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Autor:Dr. Philip von der Meden, RA und FA für Strafrecht
Erscheinungsdatum:20.05.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 21 BGB, § 22 BGB, § 51 AO 1977, § 30 OWiG 1968, § 52 AO 1977, § 396 AktG, § 62 GmbHG, § 81 GenG, § 43 BGB, § 31 BtMG 1981, § 46b StGB, § 24 StGB, § 261 StPO
Fundstelle:jurisPR-StrafR 10/2020 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Mayeul Hiéramente, RA und FA für Strafrecht
Zitiervorschlag:von der Meden, jurisPR-StrafR 10/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Der neue Entwurf zum Verbandssanktionengesetz (VerSanG) - Notizen zur Änderung von § 1 VerSanG-E, § 17 VerSanG-E und dem Ende der „Verbandssanktionen-Todesstrafe“

I. Einleitung

Seit vielen Jahren in der Diskussion, könnte es nun soweit sein. Ein neuer Referentenentwurf zum Verbandssanktionengesetz ist seit dem 20.02.2020 in der Welt. Er enthält nur wenige inhaltliche Änderungen im Vergleich zum ersten (inoffiziellen) Referentenentwurf vom 15.08.2019. Der größte Teil der Änderungen ist kosmetischer Natur. So soll das Gesetz etwa nicht mehr „Gesetz zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität“, sondern „Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft“ heißen. Es ist auch nicht mehr die Rede von der „Verbandsstraftat“, sondern der Anknüpfungspunkt für die Haftung des Unternehmens heißt nun etwas dezenter „Verbandstat“. Viele Stimmen haben sich insgesamt größere Änderungen erhofft. Dass sie im weiteren Gesetzgebungsverfahren noch Gehör finden, dürfte indes eher unwahrscheinlich sein. Drei wesentliche inhaltlichen Änderungen des Gesetzesentwurfs sollen deshalb hier bereits knapp beleuchtet werden (außen vor bleiben an dieser Stelle die Änderungen zur unbeschränkten Auskunft aus dem Verbandssanktionenregister gegenüber den obersten Landes- und Bundesbehörden nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 VerSanG-E und zu den Unterrichtungspflichten beim Absehen von der Verfolgung bei kartellrechtlichen Verbandstaten nach § 42 VerSanG-E): die Herausnahme von nicht auf einen wirtschaftlichen Zweck ausgerichteten Verbänden aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes (dazu II.), die Herausnahme der verbandsrechtlichen „Todesstrafe“, der Auflösung des Verbandes, aus dem Gesetzesentwurf (dazu III.) und die – praktisch vermutlich bedeutendste – Änderung der Rechtsfolge bei internen Untersuchungen nach einer Verbandstat von einer „Kann“- zu einer „Soll“-Vorschrift (dazu IV.)

II. Einengung des Anwendungsbereichs

Während der Referentenentwurf vom 15.08.2019 noch jeden Verband, unabhängig von seiner Zwecksetzung, als Normadressaten des VerSanG verstand, ist der neue Entwurf an dieser Stelle zurückhaltender formuliert. Erforderlich ist nach § 1 VerSanG-E jetzt, dass der Zweck des Verbands auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgerichtet ist.

Der Gesetzgeber will hier die in der Rechtsprechung zu den §§ 21, 22 BGB entwickelten Grundsätze für die Unterscheidung zwischen ideellen und wirtschaftlichen Vereinen angewendet wissen,1 so dass es naheliegt, den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb vom ideellen Geschäftsbetrieb abzugrenzen. Danach werden im Regelfall jedenfalls solche Verbände, deren Gemeinnützigkeit nach den §§ 51 ff. AO anerkannt ist, als ideelle Geschäftsbetriebe einzustufen sein. Ist dies der Fall, kann auch die nach außen erkennbare Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen zumindest dann keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i.S.d. § 1 VerSanG-E begründen, wenn die wirtschaftliche Betätigung dem ideellen Zweck zu dienen bestimmt ist. Deshalb lässt auch die Einordnung als Gewerbe im Sinne der GewO nicht den Rückschluss zu, dass ein Verband bereits deshalb auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ausgerichtet ist.2 Ausgehend von der Satzung des Verbands, kommt der tatsächlichen Betätigung wesentliche Bedeutung bei der Abgrenzung zu.

Weil es aber für Verbände, die nicht unter das VerSanG fallen, weiterhin bei der bestehenden Möglichkeit bleibt, sie unter Geltung des Opportunitätsprinzips nach § 30 OWiG zu sanktionieren, können auch Verbände mit ideellem Geschäftsbetrieb bei vorsätzlichen Verbandstaten weiterhin mit Geldbußen belegt werden. Es besteht dann nach dem Willen des Gesetzgebers eine große Entscheidungsflexibilität bei der Verfolgung von Verbandstaten in diesem Bereich. Je mehr ehrenamtliches Engagement bei einem solchen Verband im Vordergrund steht und je deutlicher wirtschaftliche Erwägungen hinter Zwecken zurücktreten, die dem Gemeinwohl dienen, desto näher wird es liegen, von Vornherein auch im Bereich vorsätzlicher Taten von Leitungspersonen auf ein Bußgeldverfahren nach § 30 OWiG zu verzichten. Es besteht, wie § 52 AO zeigt, in diesen Fällen eine strukturelle Nähe zur Daseinsvorsorge als Aufgabe der öffentlichen Hand, die den von ihr verfolgten auch steuerlich privilegierten Zwecken nicht durch eine Quasi-Selbstsanktionierung entgegenwirken soll.

III. Keine Auflösung des Verbandes

Der neue Gesetzesentwurf hält nicht weiter an der ursprünglich vorgesehenen Möglichkeit der Auflösung des Verbandes fest (vgl. § 14 VerSanG-E vom 15.08.2019). Zwar hatte auch der ursprüngliche Entwurf die Verbandsauflösung als schwerste Sanktion nur unter strengsten Voraussetzungen vorgesehen und unter den Vorbehalt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung stellen wollen, so dass allenfalls in Extremfällen bei beharrlicher Begehung von Straftaten durch Leitungspersonal und bei struktureller Durchdringung des Gesamtverbands die Auflösung in Frage kam. Dies führte trotzdem mit Blick auf die betroffenen Interessen der Anteilseigener, Arbeitnehmer und anderer Stakeholder zu Kritik.3 Der neue Gesetzesentwurf greift diese Kritik offenbar auf und verzichtet auf die ehemals vorgesehene schärfste Sanktion. Daraus folgt, dass auch bei der Anwendung der bereits seit langem geltenden Bestimmungen zur Auflösung von Verbänden (§ 396 AktG, § 62 GmbHG, § 81 GenG, §§ 43 ff. BGB) weiterhin höchste Zurückhaltung geboten ist und jedenfalls aus dem Gesetzgebungsverfahren zum VerSanG keine Rückschlüsse auf die Rechtmäßigkeit entsprechender Auflösungsbegehren gezogen werden dürfen.

IV. Milderung der Verbandssanktion bei internen Untersuchungen: Gebundenes Ermessen des Gerichts

Während die Vorgängerversion des Gesetzesentwurfs die Milderungsmöglichkeit für den Fall der Kooperation mit den Ermittlungsbehörden in das freie Ermessen des Gerichts stellte („kann … mildern“), sieht die neue Version eine Ermessensbindung vor. Das Gericht „soll“ nun bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 VerSanG-E Gebrauch von der dort vorgesehenen Milderungsmöglichkeit machen. Liegen die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 VerSanG-E kumulativ vor, ist ein atypischer Fall, der einer Anwendung des § 17 Abs. 1 VerSanG-E entgegenstehen würde, allerdings regelmäßig ausgeschlossen. Denn es ist schwer vorstellbar, dass bei Vorliegen aller genannten Voraussetzungen trotzdem ein atypischer Fall angenommen werden könnte, der ausnahmsweise eine Versagung der Milderungsmöglichkeit begründen könnte. Bei einem Tatbestand, der so detailliert wie derjenige des § 17 Abs. 1 VerSanG-E definiert, unter welchen Voraussetzungen eine Rechtsfolge ausgelöst wird, ist der Raum für atypische Fälle von Vornherein gering. Weil aber nicht angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber die mit der Anordnung der „Soll“-Rechtsfolge eröffnete Abweichungsmöglichkeit des Gerichts völlig leerlaufen lassen wollte, muss es Fälle geben, die trotz des Vorliegens der zahlreichen Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Nr. 1-5 VerSanG-E im Ergebnis als atypisch zu bewerten sind.

Dies setzt normentheoretisch voraus, dass der Tatbestand trotz der komplexen Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Nr. 1-5 VerSanG-E Fälle erfassen kann, die nach Auffassung des Gesetzgebers nicht ausreichen, um die das Unternehmen privilegierende Rechtsfolge der Sanktionsmilderung auszulösen. Atypische Fälle sind deshalb insbesondere denkbar, wenn es um die Erfüllung von Tatbestandsmerkmalen mit einem weiten Auslegungsspielraum geht, an deren Erfüllung verhältnismäßig geringe Voraussetzungen gestellt werden. So können etwa die Begriffe der Wesentlichkeit des Aufklärungsbeitrags (Abs. 1 Nr. 1), der ununterbrochenen und uneingeschränkten Zusammenarbeit (Abs. 1 Nr. 3), der wesentlichen Dokumente (Abs. 1 Nr. 4) oder des fairen Verfahrens (Abs. 1 Nr. 5) zugunsten des Unternehmens restriktiv ausgelegt werden. In der Praxis könnte insbesondere die Frage der Wesentlichkeit des Aufklärungsbeitrags Anlass zum Streit zwischen Unternehmen und Gericht bieten.

Was ein wesentlicher Aufklärungsbeitrag ist, hat der Gesetzgeber offengelassen. Offensichtlich verlangt der Gesetzgeber nicht die vollständige Aufklärung des Sachverhalts. Dies ist zur Verhinderung eines Leerlaufens der Norm schon deshalb zwingend, weil das Unternehmen als Privater nicht auf die ausschließlich den Strafverfolgungsbehörden zu Gebote stehenden Zwangsmittel der StPO zurückgreifen kann. Alles, was außerhalb der rechtlichen Befugnisse des Unternehmens steht, kann deshalb nicht wesentlich im Sinne der Vorschrift sein. Außerhalb des rechtlich Unmöglichen verlangt das Gesetz aber ebenfalls keine umfassende Aufarbeitung des Sachverhalts. Beweismittel, die zwar für das Gesamtbild noch relevant sein mögen, aber den Kernbereich des problematischen Sachverhalts nicht erhellen können, müssen nicht erörtert werden. Die Voraussetzungen müssen mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen geringer sein als im Kartellrecht, das eine vollständige Freistellung von der Sanktionierung im Falle einer umfassenden Kooperation kennt. Deshalb kann unter Umständen bereits die erste Befragung des wichtigsten Zeugen einen wesentlichen Beitrag darstellen. Anhaltspunkte für die Auslegung des Begriffs der Wesentlichkeit der Aufklärungsbemühungen lassen sich aus der Rechtsprechung zu § 31 BtMG und § 46b StGB entnehmen. Die Hauptursache der Aufklärung müssen die Bemühungen des Unternehmens daher nicht sein. Sind sie es, ist immer von einer wesentlichen Aufklärungsbemühung auszugehen.

Die durch den Gesetzgeber eröffnete Möglichkeit, trotz Vorliegens der Voraussetzungen des Abs. 1 von einer Milderung abzusehen, legt indes nahe, dass bei der Auslegung der genannten stark wertenden Begriffe eine ex ante-Perspektive anzulegen sein kann, wenn sich ex post herausstellt, dass z.B. der Aufklärungsbeitrag wider Erwarten doch nicht die erwartete Bedeutung gehabt hat. Dann entsteht eine Konstellation, in der Raum ist für eine sinnvolle Abgrenzung von typischen und atypischen Fällen. Hierfür spricht auch ein systematischer Vergleich mit § 31 BtMG und § 46b StGB, die beide auf Tatbestandsseite sehr viel offener gestaltet sind als § 17 Abs. 1 VerSanG-E. Weil dies bei § 17 Abs. 1 VerSanG-E nicht der Fall ist, zugleich aber, wie der Vergleich von § 17 Abs. 2 Satz 1 VerSanG mit § 46b Abs. 2 Nr. 1 StGB zeigt, ein struktureller Gleichlauf der Regelungsregime besteht, liegt es trotz der unterschiedlichen Rechtsfolge („kann“ bei § 31 BtMG, § 46b StGB und „soll“ bei § 17 VerSanG-E) nahe, durch die Einnahme einer ex ante-Perspektive der besonders dynamischen Situation in einer ergebnisoffen geführten internen Ermittlung Rechnung zu tragen. Dies entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung, die, wie sich unter anderem aus den §§ 18 Satz 2, 14 VerSanG-E ergibt, auch einen polizeirechtlichen Aspekt verfolgt. Sind im Unternehmen ernstliche und in der sachlichen Ausrichtung nachvollziehbare Anstrengungen erkennbar, das vergangene Fehlverhalten aufzuklären, ist es nicht mehr erforderlich, im Falle eines sich im Nachhinein eher zufällig als Fehlermittlungen darstellenden Bemühens, das sich auf dem „richtigen Weg“ befindende Unternehmen der vollen Härte des Gesetzes auszusetzen.

Auch aus Gründen der Gleichbehandlung und der Verfahrensfairness wird man zugunsten des Unternehmens eine ex ante-Perspektive einnehmen müssen. Dies zeigen die Fälle, in denen die Staatsanwaltschaft einer verbandsinternen Untersuchung kritisch gegenübersteht und selbst von Beginn an alle wesentliche Aufklärungsarbeit leistet. Will das Unternehmen dann in den Genuss der Milderung kommen, z.B. weil der Druck durch die Gesellschafter groß ist, dass es nicht zu einer öffentlichen Bekanntmachung der Verurteilung des Verbandes kommt (§§ 18 Satz 2, 14 VerSanG-E), kann es zu einem Wettlauf der Untersuchungen durch die Strafverfolgungsbehörden und die unternehmenseigenen Ermittler kommen. Verliert das Unternehmen diesen Wettlauf, etwa weil die Strafverfolgungsbehörden auf Zwangsmaßnahmen zurückgreifen, die dem Unternehmen nicht zur Verfügung stehen, und kann das Unternehmen somit nur noch wenig Neues zur Aufarbeitung beitragen, spricht viel dafür, an den Begriff der Wesentlichkeit i.S.d. § 17 Abs. 1 Nr. 1 VerSanG-E geringe Anforderungen zu stellen und diesen im Lichte des für das Unternehmen aus ex ante-Sicht Machbaren auszulegen. Hier mag dann auf Rechtsfolgenseite unter Rückgriff auf den beim „versuchten Rücktritt“ erkennbaren Rechtsgedanken des § 24 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 StGB danach gefragt werden, ob im Übrigen ein freiwilliges und ernsthaftes Aufklärungsbemühen vorlag. Ist dies der Fall, kann auch bei einem verhältnismäßig geringen Aufklärungsbeitrag, der sich aus der maßgelblichen Perspektive des Unternehmens als gerade noch wesentlich darstellt, von einem Fall ausgegangen werden, der keine Atypizität begründet. Fehlt es hingegen an einem solchen Bemühen, kann dies einen atypischen Fall begründen, der zur Versagung der Milderungsmöglichkeit führt.

In zeitlicher Hinsicht ist ein die Atypizität begründender Extremfall vor dem Hintergrund des § 17 Abs. 3 Satz 2 VerSanG-E etwa im Einzelfall denkbar, wenn das Unternehmen zwar einen noch als wesentlich zu bezeichnenden Aufklärungsbeitrag beisteuert, dieser aber erst kurz vor Ende des Ermittlungsverfahrens oder gar erst im Zwischenverfahren selbst erfolgt, so dass auch aus der gebotenen ex ante-Sicht eine Wesentlichkeit nicht mehr zu bejahen ist. Es kommt dann darauf an, ob trotz des fortgeschrittenen Verfahrens der Aufklärungsbeitrag des Unternehmens noch ausreichendes Gewicht entfalten kann. Der Zeitablauf als solcher begründet keine Atypizität.

Entscheidet sich das Gericht in einem Grenzfall ausnahmsweise für die Versagung der Milderung nach den §§ 17 Abs. 1, 18 VerSanG-E, sind die für die Typizität sprechenden Umstände dann allerdings bei der konkreten Sanktionszumessung zu berücksichtigen. Umgekehrt wird bei einer im Zweifel noch gewährten Milderung der dann zur Anwendung kommende Sanktionsrahmen im konkreten Fall nicht im untersten Bereich liegen können.

Bestehen Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 VerSanG-E, gehen diese nach allgemeinen strafprozessualen Regeln zugunsten des Unternehmens. Unsicherheiten sind insbesondere nicht geeignet, einen atypischen Fall zu begründen – und zwar auch dann nicht, wenn sie sich aus der Nichteinhaltung oder Mängeln der Dokumentationspflicht des § 17 Abs. 2 VerSanG-E ergeben, soweit diese im Einzelfall nicht zugleich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Nr. 4 VerSanG-E impliziert. Die Einhaltung der Dokumentationspflicht ist zwar zur Verbesserung der prozessualen Situation aus Sicht des Unternehmens dringend zu empfehlen. Fehlt sie, ändert dies aber nichts an der Amtsaufklärungspflicht, die das Gericht verpflichtet, selbst alle erforderlichen Bemühungen zu entfalten, um zu überprüfen, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen.

Im Rahmen der konkreten Sanktionszumessung kann dann allerdings die Verletzung der Dokumentationspflicht zulasten des Unternehmens gewertet werden. Zwar verweist § 17 Abs. 3 Satz 1 VerSanG-E nur auf Abs. 1 und nicht auf Abs. 2. Bei der Vorschrift des § 17 Abs. 3 Satz 1 VerSanG handelt es sich aber nicht um eine in den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 261 StPO) eingreifende Regelung, sondern um eine bloß beispielhafte Auflistung sanktionszumessungsrelevanter Kriterien, die keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt,4 so dass auch die Einhaltung der Dokumentationspflicht Berücksichtigung finden kann.


Fußnoten


1)

Vgl. BGH, Beschl. v. 16.05.2017 - II ZB 7/16.

2)

Vgl. BGH, Beschl. v. 16.05.2017 - II ZB 7/16 m.w.N.

3)

Vgl. etwa DAV, NZG 2020, 298, 302.

4)

Vgl. RefE v. 20.04.2020, S. 103.



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