Kontext der Entscheidung
§ 201 StGB schützt die Vertraulichkeit des nichtöffentlich gesprochenen Wortes als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. Graf in: MünchKomm StGB, 5. Aufl. 2025, § 201 Rn. 1 m.w.N.; Ullenboom, NJW 2019, 3108, 3109). Darüber hinaus schützt § 201 Abs. 1 StGB jegliche nichtöffentliche Kommunikation, die nicht notwendigerweise auf private oder gar vertrauliche Äußerungen begrenzt sein muss. Vielmehr erfasst der Schutzbereich der Vorschrift – so die überwiegende Ansicht der Rechtsprechung und Kommentarliteratur – auch dienstliche Äußerungen, soweit es sich hierbei um nichtöffentliche Äußerungen einer anderen Person handelt (vgl. Graf in: MünchKomm StGB, § 201 Rn. 3 m.w.N.; Fischer/Anstötz in: Fischer, StGB, 72. Aufl. 2025, § 201 Rn. 4 m.w.N.; Ullenboom, NJW 2019, 3108, 3109; krit. Klefisch, jurisPR-StrafR 6/2021 Anm. 4; Roggan, StV 2020, 328).
I. Das nichtöffentlich gesprochene Wort i.S.d. § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB
Dreh- und Angelpunkt der Tatbestandsmäßigkeit einer Handlung i.S.d. § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist stets, ob die jeweils getätigte und insoweit aufgezeichnete Äußerung nichtöffentlich war. Gesetzlich ist der Begriff nicht definiert, und auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich keine Definition der „Nichtöffentlichkeit“. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Abgrenzung ganz bewusst der Rechtsprechung und Rechtslehre überlassen (vgl. Graf in: MünchKomm StGB, § 201 Rn. 14). Danach ist das gesprochene Wort nichtöffentlich, wenn es nicht für einen größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten oder nicht durch persönliche oder sachliche Beziehungen miteinander verbundenen Personenkreis bestimmt oder unmittelbar wahrnehmbar ist (vgl. etwa OLG Celle, Beschl. v. 22.11.2023 - 1 ORs 7/23 Rn. 10 - NStZ 2024, 501; Fischer/Anstötz in: Fischer, StGB, § 201 Rn. 4 m.w.N.; Eisele in: Tübinger Komm. StGB, 31. Aufl. 2025, § 201 Rn. 6 m.w.N.). Maßgeblich für die Bestimmung der Nichtöffentlichkeit ist damit der Wille des Sprechers unter Berücksichtigung der objektiven Umstände (Kargl in: NK-StGB, 6. Aufl. 2023, § 201 Rn. 8 m.w.N.). Ihm ist im Wesentlichen die Kontrolle über die Reichweite seiner Äußerung belassen. In der Rechtsprechung hat sich dieses Verständnis bestätigt (vgl. nur OLG Celle, Beschl. v. 22.11.2023 - 1 ORs 7/23 Rn. 10 - NStZ 2024, 501; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2022 - III-3 RVs 28/22 - StV S 2023, 53; BGH, Urt. v. 17.03.1983 - 4 StR 640/82 - BGHSt 31, 304, 306).
Nichtöffentlich sind somit insbesondere Gespräche oder Diskussionen, wenn der Teilnehmerkreis individuell begrenzt ist, d.h. nicht einem beliebigen Zutritt offensteht. Bestehen hingegen bei Gesprächen offen zugängliche Mithörmöglichkeiten für unbeteiligte Personen, können Gespräche ihren ansonsten privaten Charakter einbüßen (sog. faktische Öffentlichkeit; vgl. Graf in: MünchKomm StGB, § 201 Rn. 17a m.w.N.; Ullenboom, NJW 2019, 3108, 3110 m.w.N.). Hierunter fallen insbesondere laut gesprochene Worte auf Straßen und allgemein zugänglichen Räumen. In einer geschlossenen Vernehmungssituation mit lediglich dem Vernehmungsbeamten und dem Beschuldigten als Gesprächsteilnehmer ist die Nichtöffentlichkeit hingegen regelmäßig ohne Weiteres gegeben (hierzu bereits OLG Frankfurt, Urt. v. 28.03.1977 - 2 Ss 2/77 - NJW 1977, 1547).
II. Keine Einschränkung der Nichtöffentlichkeit aufgrund des dienstlichen Charakters der Äußerung
Nach überwiegender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung ändert auch der dienstliche Charakter der Äußerung von Amtsträgern nichts an ihrer Schutzbedürftigkeit nach § 201 StGB (vgl. Fischer/Anstötz in: Fischer, StGB, § 201 Rn. 4 m.w.N.; Kargl in: NK-StGB, § 201 Rn. 9a m.w.N.). Dienstliche Äußerungen eines Beamten sind insbesondere deshalb nicht bereits aus dem Grund öffentlich, weil der öffentliche Dienst einen „prinzipiell öffentlichen Charakter“ habe (Graf in: MünchKomm StGB, § 201 Rn. 17 m.w.N.). Auch Amtsträgern sind insoweit keine weiteren Einschränkungen ihrer Persönlichkeitsrechte aufzuerlegen, selbst wenn eine spätere Erläuterung der Äußerung – etwa in einer öffentlichen Hauptverhandlung – in Betracht kommt (OLG Frankfurt, Urt. v. 28.03.1977 - 2 Ss 2/77 - NJW 1977, 1547; LG Hanau, Urt. v. 13.09.2023 - 5 KLs 3350 Js 16251/22). Auf die mögliche Fernwirkung des Vernehmungsgesprächs kommt es nicht an (OLG Frankfurt, Urt. v. 28.03.1977 - 2 Ss 2/77 - NJW 1977, 1547).
In dem in der hiesigen Entscheidung zitierten Beschluss vom 09.07.2025 (1 BvR 975/25 Rn. 10 - NJW 2025, 3215) hat das BVerfG diese Frage noch ausdrücklich offengelassen. Der BGH hat sich nunmehr klar gegen eine solche – wie in der Literatur etwa durch Roggan vertretene (vgl. Roggan, StV 2020, 328, 330) – einschränkende Auslegung positioniert. Zunächst – so der BGH – ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut kein Anhaltspunkt für eine personelle Einschränkung des Schutzbereichs. Dass die Norm im Abschnitt über die Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimnisbereichs verortet sei, spreche nicht per se für eine bestimmte Personengruppen ausnehmende Auslegung. Amtsträgern kämen ebenfalls Persönlichkeitsrechte zu, deren wirksamer Schutz im öffentlichen Interesse liege. Damit schließt sich der BGH der auch in der Kommentarliteratur überwiegend vertretenen Auffassung an, wonach der Tatbestand nicht nach dem beruflichen oder dienstlichen Kontext der Äußerung differenziert, sondern allein die objektive Kommunikationssituation maßgeblich ist.
Der Ansicht des BGH ist im Ergebnis zuzustimmen. Maßgeblich für die Nichtöffentlichkeit einer Aussage und damit den Schutzbereich des § 201 StGB darf nicht der private, berufliche oder dienstliche Charakter der Aussage sein, sondern vielmehr primär die äußeren – für alle erkennbaren – Umstände. Gleichwohl hat die Positionierung des BGH nicht zur Folge, dass dienstliche Äußerungen stets als nichtöffentlich i.S.d. § 201 StGB anzusehen sind. Vielmehr erschließt sich die Tragweite des vorliegenden Beschlusses erst vollständig im Kontext zu den in der Praxis häufigeren Konstellationen, in denen Bürger Polizeieinsätze im öffentlichen Raum filmen oder per Tonaufnahme dokumentieren. Auch hier liegt die Weichenstellung für die Tatbestandsmäßigkeit heimlicher Aufzeichnungen auf der Ebene der Nichtöffentlichkeit.
III. Faktische Öffentlichkeit bei Polizeieinsätzen
So wird bei einem Polizeieinsatz im öffentlichen Raum – etwa einer Verkehrskontrolle, einer Personenfeststellung auf offener Straße oder einem Einsatz bei einer Versammlung – die Nichtöffentlichkeit i.S.v. § 201 StGB regelmäßig nicht gegeben sein, da bereits durch die äußeren Umstände naturgemäß eine faktische Öffentlichkeit dem Schutzbereich des § 201 StGB entgegensteht. Diese liegt in der Regel vor, wenn bei Gesprächen Mithörmöglichkeiten für andere, unbeteiligte Personen bestehen oder routinemäßig im Rahmen eines Polizeieinsatzes das Gespräch bereits von der Bodycam des Beamten aufgezeichnet wird (vgl. Graf in: MünchKomm StGB, § 201 Rn. 17a m.w.N.; LG Hanau, Beschl. v. 20.04.2023 - 1 Qs 23/22; a.A. betreffend die Nichtöffentlichkeit bei Aufzeichnung durch Bodycam: LG Hanau, Urt. v. 13.09.2023 - 5 KLs 3350 Js 16251/22). Selbst wenn Beamte in einer derartigen Konstellation dienstliche Ansprachen an nur eine individuelle Person richten, kann nach den objektiv gegebenen Umständen nicht sichergestellt werden, dass die Äußerung nicht durch umstehende Teilnehmer oder Passanten wahrgenommen wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2022 - 3 RVs 28/22 Rn. 7 m.w.N.; Graf in: MünchKomm StGB, § 201 Rn. 18 m.w.N.; Eisele in: Tübinger Komm. StGB, § 201 Rn. 9 m.w.N.).
Die geschlossene Beschuldigtenvernehmung, über die der BGH in dem hier zu besprechenden Beschluss zu entscheiden hatte, stellt das diametrale Gegenteil einer faktischen Öffentlichkeit her. Nur der Vernehmungsbeamte und der Beschuldigte befanden sich im Raum; die Äußerungen sollten naturgemäß auch nur im Wortlaut für diesen Personenkreis wahrnehmbar sein. Unberührt bleibt hiervon das Protokoll der Beschuldigtenvernehmung, welches naturgemäß Eingang in die Ermittlungsakte findet.
IV. Konsequenz der Auslegung des BGH
Die Konsequenz der insoweit weiten Auslegung der „Nichtöffentlichkeit“ durch den BGH hat gleichwohl nicht zur Folge, dass Beschuldigte in einer Vernehmungssituation jedenfalls dem Gesetz nach dem Protokoll des Vernehmungsbeamten „schutzlos“ ausgeliefert sind. Vielmehr sieht das Gesetz – wie auch durch den BGH angemerkt – mit § 136 Abs. 4 Satz 1 StPO eine offene, verfahrensrechtlich vorgesehene Möglichkeit zur Dokumentation von Vernehmungen vor. Danach kann die Vernehmung des Beschuldigten in Bild und Ton aufgezeichnet werden. In den Fällen des § 136 Abs. 4 Satz 2 StPO ist eine solche Aufzeichnung sogar zwingend vorgesehen. Die Regelung des § 136 Abs. 4 Satz 1 StPO sollte nach ihrem Sinn und Zweck primär der Verbesserung der Wahrheitsfindung dienen und im Übrigen einerseits Beschuldigte vor unvollständigen Aufzeichnungen sowie rechtswidrigen Vernehmungsmethoden sowie andererseits Vernehmungsbeamte vor falschen Anschuldigungen schützen (vgl.
BT-Drs. 18/11277, S. 24 f.). Nach wie vor stellt das Gesetz jedoch die Frage des „Ob“ einer audiovisuellen Aufzeichnung nach der Kann-Vorschrift des § 136 Abs. 4 Satz 1 StPO in das Ermessen des Vernehmungsbeamten. Ein entsprechender Anspruch auf Aufzeichnung durch den Beschuldigten ergibt sich aus der Vorschrift nicht; die Wünsche des Beschuldigten sind allenfalls in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen (vgl. Schuhr in: MünchKomm StPO, 2. Aufl. 2023, § 136 Rn. 53). Selbst ein Verstoß gegen die zwingende Aufzeichnungspflicht nach § 136 Abs. 4 Satz 2 StPO führt grundsätzlich nicht zur Unverwertbarkeit der Aussage (vgl.
BT-Drs. 18/11277, S. 27). Auch sieht das Gesetz keine Verpflichtung des Vernehmungsbeamten vor, den Beschuldigten zur Möglichkeit der Aufzeichnung der Vernehmung nach § 136 Abs. 4 StPO zu belehren. Insoweit bleibt die berechtigte Frage, inwieweit in der Praxis tatsächlich erwartet werden darf, dass Beschuldigte von der Möglichkeit der offenen Aufzeichnung nach § 136 Abs. 4 Satz 1 StPO im Vorfeld einer Vernehmung Kenntnis haben und – sollte der Wunsch einer solchen Aufzeichnung durch den vernehmenden Polizeibeamten abgelehnt werden – einem Beschuldigten bewusst ist, allein aufgrund dessen jederzeit die Aussage verweigern zu können. Ob der Angeklagte in dem durch den BGH zu entscheidenden Fall Kenntnis von der Möglichkeit des § 136 Abs. 4 Satz 1 StPO hatte, ergibt sich nicht aus der Entscheidung.
Unberührt bleibt – auch in einer Vernehmungssituation – selbstverständlich die Möglichkeit einer Rechtfertigung etwa nach § 34 StGB. Anhaltspunkte dafür, dass die in dem durch den BGH zu entscheidenden Fall angewandten Vernehmungsmethoden – etwa durch Verstoß gegen die §§ 136, 136a StPO – die durch die StPO gewährleisteten schutzwürdigen Belange des Vernommenen verletzen könnten, ergaben sich jedoch nicht, so dass der BGH dahin gehend richtigerweise die „Unbefugtheit“ der Aufzeichnung angenommen hat. Auch insoweit ist es eine Überlegung wert, ob in einem hypothetischen Fall die Weigerung von Vernehmungsbeamten zur Aufzeichnung nach § 136 Abs. 4 Satz 1 StPO eine daran anschließende heimliche Aufzeichnung rechtfertigen oder jedenfalls irrtumsbedingt die Schuld ausschließen würde.
Gleiches gilt für den Fall, dass man im Einzelfall bei einem Polizeieinsatz eine „nichtöffentliche Äußerung“ bejahen sollte. Auch hier wird in vielen Fällen jedenfalls ein Rechtfertigungsgrund zugunsten des Aufnehmenden eingreifen. Insoweit hat der Gesetzgeber bewusst zum Ausdruck gebracht, dass Rechtfertigungsgründe im Rahmen des § 201 StGB besonders häufig vorliegen werden. So heißt es wörtlich in der Gesetzesbegründung:
„Dabei wird gerade bei diesen Vorschriften vielfach schon nach der Gesamtrechtsordnung, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Mitteilung an bestimmte Stellen oder Personen zulässt (so z.B. in den Verfahrensgesetzen oder in verwaltungsrechtlichen Regelungen), oder aber aufgrund allgemeiner Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe (vgl. §§ 34 StGB, 35 StGB i.d.F. des 2. StrRG) oder unter dem Gesichtspunkt des sozialadäquaten Handelns Straflosigkeit gegeben sein.“ (vgl.
BT-Drs. 7/550, S. 236).
Insbesondere kommt bei Polizeieinsätzen eine Rechtfertigung über § 34 StGB in Betracht: Angesichts des strukturellen Ungleichgewichts bei der Aufklärung rechtswidriger Polizeigewalt, der schwierigen Beweislage in Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen dürfte die Anfertigung von Bild-Ton-Aufzeichnungen durch Demonstranten regelmäßig wegen Notstands gemäß § 34 StGB gerechtfertigt sein, da die Interessen an effektiver Strafverfolgung und öffentlicher Kontrolle der Polizei das allgemeine Persönlichkeitsrecht des lediglich in seiner dienstlichen Sozialsphäre berührten Polizeibeamten wesentlich überwiegen (so insb. Ullenboom, NJW 2019, 3108, 3111 f.). Diese Rechtfertigungsmöglichkeit steht in einem bemerkenswerten Kontrast zur Vernehmungssituation des vorliegenden Falls: Dort verneint der BGH die Rechtfertigung über § 34 StGB gerade deshalb, weil mit § 136 Abs. 4 Satz 1 StPO – sollte der Beschuldigte hiervon Kenntnis haben – eine mildere, verfahrensrechtlich vorgesehene Alternative zur Verfügung steht. Bei einem Polizeieinsatz auf offener Straße fehlt es an einem solchen verfahrensrechtlich vorgesehenen milderen Mittel zur Dokumentation, so dass die Subsidiaritätserwägung des BGH hier nicht mehr greifen würde.
