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Anmerkung zu:KG Berlin Vergabesenat, Beschluss vom 10.02.2020 - Verg 06/19
Autor:Prof. Wolfgang E. Trautner, RA und Notar, FA für Vergaberecht, FA für Verwaltungsrecht und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:16.06.2020
Quelle:juris Logo
Normen:Art 103 GG, § 165 GWB, § 162 GWB, § 166 GWB, § 163 GWB, § 160 GWB
Fundstelle:jurisPR-VergR 6/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Trautner, jurisPR-VergR 6/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Prozessuale Mindestanforderungen im Nachprüfungsverfahren



Leitsatz

Zur Zurückverweisung eines Vergabenachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer durch den Vergabesenat sowie zu grundlegenden prozessualen Erfordernissen in Vergabeprüfungsverfahren.



A.
Problemstellung
Der Vergabesenat des Kammergerichts musste sich im Rahmen einer sofortigen Beschwerde mit einem Beschluss der Vergabekammer Berlin vom 12.06.2019 (VK-B-1-10/19) auseinandersetzen, der in einem Verfahren zustande gekommen war, das nach Meinung des Senats unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten allenfalls das Prädikat „Rumpfverfahren“ verdient. Die Vergabekammer hatte es unterlassen, dem Antragsgegner den Nachprüfungsantrag in schriftlicher Form zuzustellen, dem Antragsteller die Akteneinsicht zu gewähren oder zumindest die Verweigerung zu begründen. Genauso wenig hatte sie die Vergabeakten überhaupt beigezogen oder den zuschlagsfavorisierten Bieter beigeladen. Eine mündliche Verhandlung wurde ebenfalls nicht durchgeführt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Ausgangspunkt ist ein Vergabeverfahren, das Übersetzungs(dienst)leistungen zum Gegenstand hatte. Die Antragstellerin machte mit ihren Rügen und dem Nachprüfungsantrag geltend, dass die Vergabestelle die Angebote nicht auf die Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen geprüft habe. Bei der Mitbewerberin monierte sie, dass deren Konzept der Telefonieübersetzung bei der Beratung von Frauen nicht die datenschutzrechtlichen Vorgaben erfüllen würde. Ohne dem Antragsgegner den Nachprüfungsantrag zu übermitteln, der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren, die Vergabeakte beizuziehen, die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin beizuladen oder eine mündliche Verhandlung durchzuführen, wies die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurück.
II. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin hatte in vollem Umfang Erfolg. Der Beschluss der Vergabekammer wurde aufgehoben und die Sache zur Verhandlung sowie zur erneuten Entscheidung an die Vergabekammer zurückverwiesen.
Dabei wies der Vergabesenat die Vergabekammer mit ungewöhnlich deutlichen Worten zurecht: Das von ihr durchgeführte Verfahren leide an „vielzähligen schwerwiegenden Mängeln, die es unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten allenfalls als Rumpfverfahren erscheinen“ lassen. Im Einzelnen setzt sich der Vergabesenat sehr ausführlich damit auseinander, warum die Entscheidungen der Vergabekammer zur Unterlassung der einzelnen Prozesshandlungen wie die Gewährung der Akteneinsicht oder die Beiziehung der Vergabeakten überhaupt rechtswidrig waren.
1. Die Beschluss-Schelte bezieht sich erst einmal auf die Verweigerung der Akteneinsicht durch die Antragstellerin. Die Vergabekammer habe der Antragstellerin die Wahrnehmung ihres Rechtes nach § 165 Abs. 1 GWB rechtsgrundlos verweigert. Der Antragstellerin werde dadurch auch der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG abgeschnitten.
Denn gemäß § 165 Abs. 1 GWB steht den Verfahrensbeteiligten ein – im Ausgangspunkt – uneingeschränktes Recht auf Akteneinsicht zu, das gemäß § 165 Abs. 2 GWB nur dann eine Einschränkung erfährt, wenn „wichtige“ Gründe, insbesondere des Geheimschutzes oder zur „Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen“ die Einsichtsversagung „gebieten“. Solche Interessen des Geheimnisschutzes wurden aber weder von den Verfahrensbeteiligten behauptet noch von der Vergabekammer in Betracht gezogen. In ihrem Beschluss hatte die Vergabekammer angedeutet, dass sie eine „Akteneinsicht, die erst das Auffinden etwaiger [Rechts]verstöße ermöglichen [soll]“, für unberechtigt oder irgendwie anstößig hält. Dies allerdings lässt nach Meinung des Vergabesenates ein grundlegendes Fehlverständnis der Vergabekammer vom Akteneinsichtsrecht im Nachprüfungsverfahren erkennen. Denn Sinn der Akteneinsicht sei es ja gerade, dem Akteneinsichtsberechtigten die Möglichkeit zu geben, Vergaberechtsverstöße aufzudecken, die ihm ansonsten, mangels Aktenkenntnis häufig unbekannt sind (Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl. 2018, § 165 GWB Rn. 1).
Zudem war hier die Akteneinsicht auch nicht etwa wegen Unzulässigkeit des Vergabenachprüfungsantrages zu versagen. Es werde zwar zum Teil angenommen, dass die Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages einen ungeschriebenen, weiteren Ausnahmetatbestand vom Einsichtsrecht darstellt. Dann aber muss die Unzulässigkeit offensichtlich sein (so ausdrücklich KG, Beschl. v. 06.01.2020 - Verg 10/19, Ziff. 1.a. der Beschlussgründe; ebenso Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 165 GWB Rn. 6). Das kann nur der Fall sein, wenn an der Unzulässigkeit keine vernünftigen Zweifel bestehen. Es ist nämlich stets im Blick zu behalten, dass die Beurteilung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Akteneinsichtsgewährung eine nur vorläufige sein kann. Das gilt erst recht – so der Vergabesenat – für die Vergabekammer, die anders als der Vergabesenat nicht am Ende des Instanzenzuges steht.
Es könne im konkreten Fall überhaupt nicht von einer offensichtlichen Unzulässigkeit die Rede sein, auch soweit dies die datenschutzbezogenen Rügen betrifft. Da der Antragsteller nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB eine Rechtsverletzung lediglich geltend machen muss, stehe sogar infrage, ob man die Unzulässigkeit überhaupt bejahen könne. Denn die Antragstellerin habe diese Vergabeverstöße nicht ohne Substanz, gewissermaßen „ins Blaue hinein“ erhoben. Vielmehr hat die Antragstellerin nach Auffassung des Senats eine ganze Reihe, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisender Indizien für ihre Behauptung vorgetragen.
2. Außerdem verstößt die Vergabekammer gegen das allgemein bestehende Begründungserfordernis für anfechtbare Entscheidungen der Vergabekammer, wenn sie – wie hier – weder in dem Beschluss selbst noch in einer zeitlich vorgelagerten Zwischenentscheidung irgendwelche Gründe anführt, warum sie denn die Akteneinsicht verwehrt.
3. Zu Unrecht hat die Vergabekammer auch die Beiladung des zuschlagsfavorisierten Bieters unterlassen. Schlimmer noch: Sie hat sich damit vor Erlass ihrer Entscheidung über den Nachprüfungsantrag als parteilich zugunsten der Vergabestelle zu erkennen gegeben – so jedenfalls die Richter des Vergabesenats.
Denn nach § 162 Satz 1 GWB ist eine Beiladung immer schon dann geboten, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag nachteilige Auswirkungen auf die Zuschlagschancen des Beizuladenden hat. Vor rechtskräftigem Abschluss des Nachprüfungsverfahrens kann sicherlich nicht abschließend ermessen werden, wie die Entscheidung ausfallen wird. Jedoch sind aus – so wörtlich – „elementar rechtsstaatlichen Grundsätzen“ Dritte immer dann am Verfahren – durch Beiladung – zu beteiligen, wenn die nicht entfernte Möglichkeit besteht, dass eine nachprüfungsantragsgemäße Entscheidung ergeht und der Dritte hierdurch belastet wird. Im Übrigen gibt der Senat in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass durch die nicht erfolgte Beiladung dem Dritten letztendlich ein Instanzenzug verloren geht, auch wenn die Beiladung im Verfahren vor dem Vergabesenat nachgeholt werden kann und wird.
4. Ebenso hielt es der Senat für ermessensfehlerhaft, dass die Vergabekammer auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hatte. Denn der Verzicht auf die mündliche Verhandlung ist gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 GWB nur bei Unzulässigkeit oder offensichtlicher Unbegründetheit des Vergabenachprüfungsantrages rechtmäßig. Die Nichtdurchführung der mündlichen Verhandlung stand auf – so wörtlich – „zweifelhaften Füßen“; denn die Vergabekammer hatte keine Ausführungen dazu gemacht, dass und warum der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet sein sollte. Hier hat die Vergabekammer das ihr nach § 166 Abs. 1 Satz 3 GWB zustehende Ermessen nicht ausgeübt.
5. Gegen § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB verstieß die Vergabekammer, als sie dem Antragsgegner den Nachprüfungsantrag nicht in Schriftform übermittelte. Auch das ist nur in den Fällen einer offensichtlichen Unzulässigkeit oder Unbegründetheit möglich, für die hier die Vergabekammer keinerlei Anhaltspunkte gegeben hatte.
6. Der Verzicht auf die Beiziehung der Vergabeakte verkörperte für den Vergabesenat aus den bereits oben ausgeführten Gründen zudem einen Verstoß gegen § 163 Abs. 2 Satz 3 GWB und den vergaberechtlichen Amtsermittlungsgrundsatz des § 163 Abs. 1 Satz 1 GWB.
7. Ein Gutes fand der Vergabesenat doch noch in dem Beschluss der Vergabekammer: Richtig beurteilt habe sie, dass die hinsichtlich der Unauskömmlichkeit erhobene Rüge nicht die Anforderungen nach § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB erfülle, wonach die Darlegung des mit dem Vergabeverstoß gebundenen Schadens erforderlich sei.


C.
Kontext der Entscheidung
So sehr man sich als Vergabestelle, Bieter, Berater oder Bevollmächtigter eigentlich ein zügiges Verfahren wünscht, ist es aber niemandes Interesse, wenn ein Vergabenachprüfungsverfahren derartig rudimentär durchgeführt wird, wie dies hier wohl bei der Vergabekammer Berlin stattgefunden hat. Denn auch nach der nur kursorischen Beurteilung durch den Vergabesenat war das Vorbringen der Antragstellerin nicht so dürftig, dass eine offensichtliche Unzulässigkeit und Unbegründetheit so auf der Hand gelegen hätte, dass man ohne Kenntnis der Akte, ohne mündliche Verhandlung und ohne Übersendung des Schriftsatzes an den Antragsgegner den sprichwörtlichen kurzen Prozess hätte verantworten können.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Insoweit wird die Entscheidung des Vergabesenates dazu beitragen, dass Vergabekammern in Zukunft etwas zögerlicher im Umgang mit solchen Verfahrensabkürzungen sein werden.
Unter einem anderen Aspekt sucht dieser Entscheidung des Vergabesenats des Kammergerichts Berlin allerdings schon seinesgleichen: Man liest ansonsten eher selten solch sehr deutliche Urteilsschelte. Insbesondere der Hinweis, dass unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten die Vergabekammer nur ein „Rumpfverfahren“ abgeliefert habe, wäre in der Schule mit Sicherheit eine „5 Minus“ gewesen. Daher ist es auch zu vertreten, dass alle möglichen Verstöße ausführlich und vollständig dargestellt wurden. Dies ist gewissermaßen als „Nachhilfe“ zu verstehen, die bei einer solchen schlechten Note sicherlich geboten erscheint.




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