Das neue Infektionsschutzgesetz:
Verfassungsmäßigkeit der Bundesnotbremse

A. Einleitung

Zum 24.04.2021 ist das inzwischen nochmals überarbeitete(1) Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite in Kraft getreten. Neben einem einheitlichen Mindeststandard an Schutzmaßnahmen, die ab einem bestimmten Inzidenzwert gelten, sieht das Gesetz Ermächtigungen für die Bundesregierung vor, weitere Maßnahmen per Verordnung anzuordnen. Zu dieser bundeseinheitlichen Regelung hatte sich der Bundesgesetzgeber gezwungen gesehen, weil die Länder trotz des weiterhin sehr dynamischen Infektionsgeschehens die in den Bund-Länder-Konferenzen vereinbarte Notbremse nicht konsequent umsetzten und die Rufe nach einheitlichen Vorgaben lauter wurden. Dass eine bundeseinheitliche Strategie zur Bekämpfung einer nicht vor Ländergrenzen Halt machenden Pandemie sinnvoll ist, steht dabei außer Frage. Dennoch sieht sich das Gesetz erheblicher Kritik ausgesetzt, nicht zuletzt, weil es zu undifferenziert substanzielle Freiheitsbeschränkungen zulasse. Die entsprechend dagegen geltend gemachten Eilanträge auf Aussetzung hat das BVerfG allerdings mit Beschlüssen vom 05. und 20.05.2021(2) mit Blick auf die Nachteile, die dadurch für die Pandemiebekämpfung entstehen könnten, abgewiesen. Offen bleibt dennoch, ob die Regelungen mit der Verfassung vereinbar sind(3). Dieses zu beleuchten, ist Inhalt dieses Beitrags.

Der vorliegende Beitrag ist ein Auszug aus juris – Die Monatszeitschrift. Den vollständigen Artikel von Dr. Simone Kuhlmann finden Sie auf den Seiten 288-294 in: juris – Die Monatszeitschrift jM 7/2021.

B. Infektionsschutz als Bundesmaterie

Mit der Schaffung der einheitlichen Notbremse im IfSG hat der Bundesgesetzgeber von seiner ihm aus Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zustehenden konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht und damit die ihm institutionell obliegende, aber zeitweise an die Länder ausgelagerte Verantwortung für den Infektionsschutz wieder an sich gezogen. Damit entspricht er nicht nur dem Gedanken, dass der Bund den Infektionsschutz abschließend regeln kann, er trägt auch der rechtspolitischen Forderung Rechnung, Vorgaben für einen bundeseinheitlichen Vollzug zu normieren und dadurch eine zentrale Koordinierung der Pandemiebekämpfung zu ermöglichen(4). Die Kompetenzvorschrift aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG berechtigt ihn dabei, Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren zu erlassen, zu denen COVID-19 als Infektionskrankheit mit dem Potenzial, erhebliche Gesundheitsschäden hervorzurufen, unstrittig gehört(5). Erlaubt sind neben Maßnahmen der Bekämpfung auch solche, die der Prävention dienen(6).

Eine Entmachtung der Länder oder Aushebelung des Föderalismus, wie mehrfach behauptet(7), geht mit der Neuregelung nicht einher. Zutreffend ist zwar, dass durch das Gebrauchmachen der Gesetzgebungskompetenz und insbesondere die Normierung von Verordnungsermächtigungen landesrechtliche Parallelvorschriften gesperrt sind(8) und sich Kompetenzen zeitweise von den Ländern auf den Bund verschieben. Eine Ordnung, die dauerhaft die Macht vertikal auf die Ebene des Bundes verlagert und eine auf lokale Bedingungen flexibel abgestimmte Pandemiebekämpfung unmöglich macht, wird dadurch jedoch nicht geschaffen. So ist zunächst festzuhalten, dass die Zentralvorschrift § 28b IfSG, die neben den einheitlichen Schutzmaßnahmen auch eine Verordnungsermächtigung normiert, nicht nur bei COVID-19 greift und somit ein Tätigwerden des Bundes bei jedweder anderen Krankheit von vornherein ausschließt. Sie gilt gem. § 28b Abs. 10 IfSG auch nur für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den Bundestag, längstens aber bis zum Ablauf des 30.06.2021. Darüber hinaus bedarf jede Rechtsverordnung, die die Bundesregierung erlässt, gem. Art. 80 Abs. 2 GG der Zustimmung des Bundesrates, da das IfSG grds. von den Ländern im Aufrage des Bundes als eigene Angelegenheit ausgeführt wird. Schließlich bleibt es den Landesregierungen innerhalb des gesteckten Rahmens des IfSG nach wie vor unbenommen, auf Grundlage von § 32 IfSG Rechtsverordnungen zur Pandemiebekämpfung zu erlassen, um auf das Infektionsgeschehen im jeweiligen Bundesland flexibel reagieren zu können. Der Erlass strengerer als die im neuen § 28b IfSG vorgesehene Schutzmaßnahmen oder eigener Maßnahmen, sobald die Sieben-Tage-Inzidenz unter den für die Notbremse geltenden Schwellenwert 100 fällt, ist also durch die Länder weiterhin möglich.

C. Die zentralen Neuregelungen im Überblick

Im Zentrum der Neuregelung steht der § 28b IfSG. Er führt bei einem entsprechenden Infektionsgeschehen unmittelbar zum In- bzw. Außerkrafttreten(9) bestimmter Schutzmaßnahmen (sog. Bundesnotbremse) und schreibt zugleich einen einheitlichen Mindeststandard fest. Letzterer fehlte bei der letzten Novellierung im vergangenen Jahr, als mit § 28a IfSG zwar ein Katalog mit möglichen Schutzmaßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie in das Infektionsschutzgesetz eingefügt, die Auswahl und das Ergreifen dieser Maßnahmen aber weitgehend in die Entscheidungshoheit der Länder gestellt wurde, vgl. § 32 IfSG. Zwar hatte der Gesetzgeber seinerzeit die Anzahl der Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen bereits als Maßstab für Schutzmaßnahmen benannt und daran anknüpfend Schwellenwerte für die Notwendigkeit von Maßnahmen definiert, jedoch keinen klar definierten einheitlichen Maßstab geschaffen, ab wann welche Maßnahmen in Betracht kommen.

Mit dem neuen § 28b IfSG wird diese Lücke geschlossen. Er legt in Absatz 1 verbindlich fest, welche Schutzmaßnahmen in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt automatisch gelten, wenn an drei aufeinander folgenden Tagen die vom Robert-Koch-Institut (RKI) veröffentlichte Anzahl an Neuinfektionen je 100.000 Einwohner den Schwellenwert von 100 überschreitet. Einer konkreten Gefährdungsbeurteilung für den jeweils betroffenen Landkreis/die betroffene Stadt und einer Entscheidung über die Anordnung der Maßnahmen bedarf es somit nicht mehr(10), vielmehr treten die Regeln ohne weiteren behördlichen Vollzugsakt in Kraft(11). Sie sind somit selbstvollziehend. Zu den automatisch in Kraft tretenden Maßnahmen zählen neben den umstrittenen Ausgangsbeschränkungen (§ 28b Abs. 1 Nr. 2) u.a. strenge Kontaktbeschränkungen (§ 28b Abs. 1 Nr. 1), die Schließung von Freizeit- und Kultureinrichtungen, wie bspw. Freizeitparks oder Museen (§ 28b Abs. 1 Nr. 3 und 5), die Schließung des Einzelhandels und der Gastronomie (§ 28b Abs. 1 Nr. 4 und 7) sowie das Verbot der Ausübung bzw. Inanspruchnahme körpernaher Dienstleistungen mit Ausnahme von medizinisch bzw. therapeutisch notwendigen Dienstleistungen (§ 28b Abs. 1 Nr. 8). Dabei sieht das Gesetz zu den jeweiligen Maßnahmen diverse Ausnahmen vor, wie etwa die Möglichkeit des sog. Termin-Shoppings bis zu einer Inzidenz von 150, die Auslieferung von Speisen und Getränken auch während der nächtlichen Ausgangsbeschränkung oder den Friseurbesuch mit Maske und negativem Corona-Test. Die verbindlich festgelegten Schutzmaßnahmen sind – einschließlich der Ausgangsbeschränkungen – dabei keineswegs neu, sondern bereits in dem durch das dritte Bevölkerungsschutzgesetz eingefügten Maßnahmenkatalog angelegt(12) und entsprechen den zuvor von der Bund-Länder-Konferenz getroffenen Beschlüssen(13).

Neben dieser Zentralvorschrift finden sich mit § 28b Abs. 6 und § 28c überdies zwei Verordnungsermächtigungen zugunsten der Bundesregierung. Diese ermächtigen die Bundesregierung zum einen für den Zeitraum der Feststellung der pandemischen Lage, Präzisierungen und Erleichterungen zu den Schutzmaßnahmen zu erlassen (§ 28b Abs. 6 IfSG). Zum anderen erlauben sie ihr – auch über diesen Zeitraum hinaus – via Rechtsverordnung Ausnahmen und Erleichterungen für Geimpfte oder negativ-getestete Personen zu bestimmen (§ 28c IfSG). Bislang waren nur die Landesregierungen gem. § 32 IfSG ermächtigt, Rechtsverordnungen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen bzw. andere Stellen per Rechtsverordnung dazu zu ermächtigen. Möglich war diese Verschiebung der vertikalen Kompetenzverteilung aufgrund von Art. 80 GG, welcher es dem Gesetzgeber erlaubt, die Bundesregierung zum Erlass von Rechtsverordnung zu ermächtigen – allerdings nur unter dem Vorbehalt, dass der Bundesrat den einzelnen Verordnungen jeweils zustimmt(14).

D. Verfassungsmäßigkeit der Neuregelungen

Mit den Neuregelungen gehen empfindliche Grundrechtseinschränkungen, insbesondere was die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) und die Berufs- und Handlungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG) betrifft, einher. Nicht nur deshalb sieht sich das Gesetz erheblicher Kritik ausgesetzt, was sich auch an der mit über 100 Verfahren hohen Anzahl der beim BVerfG in Kürze dagegen eingegangener Verfassungsbeschwerden zeigt. Vor allem die ausschließliche Koppelung der als zu undifferenziert beschriebenen Maßnahmen an den Inzidenzwert (I.) sowie die Ausgangsbeschränkungen (II.) werden neben den fehlenden Ausnahmeregelungen für Geimpfte und Genesene (III.) verfassungsrechtlich kritisch gesehen.

Um die Verfassungsmäßigkeit eingehend bewerten zu können, ist es unerlässlich, sich zunächst den Rahmen staatlichen Handelns in einer von Unsicherheit geprägten pandemischen Lage zu vergegenwärtigen: Mit der Notbremse in § 28b IfSG ist der Gesetzgeber seiner ihm aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG erwachsenen Schutzpflicht nachgekommen. Diese verpflichtet ihn zum Ergreifen von Schutzmaßnahmen gegen Bedrohungen für Leben und Gesundheit auch durch natürliche Gefahren wie ansteckende Krankheiten(15), räumt ihm aber zugleich einen weiten und gerichtlich nur begrenzt überprüfbaren Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum(16), „ob, mit welchem Schutzniveau und auf welche Weise“ er reagiert(17), ein. Letzteres trägt einerseits der Gestaltungsfunktion des Gesetzgeber Rechnung, die diesem qua Verfassung durch die Aufgabe zur Gesetzgebung überantwortet ist(18). Andererseits entspricht es der Tatsache, dass Entscheidungen des Gesetzgebers nicht nur vielfach prognostische Elemente immanent sind, sondern aufgrund von Unsicherheiten auch besonderen Herausforderungen unterliegen(19), wie sich insbesondere im Rahmen einer Pandemie zeigt. So handelt der Gesetzgeber trotz zeitlich fortgeschrittener Pandemie beim Treffen der Schutzmaßnahmen nach wie vor in einem Bereich, der von erheblichen Unsicherheiten geprägt ist(20). Zwar hat sich das gesicherte Wissen über das Corona-Virus und seine epidemiologischen Eigenschaften im Laufe des vergangenen Jahres – auch trotz Auftreten immer neuer sog. Escape-Varianten – erheblich verbessert, was immer genauere Modellierungen und Risikoeinschätzungen zulässt. Dennoch fehlen zu bestimmten Fragestellungen, wie etwa zur Wirkung einzelner Schutzmaßnahmen oder den typischen Ansteckungsorten, noch immer gesicherte Erkenntnisse. Im Rahmen dieser bleibenden Ungewissheit obliegt es dem Spielraum des Gesetzgebers, die Gefahr und das Risiko in politischer Verantwortung zu bewerten(21).

Letzterer ist freilich nicht grenzenlos. Neben der unmittelbaren Bindung an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) unterliegt der Gesetzgeber bei der Gestaltung von Gesetzen rechtsstaatlichen Grenzen, zu denen insbesondere die Bindung an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehört. Danach dürfen vor allem die gewählten Maßnahmen nicht evident ungeeignet oder völlig unzulänglich sein, das Schutzziel zu erreichen(22). Wann das der Fall ist, bestimmt sich dabei auch anhand des wissenschaftlichen Erkenntnisfortschritts, den der Gesetzgeber bei grundrechtsrelevanten Fragestellungen – wie der vorliegenden – fortlaufend zu evaluieren und in seine Erwägungen einzustellen hat(23). Nicht umsonst hat das BVerfG daher direkt zu Beginn der Pandemie darauf hingewiesen, dass für die verfassungsrechtliche Bewertung der Corona-Schutzmaßnahmen die fachwissenschaftliche, d.h. virologische, epidemiologische, medizinische und psychologische Bewertung von wesentlicher Bedeutung ist(24). An einem Schutzkonzept, das aufgrund gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis als überholt erkannt worden ist, darf er insofern nicht festhalten(25).

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Den vollständigen Artikel von Dr. Simone Kuhlmann finden Sie auf den Seiten 288-294 in: juris – Die Monatszeitschrift jM 7/2021.

Die weiteren Abschnitte behandeln u.a. die Themen

• Der 100er-Inzidenzwert als (allein entscheidender) Indikator für Schutzmaßnahmen
• Die nächtlichen Ausgangsbeschränkungen
• Fehlende Ausnahmen für Geimpfte, Getestete und Genesene

Fußnoten:

(1) Die Überarbeitung enthält im Wesentlichen Präzisierungen zu den für das Bildungswesen getroffenen Regelungen sowie eine Ausweitung des in § 60 IfSG geregelten Aufopferungsanspruch auf Schädigungen durch Corona-Schutzimpfungen, vgl. BT-Drs. 19/29287.

(2) BVerfG, Beschl. 05.05.2021 - 1 BvR 781/21, 805/21, 820/21, 854/21, 889/21; BVerfG, Beschl. v. 20.05.2021 - 1 BvR 900/21, 1 BvQ 64/21, 1 BvR 968/21, 1 BvR 928/21.

(3) So auch BVerfG, Beschl. 05.05.2021 - 1 BvR 781/21, 805/21 Rn. 27.

(4) Ebenso Schwarz, CoVuR 2021, 258, 259.

(5) Vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.09.1969 - I WDB 11/68; Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 74 Rn. 135.

(6) Broemel in: v. Münch/Kunig, GG, 7 Aufl. 2021, Art. 74 Rn. 70; Oeter in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 74 Rn. 135.

(7) Fischer in: WirtschaftsWoche v. 15.04.2021, abrufbar unter www.wiwo.de/politik/[...]-corona-notbremse-eine-verheerende-idee/27096122.html (zuletzt abgerufen am 26.05.2021); vgl. auch Kingreen BT-Drs. 19(14)323(19), S. 3.

(8) Wittreck in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 72 Rn. 30.

(9) Gem. § 28b Abs. 2 IfSG treten die Maßnahmen automatisch bei einem Unterschreiten der 100er Inzidenz an fünf aufeinander folgenden Tagen wieder außer Kraft treten. Zur Kritik des dadurch potenziell entstehenden Jojo-Lockdowns Möllers, BT-Ausschussdrucksache 19(14)323(2), S. 3.

(10) Allerdings sind die nach Landesrecht zuständigen Behörden nach § 28b Abs. 1 Satz 2 IfSG verpflichtet, in geeigneter Weise den Tag bekannt zu machen, ab dem die jeweiligen Maßnahmen gelten.

(11) Mangold, Kurzgutachten „Grundrechtliche Bewertung einer Ausgangssperre zur Pandemiebekämpfung“ v. 20.04.2021, S. 11; Schwarz, CoVuR 2021, 258, 259.

(12) Exemplarisch für die Ausgangsbeschränkungen siehe § 28a Abs. 2 Nr. 2 IfSG.

(13) Vgl. MPK, Beschluss v. 03.03.2021 sowie Beschluss v. 22.03.2021, S. 3.

(14) Siehe dazu ausführlich Galon, Verfassungsblog v. 02.04.2021.

(15) Kunig/Kämmerer in: v. Münch/Kunig, GG, 7. Aufl. 2021, Art. 2 Rn. 103; Lorenz in: BK, 2021, Art. 2 II 1 Rn. 535.

(16) BVerfG, Beschl. v. 06.05.1997 - 1 BvR 409/90; BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 - 1 BvR 3262/0; BVerfG, Beschl. v. 06.03.2018 - 1 BvL 1/16 – ständige Rechtsprechung; Papier, DRIZ 2020, 180, 181.

(17) BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07.

(18) Vgl. dazu Bickenbring, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, 2014, S. 226 ff.

(19) Vgl. dazu Bickenbring, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, 2014, S. 160.

(20) Zu den Herausforderungen der Ungewissheit in der Pandemie siehe Trute, GSZ 2020, 93 ff.

(21) BVerfG, Urt. v. 24.11.2010 - 1 BvF 2/05; BVerfG, Beschl. v. 24.03.2021 - 1 BvR 2656/18 Rn. 211.

(22) Vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.03.2018 - 1 BvL 1/16 (ständige Rechtsprechung).

(23) So auch Mangold, Kurzgutachten „Grundrechtliche Bewertung einer Ausgangssperre zur Pandemiebekämpfung“ v. 20.04.2021, S. 18.

(24) BVerfG, Beschl. v. 31.03.2020 - 1 BvR 712/20 Rn. 17; BVerfG, Beschl. v. 15.07.2020 - 1 BvR 1630/20 Rn. 11.25 BVerwG, Urt. v. 22.01.1997 - 11 C 7/95.

Dr. Simone Kuhlmann

• Studium der Rechtswissenschaft von 2006-2012 an der Georg-August-Universität Göttingen. Anschließend juristischer Vorbereitungsdienst am Hanseatischen Oberlandesgericht und wissenschaftliche Mitarbeit in der Wirtschaftskanzlei Taylor Wessing.
• Seit 2015 an der Universität Hamburg, zunächst als Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Medien- und Telekommunikationsrecht von Prof. Dr. Hans-Heinrich Trute, seit 2020 als Postdoc am Zentrum für Recht in der digitalen Transformation.