretenden Dienstpflichtverletzungen
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass der Dienstherr bei zeitlich gestreckt auftretenden Dienstpflichtverletzungen, die nach ihrer Schwere jeweils für sich genommen keine höheren Disziplinarmaßnahmen gebieten, in der Regel zunächst zeitnah zur begangenen Verletzungshandlung mit niederschwelligen disziplinaren Maßnahmen auf den Beamten einwirkt und diese bei fortgesetztem Fehlverhalten stufenweise steigert (BVerwG, Urt. v. 15.11.2018 - 2 C 60/17 Rn. 30 ff. - BVerwGE 163, 356). Das „Sammeln von Material“ gegen einen Beamten, um später in einem Disziplinarverfahren zur Höchstmaßnahme zu gelangen, ist unzulässig (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.03.2023 - 2 C 20/21 Rn. 29 und 32 - NVwZ 2023, 1586).
III. Kein Übergehen von Umständen bei der richterlichen Überzeugungsbildung, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Würdigung einbezieht, insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (st.Rspr., vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 20.12.2013 - 2 B 35/13 Rn. 19 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr 21; BVerwG, Beschl. v. 09.10.2014 - 2 B 60/14 Rn. 41 - NVwZ-RR 2015, 50).
IV. Kein abschließender Katalog von Milderungsgründen
Seit 2005 ist es ständige Rechtsprechung des BVerwG, dass die in der Rechtsprechung des Disziplinarsenats des BVerwG entwickelten und „anerkannten“ Milderungsgründe keinen abschließenden Kanon der bei Zugriffsdelikten beachtlichen Entlastungsgründe darstellen (BVerwG, Urt. v. 20.10.2005 - 2 C 12/04 Rn. 29 - BVerwGE 124, 252, 262 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr 1; BVerwG, Urt. v. 03.05.2007 - 2 C 9/06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr 3 Rn. 20 ff.). Diese anerkannten Milderungsgründe führen – nach wie vor – regelmäßig zu einer Disziplinarmaßnahme, die eine Stufe niedriger liegt als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme, sofern nicht wiederum gegenläufige, belastende Umstände gegeben sind (BVerwG, Urt. v. 20.10.2005 - 2 C 12/04 - BVerwGE 124, 252, 258 f. = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr 1 S. 6; BVerwG, Urt. v. 28.07.2011 - 2 C 16/10 - BVerwGE 140, 185 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 18, jeweils Rn. 37 ff.; BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 - 2 C 63/11 - BVerwGE 147, 229 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr 20, jeweils Rn. 26). Aber auch andere entlastende Gesichtspunkte dürfen nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil sie für das Vorliegen eines solchen Milderungsgrundes ohne Bedeutung sind oder nicht ausreichen, um dessen Voraussetzungen – im Zusammenwirken mit anderen Umständen – zu erfüllen. Ihnen kann bei der Gesamtwürdigung im Einzelfall ein beachtliches Gewicht für die Maßnahmebemessung auch dann zukommen, wenn sie zur Erfüllung eines sog. anerkannten Milderungsgrundes nicht ausreichen. Sie dürfen nicht als nebensächlich oder geringfügig zurückgestellt werden, ohne dass sie in Bezug zur Schwere des Dienstvergehens gesetzt werden (BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 - 2 C 63/11 - BVerwGE 147, 229 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr 20 jeweils Rn. 25 und 32).
V. Keine nachteilige Würdigung von zulässigem Verteidigungsverhalten
Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des Beamten können im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere indizierte Maßnahme geboten ist (BVerwG, Urt. v. 28.02.2013 - 2 C 3/12 Rn. 26 - BVerwGE 146, 98). Gerade für die Frage, ob auf den Beamten mit pflichtenmahnenden Maßnahmen noch ausreichend eingewirkt werden kann oder ob er für eine weitere Amtsausübung im Beamtenverhältnis untragbar geworden ist, kommt dem Persönlichkeitsbild des Beamten ausschlaggebende Bedeutung zu (BVerwG, Beschl. v. 25.05.2012 - 2 B 133/11 Rn. 8 - NVwZ-RR 2012, 607; BVerwG, Beschl. v. 11.02.2014 - 2 B 37/12 Rn. 21 ff.). Es kann daher zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, wenn der Beamte die von ihm eingeräumten Taten nachträglich aufgearbeitet hat und eine erneute Begehung entsprechender Dienstvergehen nicht mehr zu besorgen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.07.2011 - 2 C 16/10 Rn. 37 - BVerwGE 140, 185 zur inneren Einsicht, sich künftig rechtstreu zu verhalten; BVerwG, Urt. v. 25.07.2013 - 2 C 63/11 Rn. 26 - BVerwGE 147, 229 zur freiwilligen Wiedergutmachung).
Nicht zulässig ist es dagegen, das Ausbleiben solcher inneren Einsicht und Aufarbeitung der dem Beamten vorgeworfenen Pflichtenverstöße zu seinen Lasten zu würdigen. Zulässiges Prozessverhalten, wozu auch das Bestreiten der Tat selbst und das Negieren oder Relativieren ihres Unrechtsgehalts gehört, darf grundsätzlich nicht zulasten des Beamten gewertet werden (BVerwG, Urt. v. 28.02.2013 - 2 C 62/11 Rn. 49 ff. - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr 19; BVerwG, Beschl. v. 20.11.2012 - 2 B 56/12 Rn. 8 - NVwZ 2013, 1093; BVerwG, Beschl. v. 10.12.2014 - 2 B 75/14 Rn. 10 - ZBR 2015, 131; hierzu auch Müller, ZBR 2012, 331, 339 ff.).
(Vgl. BVerwG, Beschl. v. 05.05.2015 - 2 B 32/14 Rn. 28 ff. - NVwZ-RR 2015, 622.)
