I. Einleitung
Der Teil 1 dieses Aufsatzes (vgl. Arndt, jurisPR-BKR 4/2026 Anm. 1) widmete sich den Besonderheiten bei der Finanzierung von Erbbaurechten, die insbesondere bei der Beleihungswertermittlung hinsichtlich des Gebäudes zu berücksichtigen sind. Sollten sich hiernach Einschränkungen aus dem Erbbaurecht ergeben, sind diese bei der Beleihung von Erbbaurechten mit entsprechenden Wertabschlägen zu berücksichtigen (vgl. § 21 BelWertV). In der Bankpraxis hat sich hierfür das sog. „Münchner Verfahren“ etabliert, das ausdrücklich im BaFin-Rundschreiben 13/2009 (BA) vom 08.06.20091 Erwähnung findet. Die danach – im Vergleich zum „Volleigentum“ – vorzunehmenden Wertabschläge 1 und 2, die sich auf den „Wegfall des Boden- bzw. Gebäudenutzungsrechtes bei Zeitablauf“ beziehen, wurden in Teil 1 näher erläutert. Nachfolgend in Teil 2 soll auf Abschlag 3, der für „Allgemeine Nachteile aus dem Erbbaurecht“ vorzunehmen ist, eingegangen und die damit zusammenhängenden Voraussetzungen dargestellt werden. Dies betrifft insbesondere nachteilige Regelungen, die sich aus dem Erbbaurechtsvertrag ergeben können (z.B. Zustimmungserfordernisse des Grundstückseigentümers gemäß § 5 ErbbauRG, dessen gesetzlicher Zustimmungsanspruch gemäß § 7 ErbbauRG, Konsequenzen aus der Belastungsübernahme gemäß § 33 ErbbauRG oder aber fehlende Entschädigungsregelungen beim sog. Heimfall). Auch hierfür sind gemäß BaFin-Rundschreiben entsprechende Wertabschläge vorzunehmen. Abschließend wird noch ein kurzer Ausblick gegeben, inwieweit neben dem sog. „Münchner Verfahren“ etwa noch weitere Bewertungsverfahren Anwendung finden könnten.
1. Abschlag 3 für „Allgemeine Nachteile aus dem Erbbaurecht“, insbesondere Zustimmungserfordernisse gemäß den §§ 5-7 ErbbauRG
Das in der Bankpraxis bewährte sog. „Münchner Verfahren“ geht bei der Beleihungswertermittlung von Erbbaurechten davon aus, dass – anders als zuvor üblich – der Bodenwert bei der Beleihungswertermittlung mitberücksichtigt werden sollte. Grund hierfür ist, dass dem Erbbauberechtigten das Grundstück zumindest während der Laufzeit des Erbbaurechts unter Ausschluss des Eigentümers zur Nutzung zur Verfügung steht. Demnach kann, so auch das o.g. BaFin-Rundschreiben, zunächst von einem Beleihungswert ausgegangen werden, der sich für das sog. Volleigentum ergeben würde. Rühren aus dem Erbbaurechtsvertrag jedoch Einschränkungen her, sind diese mit den zuvor genannten Abschlägen 1-3 zu berücksichtigen.
Die Abschläge 1-2 wurden in Teil 1 dieses Aufsatzes erläutert (vgl. Arndt, jurisPR-BKR 4/2026 Anm. 1). Der hier behandelte Abschlag 3 wiederum steht für „Allgemeine Nachteile aus dem Erbbaurecht“, die als prozentualer Abschlag von Beleihungswert für das Volleigentum vorzunehmen sind. Insoweit kann Abschlag 3 als „Auffangbecken“ für weitere Nachteile und Beschränkungen verstanden werden, die sich für den Erbbauberechtigten aus dem Erbbaurechtsvertrag ergeben können. Dies können zum Beispiel nachteilige Entschädigungsregelungen beim Heimfall sein, Vereinbarungen zu einem Vorkaufsrecht, Bebauungsbeschränkungen oder ganz allgemein Zustimmungserfordernisse des Grundstückseigentümers, wie sie insbesondere § 5 Abs. 1 und Abs. 2 ErbbauRG vorsehen. Gemäß § 5 Abs. 1 ErbbauRG kann vereinbart werden, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. § 5 Abs. 2 ErbbauRG sieht wiederum vor, dass der Erbbauberechtigte zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld bzw. Reallast ebenfalls die Zustimmung des Grundstückseigentümers benötigt. Wohingegen diese gemäß § 7 Abs. 2 ErbbauRG vom Eigentümer zu erteilen ist, sofern die Belastung mit den Regeln einer sog. „ordnungsgemäßen Wirtschaft“ vereinbar ist und der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird.
Das BaFin-Rundschreiben vom 08.06.2009 fordert hierzu, dass der – in der Regel betragsmäßig wesentlich höhere – Abschlag 3 gemäß § 5 Abs. 3 BelWertV nachvollziehbar darzulegen und zu begründen ist. Falls keine aussagekräftigen Daten zur Verfügung stehen, hält die BaFin bestimmte Mindestabschläge für erforderlich. Je nach Objektart sollten diese in einer Größenordnung von 10% bis 50% des Bodenwertes bzw. 5% bis 15% des Beleihungswertes des Volleigentums liegen2.
2. Zustimmungserfordernisse gemäß § 5 Abs. 1 und Abs. 2 ErbbauRG
Die Verfügungsbeschränkungen aus § 5 ErbbauRG dienen dem Zweck, den Eigentümer vor einer zweckwidrigen Veräußerung oder einer übermäßigen Belastung des Erbbaurechts durch Hypotheken oder Grundschulden zu schützen. So steht es dem Erbbauberechtigten gemäß § 5 Abs. 1 ErbbauRG nicht uneingeschränkt frei, das Erbbaurecht an einen Dritten zu veräußern. Vielmehr erfordert dies stets die Zustimmung des Erbbaurechtsgebers. Anderenfalls hätte eine zustimmungsfreie Veräußerung zur Folge, dass dem Erbbaurechtsgeber jederzeit ein neuer Vertragspartner gegenüberstünde. Mit all den Konsequenzen, die sich für eine Partei durch einen Austausch des anderen Vertragspartners ergeben, bis hin zu Fragen der Bonität und Liquidität des neuen Schuldners. Insoweit erscheint es verständlich, dass der Gesetzgeber für jede rechtsgeschäftliche Übertragung des Erbbaurechtes die Zustimmung des Erbbaurechtsgebers einfordert.
Ähnlich verhält es sich mit der Belastungszustimmung gemäß § 5 Abs. 2 ErbbauRG. Sollte der Erbbauberechtigte hiernach das Erbbaurecht mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast belasten, ist ebenfalls die Zustimmung des Erbbaurechtsgebers erforderlich. Der Grund hierfür ist in § 33 Abs. 1 ErbbauRG zu sehen, wonach bei einem Heimfall die Hypotheken, Grund- und Rentenschulden gerade nicht erlöschen, sondern uneingeschränkt auf den Grundstückseigentümer übergehen3. Zu dieser Regelung sah sich der seinerzeitige Gesetzgeber der Erbbaurechtsverordnung veranlasst, um die Beleihbarkeit des Erbbaurechtes zu erhöhen4. Insbesondere sollten die Interessen des Hypothekengläubigers ebenso geschützt werden wie diejenigen des Grundstückseigentümers, mithin die beiderseitigen Interessen in Einklang gebracht werden. Was mit Blick auf den Hypothekengläubiger nur bedeuten konnte, dass gerade bei einer vorzeitigen Beendigung des Erbbaurechtsvertrages die dinglichen Belastungen, insbesondere durch Hypotheken, Grund- und Rentenschulden, bestehen bleiben mussten. Anderenfalls hätte jeder dinglich gesicherte Darlehensgeber bei einer wie auch immer gearteten Beendigung des Erbbaurechtsvertrages damit rechnen müssen, dass mit der Beendigung zugleich auch dessen dingliche Sicherheiten entfallen würden. Hierdurch stände zu befürchten, dass die Marktgängigkeit des Erbbaurechtes bzw. dessen Finanzierbarkeit im Vergleich zum Volleigentum erheblich zu leiden hätte. Vor diesem Hintergrund entschied sich der Gesetzgeber, die dinglichen Sicherungsrechte in entsprechender Anwendung des § 416 BGB auf den Grundstückseigentümer übergehen zu lassen5.
Im Ergebnis bedeutet das Zustimmungserfordernis aus § 5 Abs. 2 ErbbauRG für den Erbbauberechtigten eine erhebliche Einschränkung bei der Finanzierbarkeit, die sich mit einem entsprechenden Abschlag im Beleihungswert niederschlägt. Dieser Nachteil kann auch nicht durch die Zustimmungsfiktion des § 7 Abs. 2 ErbbauRG ausgeglichen werden. Mit dieser Vorschrift versucht der Gesetzgeber einen Ausgleich zwischen den Interessen des Erbbauberechtigten an einer freien Finanzierbarkeit und der vorgenannten Haftung des Grundstückseigentümers zu erzielen, indem er die Zustimmungserteilung nicht in das freie Ermessen des Grundstückseigentümers stellt, sondern einer richterlichen Kontrolle unterzieht. Insbesondere soll vermieden werden, dass der Grundstückseigentümer die Zustimmung „ohne sachlichen Grund oder gar willkürlich verweigert und so wesentlich in die Rechte des Erbbauberechtigten eingreifen würde“6. Im Ergebnis ist die Zustimmung des Grundstückseigentümers gemäß § 7 Abs. 2 ErbbauRG immer dann zu erteilen, wenn die „Belastung mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar und der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet (wird)“. Diese Voraussetzungen sollen nachfolgend näher untersucht werden.
3. Zustimmungsfiktion gemäß § 7 Abs. 2 ErbbauRG: Vereinbarkeit mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft
Innerhalb welcher Kriterien eine sog. „ordnungsgemäße Wirtschaft“ zu definieren ist, ist vom Gesetzgeber nicht vorgegeben. Zielsetzung ist es, einerseits die „wirtschaftliche Stabilität des Erbbaurechtes und des Erbbauzinses zu erhalten, andererseits Schutz davor zu bieten, dass die gesetzliche Schuldübernahme beim Heimfall gemäß § 33 Abs. 2 ErbbauRG die Heimfallentschädigung übersteigt“7. Insoweit hat die „Belastung im Rahmen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Erbbaurechts und im Rahmen eines vernünftigen wirtschaftlichen Verhaltens“ zu erfolgen8. Dadurch fließt dem Erbbauberechtigten zwar ein wirtschaftlicher Gegenwert für die Belastung zu, der sich zugunsten des Bauwerks auswirkt9. Jedoch darf hierdurch keine Überbelastung entstehen, die den Erbbauberechtigten dessen Kreditverbindlichkeiten nicht mehr erfüllen lassen. Demnach wird man den Zufluss eines wirtschaftlichen Gegenwerts wohl dann bejahen können, wenn der Erbbauberechtigte Kapitalmarktmittel zum Zweck der Errichtung oder Instandhaltung des Bauwerks oder aber für eine Umschuldung aufnimmt, die der Bewirtschaftung des Erbbaurechts zugutekommt10. Inwieweit dies keine Überbelastung zur Folge hat, mithin das gesicherte Darlehen sich innerhalb der Belastungsgrenzen bewegt, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Nach einhelliger Auffassung können die Belastungsgrenzen, die sich aus den §§ 18, 19 ErbbauRG für sog. Mündelhypotheken ergeben, hierfür nicht herangezogen werden11. Desgleichen nicht die allgemeinen Beleihungsgrundsätze von Kreditinstituten, da beide Wertansätze überwiegend den speziellen Kreditvergaben und besonderen Sicherungsinteressen der finanzierenden Banken dienen12. Ebenso wenig kann allein mit einem bestimmten Prozentwert des Verkehrswertes operiert werden. Vielmehr sind bei der Ermittlung der Belastungsgrenze die besonderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Hierzu könnte der Wert des Erbbaurechtes ins Verhältnis zur Belastung gesetzt sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse des Erbbauberechtigten gesondert berücksichtigt werden13. Auch lässt die Rechtsprechung eine Belastungsgrenze von 60-70% des Verkehrswertes des Erbbaurechtes zu14. Zudem könnte die Höhe der Heimfallentschädigung gemäß § 32 ErbbauRG als „Grenzwert“ herangezogen werden. Denn dadurch wird vermieden, dass die vom Grundstückseigentümer gemäß § 33 Abs. 2 ErbbauRG zu übernehmenden Belastungen höher sind als der Entschädigungsanspruch aus § 32 ErbbauRG. Mit der Folge, dass sich in diesem Fall die Belastung im Rahmen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Erbbaurechtes bewegt.
4. § 33 ErbbauRG: Unterschiedliches „rechtliches Schicksal“ von Darlehenshypothek und Grundschuld
Die Belastungsübernahme des Grundstückseigentümers gemäß § 33 Abs. 1 ErbbauRG löst jedoch noch eine weitere Rechtsfolge aus: Der Grundstückseigentümer haftet hiernach nicht nur dinglich, sondern zugleich auch persönlich für die Verbindlichkeiten des (ehemaligen) Erbbauberechtigten15. Insoweit erscheint es für diesen zwecks Risikominimierung geradezu unabdingbar, von der gesetzlichen Möglichkeit des Zustimmungserfordernisses gemäß § 5 Abs. 2 ErbbauRG Gebrauch zu machen. Nur hierdurch kann sichergestellt werden, dass der Eigentümer im Falle des Heimfalls vor „unplanmäßig“ bestehenbleibenden Belastungen geschützt wird. Wobei auch hier zwischen der dinglichen Sicherung durch Darlehenshypothek oder Grundschuld zu unterscheiden ist: Da die Darlehenshypothek ihrer Ausgestaltung nach akzessorisch ist (§ 1113 BGB) und mit vollständiger Tilgung der Darlehensschuld die Forderung erlischt, steht hiernach die Hypothek in Form einer Eigentümergrundschuld dem Erbbauberechtigten zu (§ 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB)16. Insoweit ist im Fall einer Darlehenshypothek – je nach Tilgungsstand – nicht von vornherein mit „fortwährenden Belastungen“ zu rechnen. Anders hingegen die Grundschuld: Aufgrund der fehlenden Akzessorietät kann die Sicherungsgrundschuld auch nach vollständiger Tilgung des Darlehens stets „neu aufleben“. Dies mag für den Darlehensnehmer eine gewisse Flexibilität mit sich bringen, jedoch kann sich der Erbbaurechtsgeber im Falle der Belastungsübernahme nicht sicher sein, in welcher Höhe die Darlehensforderung noch weiter notiert. Nicht zu Unrecht wird deshalb die Grundschuld, die aufgrund des Sicherungsvertrages jederzeit neu valutiert werden darf, als „unüberschaubares Risiko für den Eigentümer“ eingeordnet17.
In der Folge könnte erwogen werden, die Anwendung der Belastungsübernahmevorschrift aus § 33 ErbbauRG bei der Bestellung des Erbbaurechts vertraglich abzubedingen. Nach wohl überwiegender Auffassung ist jedoch § 33 ErbbauRG zwingendes Recht, das nicht zur vertraglichen Disposition steht18. Begründet wird dies damit, dass die Schuldübernahmevorschrift vor allem dem Interesse des Gläubigers des Grundpfandrechtes und dessen Schutz dient, da sie die Beleihbarkeit des Erbbaurechts durch Bestehenbleiben der wirtschaftlich wichtigsten Belastungen erhält19. Dieckmann schlägt demzufolge vor, bei der Bestellung von Grundpfandrechten aus Sicht des Eigentümers stets die „Darlehenshypothek (…) als die sachgerechte Risikovermeidungsvariante“20 zu verwenden. Zudem sollte der Erbbaurechtsgeber versuchen vorzugeben, dass nur bestimmte Darlehensarten als gesicherte Verbindlichkeiten infrage kommen. Dies beträfe insbesondere Annuitätendarlehen oder Tilgungsdarlehen, da bei diesen Darlehensvarianten „die Hauptforderung kontinuierlich sinkt und damit auch das Risiko der persönlichen Haftung beim Heimfall“21. In beiden Fällen erscheint es aufgrund der herrschenden Finanzierungspraxis jedoch fraglich, inwieweit sich kreditfinanzierende Banken auf diesen (anderen) Weg einlassen, zumal die Grundschuld für weitere Forderungen stets „neu aufleben“ kann und damit gerade als Sicherungsmittel erhebliche Vorteile mit sich bringt.
In der Konsequenz lässt sich jedenfalls festhalten, dass der Erbbauberechtigte immer dann einen Anspruch auf Zustimmungserteilung gemäß den §§ 5, 7 ErbbauRG hat, wenn mit der Belastung ein wirtschaftlicher Gegenwert (beispielsweise zugunsten des Bauwerks) auf dem Erbbaugrundstück entsteht und die Höhe des gesicherten Darlehens sich innerhalb der – nicht immer einheitlichen – Belastungsgrenze bewegt. Den Schutzinteressen des Eigentümers vor unerwünschten, bestehenbleibenden Belastungen und einer persönlichen Haftung gemäß § 33 Abs. 2 ErbbauRG kann nur dahin gehend nachgekommen werden, dass eine Belastung des Erbbaurechts mit Grundpfandrechten und Reallasten stets vom Zustimmungserfordernis des § 5 Abs. 2 ErbbauRG abhängig gemacht wird.
5. Ausblick: Anwendbarkeit weiterer Bewertungsverfahren
Wie vorliegend dargestellt, hat sich bei der Bewertung von Erbbaurechten das sog. „Münchner Verfahren“ etabliert. Die jeweiligen Abschläge, mit denen etwaige Einschränkungen – im Vergleich zum klassischen Volleigentum – bei der Beleihungswertbestimmung angesetzt werden, erweisen sich in der Kreditpraxis jedoch bisweilen als uneinheitlich, Finanzierungszusagen werden mitunter „zögerlich“22 erteilt. Gerade bei Restlaufzeiten unter 40 Jahren, etwaigen Zustimmungspflichten des Grundstückseigentümers bei einer (prolongierenden) Fremdfinanzierung bzw. im Asset Management sowie bei nachteiligen Heimfall-Regelungen werden Abschläge in Ansatz gebracht, die in der Finanzierungspraxis der Kreditinstitute kaum vergleichbar sind. Dies vor dem Hintergrund, dass die prozentualen Bewertungsabschläge Bandbreiten zulassen, die entsprechend unterschiedlich genutzt werden. So beschreibt selbst der BaFin-Runderlass vom 08.06.2009, dass für „Allgemeine Nachteile aus dem Erbbaurecht (Abschlag 3)“ Mindestabschläge in einer Größenordnung von 10% bis 50% des Bodenwertes möglich sind23. Dementsprechend konstatiert das Bündnis bezahlbarer Wohnraum in seinem Beschluss vom 24.05.2024, dass in der „Erbbaurechtspraxis ganz unterschiedliche Abschläge bei der Beleihung angewendet werden. Banken, die wenig Erfahrung im Umgang mit Erbbaurechten haben, orientieren sich aus Vorsicht häufig an den höchsten Abschlagsgrenzen“24. Mit der Folge, dass derartige Gestaltungsspielräume – je nach Einzelfall – für das Wohl oder Wehe einer Finanzierung entscheidend sein und ggf. zur Ablehnung führen können. Die Attraktivität des Erbbaurechtes würde hierdurch erheblich eingeschränkt werden.
Als Lösungsvorschlag weist das Bündnis bezahlbarer Wohnraum darauf hin, dass mitunter auch andere Bewertungsverfahren, die zu einem sachgerecht ermittelten Beleihungswert führen, entsprechende Anwendung finden können25. Infrage kommen könnte beispielsweise das sog. „Finanzmathematische Verfahren“ (Sachwertverfahren), bei dem der Bodenwert-Anteil und der Gebäudewert gesondert ermittelt und hiernach zusammengeführt werden. Im Grunde genommen ein Verfahren, wie es bei der Bewertung im sog. „Volleigentum“ standardmäßig praktiziert wird. Für eine entsprechende Erweiterung des Bewertungsspektrums zeigte sich seinerzeit auch die BaFin in ihrem Runderlass vom 08.06.2009 offen. Hiernach könnten auch andere nachvollziehbare gutachterliche Wertermittlungen für die Feststellung des Beleihungswertes angewendet werden (sog. „Öffnungsklausel“). Hierfür spricht sich ebenfalls das Bündnis bezahlbarer Wohnraum explizit aus und regt „für eine eindeutige Orientierung in der Beleihungspraxis von Erbbaurechten (an), weitere Anwendungshinweise durch die BaFin prüfen zu lassen“26. Zugleich intendiert das Bündnis, weitere „empirische Erkenntnisse zu Vor- und Nachteilen in der Beleihbarkeit von Erbbaurechten im Verhältnis zum Volleigentum durch ein Forschungsgutachten untersuchen zu lassen“. Insoweit bleibt es, die weiteren Ergebnisse sowohl hinsichtlich der BaFin-Prüfung als auch des Forschungsgutachtens abzuwarten. Zumindest kann davon ausgegangen werden, dass jede weitere Standardisierung der Beleihungswertermittlung ebenfalls die Finanzierungspraxis der Banken vereinfachen würde. Was sich aller Voraussicht nach auch im Hinblick auf die Eigenkapitalunterlegung und Liquiditätsvorsorge der Kreditinstitute positiv niederschlagen würde.
II. Fazit
Das in der Bankpraxis etablierte sog. „Münchner Verfahren“ steht auch nach der Klarstellung durch das BaFin-Rundschreiben 13/2009 (BA) vom 08.06.2009 zunehmend auf dem Prüfstand. Zu unterschiedlich sind die Bewertungsabschläge, die Kreditinstitute bei der Finanzierung von Erbbaurechten insbesondere im Rahmen der Beleihungswertermittlung vornehmen. Weist zudem der Erbbaurechtsvertrag etwa Zustimmungserfordernisse zugunsten des Grundstückseigentümers aus, z.B. für künftige Prolongationen eines Darlehens, kann sich dies als erhebliches Finanzierungshindernis herausstellen. Möglicherweise kann dem mit einer umsichtigen Vertragsgestaltung begegnet werden, beispielsweise, indem bei Erstbebauungen im gewerblichen Bereich eine generelle Zustimmung zur Grundpfandrechtbelastung bis zu einer gewissen Höhe vorab erteilt wird. Diese Einzelfalllösungen können jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die in der Finanzierungspraxis unterschiedlich vorgenommenen Abschläge bei der Beleihungswertermittlung auf einheitliche Standards nivelliert werden sollten. Dadurch könnte einerseits eine einheitliche Handhabung bzw. Vergleichbarkeit in der Bewertungspraxis der finanzierenden Institute hergestellt werden. Andererseits würde dies der Tatsache Rechnung tragen, dass aufgrund der Renaissance der Erbbaurechte insbesondere bei Kommunen mit verstärkten Investments in Immobilien auf Erbbaurechtsgrundstücken zu rechnen ist. Zu guter Letzt spricht vieles dafür, dass Kreditinstitute neben ihren etablierten Bewertungsverfahren auch weitere, vergleichbare Bewertungsverfahren in deren Finanzierungspraxis aufnehmen. Nicht zuletzt hierfür sprach sich der BaFin-Runderlasses vom 08.06.2009 aus, um zu „einem sachgerecht ermittelten Beleihungswert“ zu kommen27.
