Coronavirus & Vergaberecht (Symbolbild)
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Vergaberecht: Was ist bei „Corona-Beschaffungen“ zu beachten?

Welche Auswirkungen hat die Corona-Krise auf das Vergaberecht? Das Wirtschaftsministerium und die EU haben per Rundschreiben und der Veröffentlichung von Leitlinien reagiert. Was müssen Auftraggeber bei mit Corona in Verbindung stehenden Beschaffungen danach beachten? Hermann Summa, Richter am Oberlandesgericht a.D. und Mit-Herausgeber des juris PraxisKommentar Vergaberecht, stand uns freundlicherweise für ein Interview zur Verfügung.

Der Beitrag behandelt ein wegen der sich stets verändernden Krisenlage hochaktuelles Thema. Nach Erscheinen können sich sehr schnell Änderungen der Sach- und Rechtslage ergeben. Unser Interviewpartner gibt die ihm bekannte Sach- und Rechtslage mit Stand vom 09.05.2020 wieder.

juris: Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat am 19. März 2020 mit einem Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts auf die Corona-Krise reagiert. Auch die EU-Kommission hat auf die Corona-Krise reagiert und am 1. April 2020 Leitlinien zu Vergaben veröffentlicht. Welche Maßnahmen sind darin vorgesehen?

Summa: Wenn man sich mit der Frage befasst, welche Reaktionsmöglichkeiten der Staat zu Beginn der Pandemie hatte, muss man auch die Zweiteilung des Vergaberechts in den Blick nehmen. Die Spielregeln für Oberschwellenwertvergaben (OSV) im Sinne des § 106 GWB sind Gesetze, die zu einem großen Teil auf EU-Richtlinien zurückgehen. Diese Regeln kann man nicht von heute auf morgen ändern. Bundesregierung und EU-Kommission mussten sich zwangsläufig darauf beschränken, Interpretationshilfen und Hinweise darauf zu geben, was das geltende Vergaberecht in der konkreten Situation zulässt. Es handelt sich also um unverbindliche Meinungsäußerungen zur aktuellen Rechtslage, nicht um „Erleichterungen“ in Gestalt von Rechtsänderungen. Demgegenüber sind die UVgO und der Abschnitt 1 der VOB/A zunächst nichts anderes als unverbindliche Handlungsempfehlungen. Erst wenn jemand, der – wie beispielsweise eine Landesregierung – dazu befugt ist, die Anwendung anordnet, müssen Auftraggeber diese Spielregeln beachten. Wer aber den Anwendungsbefehl erteilen darf, hat auch das Recht, ihn ganz oder teilweise zurückzunehmen bzw. die Regen zu modifizieren.

juris: Was müssen Auftraggeber bei „Corona-Beschaffungen“ also beachten, wenn die EU-Schwellenwerte nach § 106 GWB erreicht werden?

Summa: Einfache Antwort: Das unverändert geltende Recht. Auftraggeber wurden durch die Mitteilungen der Bundesregierung und der EU-Kommission mit der Nase auf Regelungen wie § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV oder § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A gestoßen. Danach ist ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – u.U. auch mit nur einem Unternehmen – zulässig, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die bei anderen Verfahrensarten zu beachten sind. Hinzukommen muss, dass die Gründe für die Dringlichkeit nicht dem Auftraggeber zuzurechnen sind.

juris: Lagen diese Voraussetzungen tatsächlich vor?

Summa: Das kann man durchaus bezweifeln. Es ist fast schon verräterisch, wenn das BMWi in seinem Rundschreiben von einem unvorhergesehenen Ereignis spricht. Darauf kommt es aber nicht an. Das Ereignis muss vielmehr unvorhersehbar gewesen sein; das ist etwas völlig anderes. Es mag sein, dass niemand ahnen konnte, dass COVID-19 Anfang 2020 nach Deutschland kommt. Dass aber irgendwann eine Pandemie auftreten könnte, war vorhersehbar. Außerdem wussten die Verantwortlichen oder hätten wissen müssen, dass dann die Vorräte an Schutzkleidung u.Ä. völlig unzureichend sein werden. Und dass es bei einer Pandemie zu Lieferengpässen kommen wird, war auch nicht unvorhersehbar. Irgendwie erwecken die Mitteilungen der Bundesregierung und der EU-Kommission auch den Eindruck, dass man sich im Wege der Selbstexkulpation bescheinigen will, man sei unverschuldet ahnungslos gewesen.

Wie dem auch sei: Wo kein Kläger da kein Richter. Meines Wissens gibt es bisher keinen einzigen Nachprüfungsantrag, mit dem die Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb angezweifelt wurde. Aber das kann sich schnell ändern.

juris: Wie sieht es heute aus?

Summa: Seit den Mitteilungen der Bundesregierung und der EU-Kommission sind einige Tage vergangen, in denen sich die Welt weitergedreht hat. Niemand, der ernst genommen werden will, kann heute noch behaupten, er habe bis gestern Abend nicht gewusst und auch nicht ahnen können, dass es in seinem Krankenhaus nach wie vor einen ungewöhnlich großen Bedarf an Schutzkleidung gibt. Die Dringlichkeit wegen eines unvorhersehbaren Ereignisses ist deshalb ein Auslaufmodell mit sehr kurzer Restlaufzeit. In naher Zukunft wird es auch wieder ein Marktgleichgewicht geben. Unternehmen, die ihre Produktion auf Schutzanzüge oder Masken umgestellt oder erweitert haben, wollen aber auch dann noch ihre Produkte verkaufen. Wenn weiterhin faktisch direkt vergeben wird, sind Nachprüfungsverfahren vorprogrammiert.

juris: Was sollten Auftraggeber Ihrer Meinung nach bei Oberschwellenwertvergaben (OSV) jetzt tun?

Summa: Der Bedarf in naher Zukunft – etwa ab Mitte/Ende Juni 2020 – sollte schon jetzt in einem beschleunigten Verfahren z.B. nach § 15 Abs. 3 VgV ausgeschrieben werden. Für die Deckung des längerfristigen Bedarfs bietet sich die Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen – mit Lieferzeiten ab Mitte/Ende August – in einem „normalen“ offenen oder nicht offenen Verfahren an.

juris: Gibt es für OSV noch weitere „Erleichterungen“?

Summa: Eine Möglichkeit, die aber grundsätzlich unabhängig vom Beschaffungsgegenstand oder dem Anlass besteht, ist das „vergaberechtsfreie“ Open-House-Modell. Es ist dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber keine Unternehmen auswählt und somit nicht nur mit dem bzw. bei einer Rahmenvereinbarung den Ausschreibungsgewinnern einen Vertrag schließt. Vielmehr erklärt der Auftraggeber öffentlich, er werde bei jedem Unternehmen einkaufen, das bereit und in der Lage ist, z.B. in der Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2020 eine bestimmte Mindestmenge FFP2-Masken zu einen bestimmten (Höchst-)Preis zu liefern.

Vorübergehend ist in Anwendung des § 132 Abs. 2 Nr. 3 auch die Erweiterung bereits bestehender Lieferverträge um bis zu 50% des ursprünglichen Auftragswerts möglich. Die Regelung lässt es m.E. allerdings nicht zu, einen Vertrag über die Lieferung von Verbandsmaterial in einen Vertrag übe die Lieferung von Schutzmasken umzuwandeln. Streiten kann man sich darüber, ob die Reinigung von Klassenräumen um deren Desinfektion ergänzt werden kann.

juris: Welche Erleichterungen gibt es für Unterschwellenvergaben (USV)?

Summa: Bei USV hatten Bund und Länder weitgehend freie Hand; sie haben von ihren Möglichkeiten unterschiedlich Gebrauch gemacht. Allen gemeinsam ist der Hinweis auf § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO (Verhandlungsvergabe auch ohne Teilnahmewettbewerb); auch für USV ein Auslaufmodell. Einige Bundesländer haben faktisch die USV-Vergaberegeln ganz oder teilweise außer Kraft gesetzt. In Rheinland-Pfalz ist zunächst bis zum 30. Juni 2020 eine „vergaberechtsfreie“ Direktvergabe bei allen „Corona-Beschaffungen“ im Unterschwellenbereich zulässig, während Niedersachsen diese Erleichterung auf Liefer- und Dienstleistungsaufträge beschränkt hat. Andere Bundesländer wie Bayern erlauben z.B. die Anwendung der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb bei Auftragswerten bis 213.000,99 €. In einigen Ländern wie Hamburg, Berlin und Nordrhein-Westfalen wurde die Verpflichtung zur eVergabe vorübergehend ausgesetzt. Hessen hat darauf reagiert, dass Eröffnungstermine in Anwesenheit von Unternehmensvertretern nicht angezeigt sind und hat deshalb § 14a VOB/A außer Kraft gesetzt; stattdessen ist § 14 VOB/A entsprechend anzuwenden. Bei Bauvergaben des Bundes soll es ebenfalls keinen Eröffnungstermin vor Ort mehr geben.

Eine Aufstellung der derzeit in den Bundesländern geltenden USV-Regelungen (Stand: 23. April 2020) finden Sie auf den Seiten der Auftragsberatungsstellen zum Download (PDF).

juris: Können anstelle von persönlichen Terminen Videokonferenzen durchgeführt werden?

Summa: Soweit Vorschriften wie § 9 Abs. 2 VgV eine mündliche Kommunikation im Vergabeverfahren zulassen (was in größerem Umfang zulässig ist als der Wortlaut suggeriert), ist gegen die Nutzung von Audio- oder Videokonferenzen via Internet nichts einzuwenden. Gleiches gilt m.E. auch für den in einigen Bundesländern weiterhin durchzuführenden Eröffnungstermin nach § 14a VOB/A. Aus dessen Wortlaut folgt nicht zwingend, dass sich alle Beteiligten auch im selben Raum aufhalten müssen.

juris: Sehen Sie weiteren Handlungsbedarf beim Gesetzgeber – oder eventuell der Kommunen?

Summa: Derzeit sehe ich keine Notwendigkeit für grundlegende Änderungen an den vergaberechtlichen Regelungen. Möglicherweise sieht man in einigen Monaten rückblickend hier und da ein Bedürfnis für kleinere Änderungen Für Kommunen gilt das, was schon immer galt: Notwendig ist eine Professionalisierung des Beschaffungswesens durch intensive Fortbildung. Personell und sachlich gut ausgestattete Vergabestellen kommen gut durch jede Krise; andere stoßen schnell an ihre Grenzen.

juris: Sehen Sie die getroffenen Maßnahmen im Vergaberecht insgesamt als sachgerecht an?

Summa: Im Großen und Ganzen schon. Es musste schnell reagiert werden, da kann man nicht erwarten, dass alles optimal ist. Kritisch sehe ich, dass z.B. Hamburg die Erleichterungen zur vereinfachten USV-Vergabe bis zum 30. Dezember 2020 zulässt. COVID-19 wird wahrscheinlich auch noch in der zweiten Hälfte 2020 sein Unwesen treiben, das ist dann aber „neue Normalität“ und nicht mehr unvorhersehbar. Andere Bundesländer haben ihre Corona-Erlasse bis zum 30. Juni 2020 befristet; das scheint angemessen zu sein. Ob die Suspendierung der Verpflichtung zur eVergabe zur Vereinfachung und Beschleunigung von Vergabeverfahren beiträgt, wage ich zu bezweifeln. Bayern lässt – offenbar unbefristet – bei Beschränkter Ausschreibung oder Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb eine Angebotsabgabe per einfacher E-Mail zu. Die „Erleichterung“ für Auftraggeber besteht in erster Linie darin, dass sie darüber nachdenken müssen, wie sie ohne Verschlüsselung Angebote vor einem „vorzeitigen Zugriff“ schützen können.

juris: Welche Auswirkungen hat die Pandemie auf bestehende Verträge?

Summa: Grundsätzlich keine. Wenn der Auftrag weiterhin abgearbeitet werden kann, geht alles seinen normalen Weg. Kann aber beispielsweise ein Bauunternehmen nicht mehr weitermachen, weil die Belegschaft unter Quarantäne gestellt wird, dürfte § 6 Abs. 2 Nr. 1c) VOB/B einschlägig sein; d.h. die Ausführungsfrist muss verlängert werden. Anders ist es z.B. bei Schulungsleistungen, die an bereits fest vereinbarten Terminen stattfinden sollten, wegen staatlicher Anordnungen aber nicht stattfinden dürfen. Dann liegt objektive Unmöglichkeit vor mit der Folge, dass niemand einen Anspruch gegen seinen Vertragspartner hat. Eine einvernehmliche Verschiebung wäre an § 132 GWB zu messen.

juris: Sehr geehrter Herr Summa, vielen Dank für Ihre Ausführungen!

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