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Leitsätze

1. Für den Rechtsinhaber besteht dann i.S.d. § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, wenn zumutbare Anstrengungen zur Inanspruchnahme der Beteiligten, die die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu ihr durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, gescheitert sind oder ihnen jede Erfolgsaussicht fehlt. Der Access-Provider, der lediglich allgemein den Zugang zum Internet vermittelt, haftet nur subsidiär gegenüber denjenigen Beteiligten, die (wie der Betreiber der Internetseite) die Rechtsverletzung selbst begangen oder (wie der Host-Provider) zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben und daher wesentlich näher an der Rechtsgutsverletzung sind (Fortführung von BGH, Urt. v. 26.11.2015 - I ZR 174/14 - BGHZ 208, 82 Ls. 2 und Rn. 82 f. - Störerhaftung des Access-Providers und BGH, Urt. v. 15.10.2020 - I ZR 13/19 - GRUR 2021, 63 Rn. 27 und 31 - WRP 2021, 56 - Störerhaftung des Registrars).
2. Die Einschränkung des Sperranspruchs nach § 7 Abs. 4 TMG durch ein Subsidiaritätserfordernis steht im Einklang mit Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Fortführung von BGH, Urt. v. 26.07.2018 - I ZR 64/17 Rn. 58 - GRUR 2018, 1044 - WRP 2018, 1202 - Dead Island).
3. Welche Anstrengungen zur Inanspruchnahme des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers zumutbar sind, ist eine Frage des Einzelfalls. (Rn. 38) Der Rechtsinhaber ist in zumutbarem Umfang dazu verpflichtet, Nachforschungen zur Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten anzustellen. Die außergerichtliche Inanspruchnahme eines bekannten Betreibers der Internetseite oder Host-Providers auf Entfernung der urheberrechtsverletzenden Inhalte ist dem Rechtsinhaber im Regelfall ebenfalls zumutbar. (Rn. 40) Mit Blick auf eine gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Auskunftsansprüchen ist allerdings in besonderem Maß zu berücksichtigen, dass dem Rechtsinhaber keine Maßnahmen auferlegt werden dürfen, die zu einer unzumutbaren zeitlichen Verzögerung seiner Anspruchsdurchsetzung führen. Ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen innerhalb der Europäischen Union ansässige Betreiber oder Host-Provider hat der Rechtsinhaber jedoch grundsätzlich anzustrengen. Grundsätzlich zumutbare Anstrengungen können im Einzelfall unterbleiben, wenn ihnen aus vom Anspruchsteller darzulegenden Gründen jede Erfolgsaussicht fehlt.

A.

Problemstellung

Bei allen Vorteilen, die das Internet bietet, bleibt die Verbreitung rechtswidriger Inhalte durch Intermediäre ein zentrales Problem. Auch wenn die Rechtswidrigkeit bestimmter Inhalte nicht allein aus der Missachtung von Rechten des Geistigen Eigentums folgt (man denke nur an die Verletzung verbraucherschützender Kennzeichnungspflichten oder auch diverse Straftatbestände), ist vor allem den Inhabern von Urheber- oder Markenrechten daran gelegen, dass ihre Rechte auch in der digitalen Welt praktisch Geltung beanspruchen. Die Möglichkeit, Rechtsverletzungen (weitgehend) anonym zu begehen, deren massenhaftes Auftreten und – vor allem – die grenzüberschreitende Dimension des Internets, zeigen der Rechtsdurchsetzung freilich praktisch Grenzen auf.

Abhilfe versprechen Internetangebotssperren, also der Einsatz technischer Mittel durch Internetzugangsprovider (Accessprovider), um den Zugriff auf bestimmte rechtsverletzende Internetseiten zu sperren oder zumindest zu erschweren (Grisse, Internetangebotssperren. Zivilrechtliche Vermittlerhaftung von Internetzugangsanbietern, 2018; Thomé, Sperrverfügungen gegen Internet Service Provider, 2021). England erwies sich beim Einsatz dieses Rechtsdurchsetzungsinstruments als Vorreiter (vgl. z.B. High Court of Justice London (Chancery Division), 17.10.2014 - [2014] EWHC 3354 (Ch) = GRUR 2015, 178; zu einer Spiegelung der deutschen Störerhaftung mit dieser Entscheidung F. Hofmann, GRUR 2015, 123; vgl.a. Rosati, GRUR Int 2017, 206, 210 ff.). Auch der EuGH erteilte Sperrverfügungen seinen Segen (EuGH, Urt. v. 27.03.2014 - C-314/12 „UPC Telekabel“ - GRUR 2014, 468): Während Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL eine Rechtsgrundlage für Internetangebotssperren bietet, stehen nach Ansicht des EuGH auch die Unionsgrundrechte Internetangebotssperren nicht im Wege. Ganz im Gegenteil: Der Schutz des Geistigen Eigentums gemäß Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta kann deren Verfügbarkeit zwingend erfordern (vgl. F. Hofmann, WRP 2020, 1089 Rn. 2; BGH, Urt. v. 26.07.2018 - I ZR 64/17 Rn. 46 „Dead Island“ - GRUR 2018, 1044). Konsequenterweise schuf der BGH in der Entscheidung „Störerhaftung des Access-Providers“ über eine erweiterte Auslegung der Störerhaftung auch in Deutschland die Möglichkeit zu Internetangebotssperren zum Schutz von Urheberrechten (BGH, Urt. v. 26.11.2015 - I ZR 174/14 - GRUR 2016, 268).

Um Betreiber lokaler Funknetze (WLAN-Betreiber) von „Abmahnrisiken“ zu befreien, hat der deutsche Gesetzgeber 2016 und 2017 das Telemediengesetz (TMG) wiederholt geändert. Mit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes vom 28.09.2017 wurde § 7 Abs. 4 in das TMG neu eingefügt („Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Abs. 3 TMG [Diensteanbieter (…), die Nutzern einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk zur Verfügung stellen] die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht (…) nicht.“). Damit hat der deutsche Gesetzgeber – wohl unbewusst – eine Anspruchsgrundlage für Internetangebotssperren im Allgemeinen geschaffen (vgl. J. B. Nordemann, GRUR 2018, 1016, 1017, 1021; a.A. Müller, MMR 2019, 539, 540). Nach der Rechtsprechung ist diese Norm in richtlinienkonformer Rechtsfortbildung nämlich so zu lesen, „dass der in § 7 Abs. 4 TMG n.F. geregelte Sperranspruch nicht nur gegenüber Anbietern von Internetzugängen über WLAN, sondern in entsprechender Anwendung der Vorschrift auch gegenüber den übrigen Internetzugangsvermittlern gegeben ist“ (BGH, Urt. v. 26.07.2018 - I ZR 64/17 Rn. 49 Dead Island - GRUR 2018, 1044).

In der Entscheidung „DNS-Sperre“ bestätigt der BGH diese Sichtweise und konkretisiert die Anforderungen an den Sperranspruch, einschließlich des Subsidiaritätskriteriums (u. B.). In das Unionsrecht fügt sich dies ein, auch wenn es zwischen dem deutschen „Anspruchssystem“ und dem europäischen „Denken in gerichtlichen Anordnungen“ knirscht (u. C. I.). Auch bedarf es einer Abgrenzung zur Ausdehnung des Rechts der öffentlichen Wiedergabe nach Art. 3 InfoSoc-RL durch den EuGH (u. C. II.). Aus praktischer Sicht bleibt die Durchsetzung des Sperranspruchs schwierig (u. D.).

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Im konkreten Fall verlangten mehrere Wissenschaftsverlage von der deutschen Telekom, den Zugang zu Webseiten, auf denen wissenschaftliche Bücher und Aufsätze, an denen die Kläger ausschließliche Nutzungsrechte hätten, ohne ihre Zustimmung öffentlich zugänglich gemacht würden (konkret ging es um die Dienste von „LibGen“ und „Sci-Hub“), mittels DNS-Sperren zu erschweren.

I. Der BGH bekräftigte, dass derartige Internetangebotssperren mittels DNS-Sperren grundsätzlich möglich seien. § 7 Abs. 4 TMG biete hierfür eine taugliche Anspruchsgrundlage (Rn. 21). Obwohl der Wortlaut nur auf Anbieter, die einen Internetzugang über ein drahtloses lokales Netzwerk (WLAN) zur Verfügung stellen, abstellt, müsse im Lichte von Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL/Art. 11 Satz 3 Enforcement-RL § 7 Abs. 4 TMG auch auf andere Internetzugangsprovider angewendet werden (Rn. 23). Wegen des Ausschlusses von Unterlassungsansprüchen gegen sämtliche „Durchleitungsdiensteanbieter“ gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG droht in der Tat andernfalls in unionsrechtswidriger Weise (vgl. Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta) die Schutzlosigkeit von Urheberrechten. Eine alternative dogmatische Lösung wäre es gewesen, § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG teleologisch zu reduzieren (so noch OLG München, Urt. v. 14.06.2018 - 29 U 732/18 Rn. 41 „Kinox.to“ - GRUR 2018, 1050; J. B. Nordemann, GRUR 2018, 1016, 1018; ähnlich nach wie vor im Hinblick auf Internetangebotssperren wegen Lauterkeitsrechtsverstößen F. Hofmann, WRP 2020, 1089).

II. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 7 Abs. 4 TMG auf Einrichtung einer DNS-Sperre (§ 7 Abs. 4 als ein Anspruch auf ein aktives Tun, BT-Drs. 18/12202, S. 12) waren im Falle soweit unproblematisch erfüllt (Rn. 24 ff.) – einzig die Frage, ob das in § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG vorausgesetzte Subsidiaritätskriterium überwunden werden kann („und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen“), war kontrovers (Rn. 27 ff.). Der BGH verlangte bereits vor der Kodifizierung des Subsidiaritätskriteriums in § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG, dass der Rechtsinhaber, bevor er einen Anspruch auf eine Internetangebotssperre geltend machen kann, erfolglos gegen diejenigen Beteiligten vorgegangen ist, die – wie der Betreiber der Internetseite – die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder – wie der Host-Provider – zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, es sei denn, einem solchen Vorgehen fehle jede Erfolgsaussicht (BGH, Urt. v. 26.11.2015 - I ZR 174/14 Rn. 83 „Störerhaftung des Access-Providers“ - GRUR 2016, 268; so auch für Registrare BGH, Urt. v. 15.10.2020 - I ZR 13/19 Rn. 27 „Störerhaftung des Registrars“ - NJW 2021, 311; vgl.a. Rn. 28; BT-Drs. 18/12202, S. 12).

1. Zunächst ist fraglich, ob das „Modell der subsidiären Haftung“ (BGH, Urt. v. 15.10.2020 - I ZR 13/19 Rn. 27 „Störerhaftung des Registrars“ - NJW 2021, 311; Rn. 28) unionsrechtskonform ist (Rn. 29 ff.; ebenfalls bejahend Leistner, GRUR 2023, Heft 3). Dies wird mitunter bezweifelt, da weder Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL noch der einschlägigen EuGH-Rechtsprechung (vgl. EuGH, Urt. v. 27.03.2014 - C-314/12 „UPC Telekabel“ - GRUR 2014, 468) eine Obliegenheit zur vorrangigen Inanspruchnahme von Dritten, die sich näher an der Rechtsverletzung befinden als der Internetzugangsprovider („Störer erster Kategorie“, vgl. F. Hofmann, NJW 2016, 769, 771), zu entnehmen sei (Müller, MMR 2019, 426, 429 f.). Auch wenn der Verweis des BGH auf ErwG 59 InfoSoc-RL (Rn. 30) nur bedingt überzeugt (vgl. nur Müller, MMR 2019, 426, 429; Leistner, GRUR 2023, Heft 3), lässt sich im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. Art. 3 Abs. 2 Enforcement-RL; besser: durchsetzungsbezogener Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Unionsrechts, Leistner, GRUR 2022, 1633, 1637 f.) die nachrangige Verantwortlichkeit freilich auch unionsrechtlich begründen. Ein neues Argument im Sinne der BGH-Rechtsprechung findet sich zudem in ErwG 27 Satz 2 Digital Services Act (VO (EU) 2022/2065 – DSA). Dort heißt es: „Wenn möglich sollten Dritte, die von im Internet übertragenen oder gespeicherten rechtswidrigen Inhalten betroffen sind, versuchen, Konflikte im Zusammenhang mit solchen Inhalten beizulegen, ohne die betreffenden Anbieter von Vermittlungsdiensten zu beteiligen.“

2. Aus praktischer Sicht kommt es sodann darauf an, welche Anstrengungen ein Rechtsinhaber zu unternehmen hat, ehe er einen Zugangsprovider aus § 7 Abs. 4 TMG in Anspruch nehmen kann. Es soll sich um eine Frage des Einzelfalls handeln (Rn. 38).

Der Rechtsinhaber ist in zumutbarem Umfang zu Nachforschungen angehalten (Rn. 39). Der BGH hat bereits bisher die Anforderungen nicht niedrig angesetzt. So sollten „insbesondere die Einschaltung der staatlichen Ermittlungsbehörden im Wege der Strafanzeige oder auch die Vornahme privater Ermittlungen, etwa durch einen Detektiv oder andere Unternehmen, die Ermittlungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Angeboten im Internet durchführen“, in Betracht kommen (BGH, Urt. v. 26.11.2015 - I ZR 174/14 Rn. 87 „Störerhaftung des Access-Providers“; Rn. 39 - GRUR 2016, 268). Zumutbar ist ferner die außergerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs auf Drittauskunft gegenüber dem Host-Provider, um den Betreiber der streitgegenständlichen Internetseite zu ermitteln (Rn. 39). Der BGH hält es des Weiteren auch für zumutbar, primär den Betreiber der Internetseite (soweit er bekannt ist) oder den Host-Provider außergerichtlich (bei in der Union ansässigen Anspruchsgegnern auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes) auf Entfernung der urheberrechtsverletzenden Inhalte in Anspruch zu nehmen (Rn. 40 f.).

Auf eine tatsächliche Vermutung, wonach sich Betreiber strukturell verletzender Internetseiten nach der Lebenserfahrung durch anonymisierende Schutzmaßnahmen gegen eine Inanspruchnahme absicherten, so dass es an der Erfolgsaussicht im Hinblick auf die vorrangige Inanspruchnahme anderer (mittelbarer) Verletzer fehle, hat sich der BGH nicht eingelassen (Rn. 33 ff.; differenzierend Leistner, GRUR 2023, Heft 3). Immerhin soll der Rechtsinhaber darlegen können, dass die Erfolglosigkeit früherer Maßnahmen einen Schluss auf die fehlende Erfolgsaussicht entsprechender neuer Maßnahmen zulasse (Rn. 42).

Im konkreten Fall hat es der BGH sodann als nicht zumutbar angesehen, zunächst den in Schweden ansässigen Host-Provider gerichtlich auf Auskunft in Anspruch zu nehmen (Rn. 43 ff.). Es sei nicht herausgearbeitet worden, ob in Schweden der Anspruch auf Drittauskunft im einstweiligen Rechtsschutz geltend gemacht werden könne. Dessen ungeachtet hätten die Rechtsinhaber versuchen müssen, vor einem deutschen Gericht im Wege der einstweiligen Verfügung einen Auskunftsanspruch gegen den schwedischen Host-Provider gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG i.V.m. § 101 Abs. 7 UrhG geltend zu machen (Rn. 47 ff.; Rn. 57). Nicht eindeutig beantwortet hat der BGH die Frage, ob der Host-Provider im konkreten Fall auch auf Entfernung der urheberrechtsverletzenden Inhalte im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes (außergerichtliche Bemühungen waren laut Tatbestand offenbar gescheitert) in Anspruch genommen hätte werden müssen (Rn. 40 f. und Rn. 56).

C.

Kontext der Entscheidung

I. Das Unionsrecht geht davon aus, dass Intermediäre im Kampf gegen rechtswidrige Inhalte eine wichtige Rolle spielen. Das bleibt auch nach Einführung des DSA so, der fortan Basisregelungen u.a. für die Rechtsdurchsetzung im Internet bereithält. Nach ErwG 31 Satz 1 des DSA sollen in Abhängigkeit von dem Rechtssystem der Mitgliedstaaten und dem betreffenden Rechtsgebiet nationale Justiz- oder Verwaltungsbehörden, einschließlich der Strafvollzugsbehörden, die Anbieter von Vermittlungsdiensten anweisen können, gegen einzelne oder mehrere bestimmte rechtswidrige Inhalte vorzugehen. Die Haftungsausschlüsse für die reine Durchleitung, das Caching und das Hosting – nunmehr zu finden in den Art. 4 ff. DSA – lassen die Möglichkeit von Verfügungen unterschiedlicher Art gegen Anbieter von Vermittlungsdiensten (= Intermediären) unberührt (ErwG 25 Satz 1 DSA). Wörtlich sagt Art. 4 Abs. 3 DSA (vormals Art. 12 Abs. 3 E-Commerce-RL) im Hinblick auf die Privilegierung der Dienstleistung der Zugangsvermittlung („reine Durchleitung“): Dieser Artikel lässt die Möglichkeit unberührt, dass eine Justiz- oder Verwaltungsbehörde nach dem Rechtssystem eines Mitgliedstaats vom Diensteanbieter verlangt, eine Zuwiderhandlung abzustellen oder zu verhindern. Gleichzeitig verlangen, wie bereits erwähnt, sowohl das europäische Primär- als auch das europäische Sekundärrecht, dass Intermediäre, die rechtswidrige Inhalte vermitteln, bei der Rechtsdurchsetzung mitzuhelfen haben (vgl. Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta; Art. 11 Satz 3 Enforcement-RL/Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL i.V.m. ErwG 59 Satz 2 f. InfoSoc-RL; vgl.a. EuGH, Urt. v. 15.09.2016 - C-484/14 - GRUR 2016, 1146 Rn. 98 – McFadden/Sony Music).

Das Unionsrecht (System gerichtlicher Anordnungen) geht dabei aber auf Basis verschiedener Indizien anders als das deutsche Privatrecht (Anspruchssystem) davon aus, dass gerichtliche Anordnungen konstitutiv für die Handlungspflichten des Adressaten der Anordnung sind. Dieses Verständnis ist nicht nur im Begriff der „gerichtlichen Anordnung“ (vgl. Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL; vgl.a. Art. 9 Abs. 1 DSA), der dem anglo-amerikanischen „Remedy-System“ entlehnt ist, angelegt (dazu ausführlich F. Hofmann, Der Unterlassungsanspruch als Rechtsbehelf, 2017, § 3 und zu „Court Orders“ im „Remedy-System“ § 1; demgegenüber zum „Anspruchssystem“ § 2). Dem liegt vielmehr auch der Gedanke zugrunde, dass Private nicht zum Ersatzrichter werden sollen. Die „komplexe“ Interessenabwägung, die Maßnahmen gegenüber Intermediären zugrunde liegt, soll von Gerichten durchgeführt werden. Deutlich wird dies z.B. in einer jüngeren EuGH-Entscheidung zu einem Auslistungsbegehren gegenüber Google (EuGH, Urt. v. 08.12.2022 - C-460/20 Rn. 72 ff. „Google“ - GRUR-RS 2022, 34883). Soweit eine Rechtsverletzung nicht offensichtlich ist (und damit ein außergerichtliches Vorgehen gegen einen rechtswidrigen Inhalt geboten ist), verweist der EuGH auf die Zuständigkeit der Gerichtsbarkeit. Wörtlich sagt der EuGH: „Schließlich ist klarzustellen, dass sich die betroffene Person, wenn der Betreiber einer Suchmaschine dem Auslistungsantrag nicht stattgibt, an die Kontrollstelle oder das Gericht wenden können muss, damit diese die erforderlichen Überprüfungen vornehmen und den Verantwortlichen anweisen, die gebotenen Maßnahmen zu ergreifen (…). Denn es ist insbesondere Sache der Justizbehörden, die Abwägung der widerstreitenden Interessen zu gewährleisten, da sie am besten in der Lage sind, eine komplexe und eingehende Abwägung vorzunehmen, die alle in der einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte aufgestellten Kriterien und Gesichtspunkte berücksichtigt“ (EuGH, Urt. v. 08.12.2022 - C-460/20 Rn. 75 „Google“ - GRUR-RS 2022, 34883). Während Private also nur in eindeutigen Fällen tätig werden sollen, bleibt für Zweifelsfälle ein staatliches Gericht für eine Anordnung zum Vorgehen gegen einen oder mehrere bestimmte rechtswidrige Inhalte zuständig (Raue in: F. Hofmann/Raue, Handkommentar DSA, 2023, § 16 Rn. 51, im Erscheinen). Ein derartiger Rechtsbehelf ist dem deutschen Recht aber nicht bekannt. Verpflichtungen folgen stets aus materiell-rechtlichen Ansprüchen, nicht konstitutiv aus gerichtlichen Anordnungen. Allenfalls § 938 ZPO kann in letzterem Sinne gelesen werden (vgl. Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 2000, S. 75 ff.).

Dessen ungeachtet hat auch der deutsche Gesetzgeber das Ideal einer alleinigen staatlichen Interessenabwägung im Kopf (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG): Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen sollen nur zulässig sein, wenn sie klar gesetzlich geregelt sind und „aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Anordnung erfolgen“. Dadurch werde sichergestellt, „dass eine Interessenabwägung im Einzelfall durch eine staatliche Stelle erfolgt“ (BT-Drs. 18/12202, S. 11). Für den Anspruch aus § 7 Abs. 4 TMG soll es auf eine Interessenabwägung im Einzelfall ankommen, bei der z.B. „ein Gericht“ die grundrechtlich geschützten Interessen aller Betroffenen sowie das Telekommunikationsgeheimnis angemessen berücksichtigen muss (BT-Drs. 18/12202, S. 12).

Ein derartiger Weg wird – wie soeben schon angedeutet – vom deutschen Recht nicht konsequent zu Ende gegangen. § 7 Abs. 4 TMG gewährt nämlich einen klassischen materiell-rechtlichen Anspruch. Seine Entstehung und damit die Verpflichtung zu seiner Befolgung ist unabhängig von einer gerichtlichen Entscheidung (vgl. F. Hofmann, jurisPR-WettbR 9/2018 Anm. 1). Eine Selbstverständlichkeit ist demgegenüber, dass ein derartiger Anspruch klagbar ist, sein Bestehen oder aber auch sein Nicht-Bestehen von einem Gericht überprüft werden kann. An der vorausliegenden materiell-rechtlichen Verpflichtung ändert dies nichts. Dies wird nicht zuletzt daran deutlich, dass der Internetzugangsprovider, sollte er einem berechtigten Sperrbegehren erst infolge einer gerichtlichen Entscheidung nachkommen, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (vgl. BT-Drs. 18/12202, S. 13). Entsprechend rät die Gesetzesbegründung dem Zugangsanbieter, dass er das Kostenrisiko „durch rechtzeitige Erfüllung des (berechtigten) Anspruchs auf Sperrung des Zugangs zur Nutzung von Informationen“ ausschließen kann (BT-Drs. 18/12202, S. 13). Der Zugangsprovider trägt damit das Risiko, dass er hinter den von § 7 Abs. 4 TMG gedeckten Maßnahmen zurückbleibt.

Mit anderen Worten: Obwohl Gerichten die Letztentscheidungskompetenz über einen Anspruch gegenüber einem Intermediär (hier: Zugangsvermittler) zukommt, wird die Abwägung von Privaten getroffen. Ein Zugangsprovider hat selbst abzuwägen, ob er sperrt oder nicht, sobald ein Rechteinhaber mit einer solchen Bitte auf Basis von § 7 Abs. 4 TMG herantritt. Er trägt zwar wegen § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG keine „Abmahnkosten“, wohl aber das Prozessrisiko (BT-Drs. 18/12202, S. 13; F. Hofmann jurisPR-WettbR 9/2018 Anm. 1). § 7 Abs. 3 TMG ist folglich so zu lesen, dass ein Vorgehen gegen einen Intermediär einen klagbaren materiell-rechtlichen Anspruch voraussetzt (näher F. Hofmann, WRP 2020, 1089, 1092). Würde man § 7 Abs. 3 TMG anders lesen, wäre dies unionsrechtswidrig, weil im deutschen Recht keine Rechtsgrundlage besteht, nach der Gerichte konstitutiv Anordnungen treffen können, wonach Intermediäre zum Vorgehen gegen einen oder mehrere bestimmte rechtswidrige Inhalte angehalten werden können.

Die Rede von staatlicher Abwägung erweist sich damit als nicht mehr als freundliche Lyrik. Obwohl auch der BGH in vorliegender Entscheidung vom „Erlass einer gerichtlichen Anordnung auf Grundlage von § 7 Abs. 4 TMG“ spricht (Rn. 31), wird in der Sache ein materiell-rechtlicher Anspruch gemäß § 194 Abs. 1 BGB geprüft. Letztlich scheint auch das Unionsrecht die deutsche Herangehensweise zu billigen. Der EuGH hat in der „McFadden-Entscheidung“ die Geltendmachung der für die außergerichtliche Durchsetzung von materiell-rechtlichen Unterlassungsansprüchen anfallenden Aufwendungen (Abmahnkosten) für ersatzfähig erklärt (EuGH, Urt. v. 15.09.2016 - C-484/14 Rn. 77 f. „McFadden/Sony Music“ - GRUR 2016, 1146). Die Störerhaftung, die ebenfalls nicht auf gerichtlichen Anordnungen, sondern materiell-rechtlichen Ansprüchen beruht, hat der EuGH ebenfalls nicht beanstandet (EuGH, Urt. v. 22.06.2021 - C-682/18, C-683/18 Rn. 119 ff. „Peterson/Google u.a. u. Elsevier/Cyando“ - GRUR 2021, 1054; vgl. auch F. Hofmann, jurisPR-WettbR 7/2021 Anm. 1.). Damit erweisen sich die entsprechend vorgetragenen Hinweise auf die Rolle der staatlichen Gerichte entweder als reines Pathos oder das letzte Wort um das Verhältnis gerichtlicher Anordnungen zu materiell-rechtlichen Ansprüchen ist noch nicht gesprochen. Ich prognostiziere Letzteres!

II. Mit keinem Wort geht der BGH auf Art. 3 InfoSoc-RL ein. Der EuGH hat zuletzt klassische Konstellationen der Intermediärshaftung in den Tatbestand der öffentlichen Wiedergabe integriert. So kann ein Plattformanbieter für urheberrechtswidrige Inhalte täterschaftlich haften; unter bestimmten Voraussetzungen nimmt er selbst eine Handlung der öffentlichen Wiedergabe vor und wird somit zum Werknutzer (EuGH, Urt. v. 22.06.2021 - C-682/18, C-683/18 Rn. 80 ff. Peterson/Google u.a. u. Elsevier/Cyando - GRUR 2021, 1054). Mit Art. 17 DSM-RL gibt es zudem eine entsprechende Spezialregelung für Diensteanbieter zum Teilen von Online-Inhalten (s.a. § 1 Abs. 1 UrhDaG). Kann nun aber auch ein Internetzugangsanbieter ein vermitteltes Werk (zur Vermittlereigenschaft vgl. auch Rn. 24) selbst öffentlich wiedergeben?

Wegen seiner neutralen Rolle bestehen daran zunächst Zweifel. Hat der Zugangsvermittler aber infolge einer „Meldung“ durch den Rechtsinhaber Kenntnis von der Vermittlung konkreter rechtswidriger Inhalte, stellt sich die Frage, ob er sich im Falle der Untätigkeit wie ein sorgfältiger Wirtschaftsteilnehmer verhält. Zu den maßgeblichen Gesichtspunkten, die für die Annahme einer öffentlichen Wiedergabe streiten, zählt nach dem EuGH „namentlich die Tatsache, dass ein solcher Betreiber, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass über seine Plattform im Allgemeinen durch Nutzer derselben geschützte Inhalte rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden, nicht die geeigneten technischen Maßnahmen ergreift, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in seiner Situation erwartet werden können, um Urheberrechtsverletzungen auf dieser Plattform glaubwürdig und wirksam zu bekämpfen“ (EuGH, Urt. v. 22.06.2021 - C-682/18, C-683/18 Rn. 84 „Peterson/Google u.a. u. Elsevier/Cyando“ - GRUR 2021, 1054). Auch „wenn der Betreiber, obwohl er vom Rechtsinhaber darauf hingewiesen wurde, dass ein geschützter Inhalt über seine Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht wurde, nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern“, soll dies die Annahme stützen, dass er mit dem Ziel handelt, den Internetnutzern Zugang zu diesen Inhalten zu verschaffen (EuGH, Urt. v. 22.06.2021 - C-682/18, C-683/18 Rn. 84 „Peterson/Google u.a. u. Elsevier/Cyando“ - GRUR 2021, 1054). Dass sich die Zitate auf Plattformbetreiber beziehen, ist unerheblich, da es hierbei um die Ausfüllung des Tatbestandes der öffentlichen Wiedergabe geht, die wiederum unabhängig vom einschlägigen Werknutzer Geltung beanspruchen. Freilich ist Art. 3 InfoSoc-RL als bewegliches System ausgestaltet, so dass eine öffentliche Wiedergabe nicht durch ein einziges Kriterium begründet werden kann. Dies gilt erst recht, weil die Rolle des Intermediärs für die Funktionsfähigkeit des Internets ebenfalls zu berücksichtigen ist (zu diesem Kriterium vgl.a. EuGH, Urt. v. 08.09.2016 - C-160/15 Rn. 45 „GS Media/Sanoma“ - GRUR 2016, 1152). Wenn ein Zugangsvermittler aber völlig untätig bleibt, lässt sich eine eigene öffentliche Wiedergabe im Lichte der vom EuGH entwickelten Kriterien nur sehr schwer verneinen (vgl. auch J. B. Nordemann, ZUM 2022, 806, 812 f.; F. Hofmann, jurisPR-WettbR 9/2022 Anm. 1).

Um den graduellen Übergang der Haftung für „nicht Verantwortliche“ (Innocent Parties) aus Art. 11 Satz 3/Art. 8 Abs. 3 InfoSoc-RL (vgl. EuGH, Urt. v. 12.07.2011 - C-324/09 Rn. 107, 127 „L'Orèal/eBay“ - GRUR 2011, 1025) zur Täterhaftung aus Art. 3 InfoSoc-RL abzubilden, könnte sich der Anspruch aus Art. 7 Abs. 4 gleichsam als Basispflicht, Art. 3 InfoSoc-RLals Sanktion für deren Verletzung verweisen. Wenn Internetzugangsprovider den Anspruch aus Art. 7 Abs. 4 vorsätzlich missachten, führt dies in die Schadensersatzhaftung. Verzögerungsstrategien oder ein „beharrliches Leugnen“ bestehender Sperransprüche können damit in eine weiter gehende Haftung führen (Leistner, GRUR 2023, Heft 3). Damit schließt sich auch der Kreis zum klassischen deutschen Deliktsrecht. Solange ein mittelbarer Verletzer seine Verkehrspflichten erfüllt, besteht keine Schadensersatzhaftung. Das bedeutet aber gerade nicht, dass im Vorfeld nicht bereits ebendiese Verkehrspflichten zu beachten sind. Oder im Hinblick auf Internetzugangsprovider: Nur wenn der Intermediär seine Verkehrspflichten in Gestalt von selbstständig durchsetzbaren Sperrpflichten gemäß § 7 Abs. 4 TMG erfüllt, kann er sich einer weiter gehenden Haftung entziehen. Leitbild ist dabei der sorgfältig handelnde Intermediär (vgl. Raue in F. Hofmann/Raue, Handkommentar DSA, 2023, § 16 Rn. 2 und Rn. 49 ff., im Erscheinen).

D.

Auswirkungen für die Praxis

Aus praktischer Sicht ist zudem bedeutsam, dass der rechtsverletzende Content unter verschiedenen Adressen erreichbar sein kann, vor allem auch durch Änderungen nach Einrichtung einer DNS-Sperre. Während § 7 Abs. 4 TMG und folglich auch ein entsprechender Leistungsantrag verlangen, dass die begehrte Sperrmaßnahme konkret benannt wird (Rn. 13), müssen auch die zu sperrenden Domains konkret benannt werden. Eine Formulierung im Klageantrag, wonach der Rechtsinhaber weitere Domainnamen „nachschieben“ kann („und/oder jede weitere Domain, deren Zweck es ist, Zugang zu dem gegenwärtig ‚L.‘ genannten Internetdienst zu verschaffen, und über die die Kl. die Bekl. informieren“), steht im Widerspruch zum Bestimmtheitsgrundsatz (Rn. 73). Das bedeutet, dass ein Rechtsinhaber im Falle neuer Domainnamen stets einen neuen Anspruch erheben muss, der sodann ggf. neu einzuklagen wäre. Wegen der vom Zugangsprovider zu tragenden Prozesskosten im Falle des Unterliegens wird dieser aber einem Verlangen nach der Sperrung weiterer Adressen nachkommen, soweit offensichtlich ist, dass die Adressen letztlich die gleichen Inhalte betreffen (so auch Leistner, GRUR 2023, Heft 3).