Anmerkung zu:BGH 4. Zivilsenat, Urteil vom 14.08.2019 - IV ZR 279/17
Autor:Joachim Cornelius-Winkler, RA und FA für Versicherungsrecht, Lehrbeauftragter
Erscheinungsdatum:14.11.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 559 ZPO, § 6 VVG, § 62 VVG, § 552a ZPO, § 307 BGB, § 82 VVG, § 555 ZPO
Fundstelle:jurisPR-VersR 11/2019 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Peter Schimikowski, RA
Zitiervorschlag:Cornelius-Winkler, jurisPR-VersR 11/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Wirksamkeit der Schadenminderungsklausel in der Rechtsschutzversicherung



Leitsätze

1. Die Regelung des § 555 Abs. 3 ZPO ist nicht auf Fälle beschränkt, in denen das Anerkenntnis erst nach Beginn der mündlichen Revisionsverhandlung erklärt worden ist.
2. Besteht der Kläger nach Anerkenntnis der beklagten Partei im Revisionsverfahren auf einer streitigen Entscheidung, unterliegt der Vortrag der beklagten Partei, sie habe die Klageforderung nach Erlass des Berufungsurteils erfüllt, gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht der Beurteilung des Revisionsgerichts. Das gilt auch dann, wenn die Erfüllung unstreitig ist.
3. Die Schadensminderungsklausel des § 17 Abs. 1 Buchst. c Doppelbuchst. bb der Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 2010) ist intransparent.
4. Die Zurechnungsklausel des § 17 Abs. 7 ARB 2010 benachteiligt den Versicherungsnehmer unangemessen.



A.
Problemstellung
Der BGH beschäftigt sich mit der Frage der Wirksamkeit der Schadensminderungsklausel nach § 17 Abs. 1 Buchst. c Doppelbuchst. bb und der Zurechnungsklausel nach § 17 Abs. 7 ARB 2010.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Entscheidung hat einen Vorläufer in einem Hinweis des BGH aus dem Jahre 2009, in welchem es um die Schadenminderungspflicht nach § 17 Abs. 5 Buchst. c Doppelbuchst. bb ARB 75 und vom Sachverhalt her darum ging, dass der Rechtsschutzversicherer unter Hinweis auf die Vorschrift in einer arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzsache eine „sofortige Klageeinreichung“ verlangte, um den Anfall der Geschäftsgebühr zu vermeiden. Der BGH meinte bereits damals, dass die im Vergleich zu den ARB 2010 etwas anders formulierte Schadensminderungsobliegenheit in den ARB 75 wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und das Leitbild der §§ 6, 62 VVG a.F. nach § 307 BGB unwirksam und das Anwaltsverschulden dem Versicherungsnehmer unter keinem Gesichtspunkt zurechenbar sei, soweit es um ein Verstoß gegen diese Obliegenheit gehe. Der beklagte Versicherer nahm daraufhin die Revision zurück. In der Folge wurden von einem Verbraucherschutzverband jedoch zahlreiche Unterlassungsklagen angestrengt, die alle in zweiter Instanz damit endeten, dass dem Unterlassungsbegehren stattgegeben wurde, wobei in einem Fall die Revision vom BGH mit einem Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückgewiesen wurde (vgl. zu allem Harbauer/Cornelius-Winkler, 9. Aufl., § 17 ARB 2010, Rn. 21 ff.). In den ARB 2010 wurde daraufhin die Schadensminderungsobliegenheit neu gefasst und in § 17 Abs. 7 eine Zurechnung anwaltlichen Verschuldens zulasten des Versicherungsnehmers für sämtliche Obliegenheiten, also auch die Anzeige- und Informationsobliegenheiten eingeführt.
Diese neuen Klauseln waren Gegenstand der aktuellen Entscheidung des BGH, wobei es vom Sachverhalt her darum ging, dass der beklagte Rechtsschutzversicherer im Rahmen der Übernahme außergerichtlicher Sachverständigenkosten die Weisung „im Sinne seiner Versicherungsbedingungen und des VVG“ erteilte, einen von ihm bestimmten Sachverständigen zu beauftragen, weil dieser unterhalb der Gebühren des vom Rechtsanwalt des Versicherungsnehmers beauftragten Sachverständigen abrechnen würde.
Mit der Frage, ob der Versicherer nicht gemäß § 5 Abs. 1 f ARB 2010 die „üblichen“ Gebühren eines Sachverständigen und nicht die „billigsten“ Gebühren zu ersetzen hat, hat sich der BGH nicht auseinandergesetzt, sondern hat sich stattdessen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – aber im Einklang mit der überwiegenden Meinung der Literatur – dahingehend positioniert, dass auch die neugefasste Schadenminderungsobliegenheit in den ARB unwirksam sei. Die erstmals in § 17 Abs. 7 ARB 2010 eingeführte Zurechnungsklausel im Sinne einer aus anderen Versicherungssparten bekannten „Repräsentantenklausel“ benachteilige den Versicherungsnehmer unangemessen und sei deshalb ebenfalls unwirksam.
Die Begründung unterscheidet sich nicht wesentlich von der kursorischen Begründung in dem Hinweis aus 2009. Der BGH führt zunächst aus, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer dem Text der Klausel zwar entnehmen könne, dass die Kosten seiner Rechtswahrnehmung möglichst gering zu halten seien und sich die infrage kommenden Kosten der Regelung in § 5 ARB 2010 entnehmen ließen, im weiteren jedoch in mehrfacher Hinsicht rechtliche Abwägungen von ihm verlangt würden, die juristische Kenntnisse verlangten, so dass er letztlich nicht wisse, was er zur Erfüllung der Obliegenheit zu tun und zu lassen habe. Es sei für den Versicherungsnehmer unmöglich zu erkennen, welche Tatbestände Kosten auslösten, wie hoch diese seien und welche kostengünstigeren Alternativen zum gleichen Rechtsziel führten. Ebenso wenig könne er beurteilen, wann eine zu billigende und wann eine unbillige Beeinträchtigung seiner Interessen vorläge und auch die Pflicht Weisungen einzuholen helfe nicht weiter, weil er dazu zunächst erkennen müsse, dass er im konkreten Fall überhaupt Anlass habe, für eine Minderung des Schadens zu sorgen (Rn. 16). Auf die Verständnismöglichkeiten oder Kenntnisse des beauftragten Rechtsanwalts komme es nicht an, zumal das Verständnis der AVB bereits bei Abschluss des Versicherungsvertrags (also unabhängig von einem späteren Schadensfall) gegeben sein müsse (Rn. 21). Auch der – in den ARB 75 noch nicht enthaltene – Hinweis auf § 82 VVG führe zu keinem anderen Ergebnis. Ergänze eine Klausel Rechtsvorschriften oder fülle sie diese aus, indem sie entweder vom Gesetz eröffnete Spielräume ausfülle oder sich die zitierte Vorschrift als von vornherein ausfüllungsbedürftig (!) erweise, könne wie im vorliegenden Fall kontrolliert werden, ob und wie der Verwender das Gesetz ergänzt habe (Rn. 23 und 24).
Im Weiteren wendet sich der BGH dann der in § 17 Abs. 7 ARB 2010 (und in 4.1.6. ARB 2012) erstmals enthaltenen Zurechnungsklausel zu und meint, dass diese den Versicherungsnehmer unangemessen benachteilige, weil der Rechtsanwalt nicht entgegen der Kriterien der Rechtsprechung (Übernahme der Risiko- und Vertragsverwaltung für den Versicherungsnehmer) zum Repräsentanten gemacht werden könne und zum gesetzlichen Leitbild i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB auch die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsätze gehörten. Eine Leistungsfreiheit nach § 82 Abs. 3 VVG, also nach der gesetzlichen Schadensminderungspflicht, scheitere ebenfalls an einer fehlenden Zurechenbarkeit anwaltlichen Verhaltens (Rn. 32).


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung steht im Einklang mit dem eingangs erwähnten Hinweis des BGH aus dem Jahr 2009 und der überwiegenden späteren Rechtsprechung und Literatur, auch wenn der Hinweis wohl nicht allen Gerichten bekannt war und deshalb teilweise die Auffassung vertreten wurde, der Rechtsanwalt sei Repräsentant des Versicherungsnehmers, und auch auf die Transparenzanforderungen nicht immer ausreichend eingegangen wurde.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Klar ist mit der Entscheidung zunächst, dass der vom Versicherungsnehmer beauftragte Rechtsanwalt weder dessen Repräsentant ist noch durch eine Klausel zu einem solchen gemacht werden kann. Meines Erachtens können in der Rechtsschutzversicherung (angebliche) Verstöße gegen die Schadensminderungspflicht, gleichgültig ob nach den ARB oder nach § 82 VVG, beinahe ausnahmslos nur durch den Rechtsanwalt begangen werden. Dies liegt in der Natur der Sache, weil kein Versicherungsnehmer in der Lage sein wird, einen Klageantrag zu formulieren oder sonstige rechtliche Schritte, die Kosten auslösen, auf ihre Notwendigkeit hin zu beurteilen. Die vom BGH verworfenen Regelungen in den ARB stellen deshalb bei näherer Betrachtung den untauglichen Versuch dar, das Verhalten eines Dritten (des Rechtsanwalts) zu steuern, der weder Vertragspartner des Versicherers noch Repräsentant des Versicherungsnehmers ist. Es dürfte nach den Kriterien des BGH schwer fallen, Klauseln zu entwickeln, die dessen Transparenzanforderungen genügen, und ändern ließe sich dies wohl nur, wenn man die Deckungszusage als einen Vertrag zugunsten Dritter gestalten würde, weil dann die entsprechenden Rechte des Rechtsanwalts auch mit Pflichten verbunden werden könnten und dann tatsächlich auf dessen Verständnis und Verhalten abgestellt werden könnte. Leider nur ansatzweise hat sich der BGH – wegen der fehlenden Zurechnung anwaltlichen Verhaltens – mit dem Verhältnis zwischen § 82 VVG und den Regelungen in den ARB beschäftigt. Gesetzliche Regelungen können zwar nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sein, und § 82 VVG gilt als gesetzliches Leitbild grundsätzlich auch für die Rechtsschutzversicherung, aber der BGH weist in Rn. 23 a.E. zu Recht darauf hin, dass eine Kontrollbefugnis der Gerichte dann besteht, wenn eine Klausel Rechtsvorschriften ergänzt, weil diese – dies ist der entscheidende Begriff – „ausfüllungsbedürftig“ sind. Ein Ausfüllungsbedürfnis wird man nach den Ausführungen des BGH bejahen müssen, weil der Versicherungsnehmer dem Gesetzestext selbst noch weniger als dem missglückten Klauseltext entnehmen kann, welches Verhalten oder Unterlassen er im Einzelfall schuldet. Wendt (MDR 2010, 1168, 1171) hat im Nachgang zu dem Hinweis des BGH im Jahre 2009 darauf hingewiesen, dass eine Leistungsfreiheit oder eine Kürzung von Leistungen nach § 82 Abs. 3 VVG ein Verschulden des Versicherungsnehmers mindestens in Form der groben Fahrlässigkeit voraussetzt, was aber nur bei einer transparenten Fassung der ARB bejaht werden könne und was m.E. zwangsläufig dazu führt, dass sich allein aus § 82 Abs. 1 VVG in der Praxis keine konkreten Schadenminderungsobliegenheiten für die Rechtsschutzversicherung ableiten lassen. Jedenfalls fehlt es aber regelmäßig an einem Verschulden des Versicherungsnehmers und generell an einer Zurechnung anwaltlichen Verhaltens, so dass es vom Ergebnis gleich bleibt, ob man dieser Ansicht folgt bzw. worauf man den Schwerpunkt legt. Das Urteil des BGH dürfte nahtlos auch auf die Regelungen in den ARB 2012 zu übertragen sein, auch wenn dort in 4.1.1.4 zur Schadensminderungsobliegenheit ausgeführt wird: „Hierzu sollten Sie uns oder Ihren Rechtsanwalt fragen“. Dies entsprechend den obigen Ausführungen schon deshalb, weil sich Rechte und Pflichten des Versicherungsnehmers aus den AVB selbst ergeben müssen und nicht aus Erklärungen des Versicherers im Schadensfall (ebenso Looschelder, VersR 2017, 1237, 1245).


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Im weiteren beschäftigt sich der BGH mit der in 2014 eingeführten Vorschrift des § 555 Abs. 3 ZPO und meint, dass diese auch dann greife, wenn der beklagte Versicherer nach einem für ihn positiven Berufungsurteil den Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers erfülle, weil dieser nach dem Zweck der Vorschrift Anspruch auf ein begründetes Revisionsurteil habe und nicht zu einem Anerkenntnis oder einer Erledigungserklärung gezwungen werden könne. Zu Recht weist der BGH darauf hin, dass Leitentscheidungen im Interesse der Rechtsfortbildung liegen, und gerade im Versicherungsrecht kam es bekanntlich immer wieder dazu, dass solche Leitentscheidungen – wegen der Präzedenzwirkung – durch Anerkenntnisse des beklagten Versicherers verhindert werden konnten.



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