Anmerkung zu:OLG Celle 14. Zivilsenat, Urteil vom 14.08.2019 - 14 U 198/18
Autor:Prof. Dr. Reinhold Thode, RiBGH a.D.
Erscheinungsdatum:05.11.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 5 HOAI, § 242 BGB, § 7 HOAI, 12002E004, 12016E056, 12002E049, 12002E043, 12016E049, EGRL 123/2006, 12016E260, 12016E267, 12016E288
Fundstelle:jurisPR-PrivBauR 11/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Bernd Siebert, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Thode, jurisPR-PrivBauR 11/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Mindest- und Höchstsätze der HOAI sind europarechtswidrig und nicht mehr anwendbar



Leitsätze

1. Mit der Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 (C-377/17) ist die Verbindlichkeit des HOAI-Preisrechts entfallen. Die Mindest- und Höchstsätze der HOAI sind europarechtswidrig.
2. Die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie) dient im Unterschied zu den privatrechtsgestaltenden Richtlinien nicht der Harmonisierung von bestimmten Rechtsgebieten des Privatrechts der einzelnen Mitgliedsstaaten, sondern zur Beseitigung von europarechtswidrigen Beschränkungen der Dienst- und Niederlassungsfreiheit. Die Dienstleistungs-richtlinie unterscheidet sich von den herkömmlichen Richtlinien, die der Harmonisierung dienen, dadurch, dass sie wie das Primärrecht zugleich bestehende Hindernisse für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern und für die Dienstleistungsfreiheit beseitigen soll.
3. Eine Anpassung des interstaatlichen Rechts ist daher nicht erforderlich. Die Feststellung EuGH im Urt. v. 04.07.2019 verpflichtet die Mitgliedstaaten, den unionskonformen Zustand unverzüglich herzustellen. Eine Frist sieht der EU-Vertrag nicht vor. Mit dem Erlass des Urteils sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, das unionsrechtswidrige nationale Recht nicht mehr anzuwenden.
4. Die nationalen Gerichte sind daher verpflichtet, die Beachtung des Urteils sicherzustellen. Es ist nicht erforderlich, dass unionsrechtswidrige Gesetze oder Verordnungen aufgehoben werden. Es gilt der Grundsatz des Anwendungs-vorrangs des Unionsrechts (entgegen OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 - 21 U 24/18).
5. Die für die nationalen Gerichte bindende Auslegung des EU-Rechts wirkt sich auf bestehende Vertragsverhältnisse aus, wenn dort in Abweichung des vereinbarten Honorars unter Bezug auf den HOAI-Preisrahmen ein Honorar in diesem Rahmen durchgesetzt werden soll.
6. Honorarvereinbarungen sind nicht deshalb unwirksam, weil sie die Mindestsätze der HOAI unterschreiten oder deren Höchstsätze überschreiten. Infolge der EuGH-Entscheidung vom 04.07.2019 ist es von Rechts wegen nicht mehr zulässig, getroffene Honorarvereinbarungen an den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI zu messen. Honorarvereinbarungen, die das Preisrecht der HO-AI ignorieren, sind daher unter diesem Gesichtspunkt nicht mehr unzulässig.



A.
Problemstellung
Mit dieser Entscheidung hat der 14. Zivilsenat des OLG Celle seine Rechtsprechung bestätigt und fortgeführt, dass nach der Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 im Vertragsverletzungsverfahren (EuGH, Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17 m. Anm. Lederer, jurisPR-PrivBauR 8/2019 Anm. 1) aufgrund einer Honorarvereinbarung, die die Mindestsätze unterschreitet, eine Nachforderung auf der Basis der Mindestsätze ausgeschlossen ist, weil die europarechtswidrige Mindestsatzregelung der HOAI (2013) aufgrund des Anwendungsvorrangs des Europarechts nicht mehr anwendbar ist (OLG Celle, Urt. v. 17.07.2019 - 14 U 188/18 m. Anm. Schwenker, jurisPR-PrivBauR 11/2019 Anm. 1). Der Entscheidung des OLG Celle hat sich das OLG Düsseldorf (Urt. v. 17.09.2019 - I-23 U 155/18, 23 U 155/18 Rn. 21) angeschlossen.
Entgegen OLG Celle, Urt. v. 17.07.2019 - 14 U 188/18 hat das OLG Hamm (Urt. v. 23.07.2019 - 21 U 24/18 m. Anm. Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1) entschieden, dass die Mindestsatzfiktion des § 7 Abs. 5 HOAI bis zur Aufhebung der europarechtswidrigen Regelung durch die Bundesrepublik Deutschland noch anwendbar ist.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin macht Honorarnachforderungen aus fünf Ingenieurverträgen aus den Jahren 2010 bis 2012 i.H.v. 441.004,89 Euro brutto geltend. Die Verträge sind abgerechnet. Auf die gestellten Schussrechnungen hat der Bekl. insgesamt 75.550,04 Euro netto bezahlt. Mit Schreiben vom 29.12.2016 macht die Klägerin eine Nachforderung i.H.v. 638.160,01 Euro mit der Begründung geltend, die Verträge und deren ursprüngliche Abrechnung unterschritten die Mindestsätze der HOAI 2009. Ihrer Berechnung der Klageforderung hat die Klägerin die von einem Privatsachverständigen ermittelte Gesamtforderung i.H.v. 430.397,51 Euro zugrunde gelegt und eine noch offene Forderung in Höhe der Klagforderung errechnet.
Das Landgericht hatte die Klage mit im Wesentlichen folgender Begründung abgewiesen: Das Gutachten des Sachverständigen sei fehlerhaft, weil er nicht berücksichtigt habe, dass die Klägerin nur mit Teilleistungen beauftragt worden sei und weil die Honorarnachforderung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verstoße.
Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg.
Der Klägerin steht keine Honorarforderung zu, weil sie an ihre ursprünglich erteilten Schlussrechnungen gemäß § 242 BGB gebunden ist. Erteilt ein Architekt nach der HOAI eine Schlussrechnung, so liegt darin regelmäßig die Erklärung, dass er seine Leistung abschließend berechnet habe. Eine Nachforderung zur Schlussrechnung stellt aber nicht stets ein treuwidriges Verhalten gemäß § 242 BGB dar. Es müssen vielmehr in jedem Einzelfall die Interessen des Architekten und die des Auftraggebers umfassend geprüft und gegeneinander abgewogen werden (BGH, Urt. v. 05.11.1992 - VII ZR 52/91, Leitsatz und Rn. 12, 15, 23 und 24). Nicht jedes erweckte Vertrauen des Auftraggebers ist schutzwürdig, sondern es ist darauf abzustellen, ob er auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann (BGH, Urt. v. 05.11.1992 - VII ZR 52/91 Rn. 24; BGH, Urt. v. 19.11.2015 - VII ZR 151/13 Leitsatz und Rn. 15). Schützenswertes Vertrauen in die Wirksamkeit einer Honorarvereinbarung kann ein Vertragspartner entwickeln, wenn der Auftraggeber in vertretbarer Weise Voraussetzungen für gegeben hält, die eine Mindestsatzunterschreitung ausschließen, z.B. wenn der Auftrag nicht alle vollständigen Grundleistungen enthält, sodass eine Kürzung des Honorars gemäß § 5 Abs. 2 HOAI geboten ist (BGH, Urt. v. 27.10.2011 - VII ZR 163/10 Rn. 24). Eine Nachforderung ist dem Architekten und Ingenieur auch dann untersagt, wenn er ein besonderes Vertrauen des Auftraggebers dahin erweckt hat, er werde sich an die Pauschalvereinbarung halten, etwa weil die Vertragspartner nicht nur einen, sondern in einer ständigen Geschäftsbeziehung eine Vielzahl von Verträgen mit Preisvereinbarungen unter den Mindestsätzen abgeschlossen haben, und dem Architekt oder Ingenieur bei verständiger Sichtweise nicht verborgen bleiben kann, dass sich der Auftraggeber aufgrund dieser Geschäftspraxis bei der Gestaltung seiner Verträge auf die Einhaltung der Pauschalabrede verlässt (BGH, Urt. v. 27.10.2011 - VII ZR 163/10 Rn. 25). Allein die Bezahlung der Schlussrechnung ist keine Maßnahme, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung einrichtet (BGH, Urt. v. 19.11.2015 - VII ZR 151/13 Leitsatz und Rn. 18). Ebenso wenig macht allein der Zeitraum zwischen der Erteilung und dem Ausgleich der Honorarrechnung sowie der erstmaligen Geltendmachung eines weiter gehenden Honorars auf der Grundlage der Mindestsätze die Zahlung eines Differenzbetrages nicht unzumutbar; es ist vielmehr zu berücksichtigen, welche Maßnahmen der Auftraggeber im Hinblick auf ein schützenswertes Vertrauen vorgenommen oder unterlassen hat (BGH, Urt. v. 19.11.2015 - VII ZR 151/13 Leitsatz und Rn. 19).
Diese Grundsätze führen zu einer Bindung der Klägerin gemäß § 242 BGB an ihre ursprünglichen Schlussrechnungen:
Die Parteien hatten Leistungen der Klägerin zu Pauschalhonoraren vereinbart. Die verwendeten Vertragsformulare entstammen unstreitig dem Hause der Klägerin und erwecken mit ihren Formulierungen und ihrem Aufbau den Eindruck, der Verwender kenne sich mit der HOAI aus. Die Klägerin ist unstreitig eine halbstaatliche Gesellschaft, nämlich ein gemeinnütziges Unternehmen für die Entwicklung des ländlichen Raumes. Ihre Firma enthält das Wort „Niedersächsisch“; im Briefkopf ist ein(e) Minister(in) als Vorsitzende(r) des Aufsichtsrates benannt. So vermittelt die Klägerin den Anschein von Seriosität und Verlässlichkeit. Angesichts der vielfältigen Geschäftsbeziehung der Parteien waren Honorare im unteren Preissegment der HOAI nicht fernliegend; dies rechtfertigte aus objektiver Sicht auch die Vereinbarung von Pauschalhonoraren. Unstreitig haben die Schlussrechnungen der Klägerin aus den Jahren 2010 bis 2014 die vereinbarten Honorarabreden widergespiegelt, indem sie sich in der vereinbarten Größenordnung verhielten. Deren Prüffähigkeit stand nie im Streit. Es ist von der Klägerin nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich, dass bzw. anhand welcher Umstände sich der Beklagten zu 1) eine Mindestsatzunterschreitung durch die getroffenen Vereinbarungen und vorgenommenen Abrechnungen aufdrängen musste. Insbesondere hat die Klägerin nicht dargetan, dass Konkurrenzangebote zu ihren Leistungen erheblich teurer ausgefallen waren. Die Beklagte zu 1) durfte deshalb annehmen, sie habe mit der Klägerin verbindliche Honorare vereinbart.
Mit der Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 in dem Vertragsverletzungsverfahren (C-377/17) ist die Verbindlichkeit des HOAI-Preisrechts überdies hinfällig geworden. Die Mindest- und Höchstsätze der HOAI sind europarechtswidrig. Wegen des Anwendungsvorbehaltes des Europarechts sind die Gerichte nach Auffassung des Senats verpflichtet, ab sofort die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anzuwenden [vgl. auch Stellungnahme des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 04.07.2019 - I B6-20614/001; Steeger/Fahrenbruch, Praxiskommentar HOAI 2013, online-Fassung IBR, Stand 15.07.2019, § 7 HOAI Rn. 2/1 m.w.N.]. Die Entscheidung des EuGH (C-377/17) ist auch in laufenden Verfahren umzusetzen. Da der EuGH für alle Mitgliedstaaten verbindlich das Recht der Europäischen Union auslegt, gilt eine davon betroffene Norm nur nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union, so wie sie durch die im EuGH-Urteil verkündete Auslegung zu verstehen ist, in allen Mitgliedstaaten (ebenso Steeger/Fahrenbruch Praxiskommentar HOAI 2013, online-Fassung IBR, Stand 15.07.2019, § 7 HOAI Rn. 2/1 m.w.N.). Diese für die nationalen Gerichte bindende Auslegung des EU-Rechts wirkt sich auf bestehende Vertragsverhältnisse aus, wenn dort – wie vorliegend – in Abweichung des vereinbarten Honorars unter Bezug auf den HOAI-Preisrahmen ein Honorar in diesem Rahmen durchgesetzt werden soll.
Demnach sind Honorarvereinbarungen nicht deshalb unwirksam, weil sie die Mindestsätze der HOAI unterschreiten oder deren Höchstsätze überschreiten. Infolge der EuGH-Entscheidung vom 04.07.2019 ist es von Rechts wegen nicht mehr zulässig, getroffene Honorarvereinbarungen an den Mindest- und Höchstsätzen der HOAI zu messen. Honorarvereinbarungen, die das Preisrecht der HOAI ignorieren, sind daher unter diesem Gesichtspunkt nicht mehr unzulässig (so auch Steeger/Fahrenbruch, Praxiskommentar HOAI 2013, online-Fassung IBR, Stand 15.07.2019, § 7 HOAI Rn. 2/1 m.w.N.)
Der Senat teilt die Auffassung des OLG Hamm (Urt. v. 23.07.2019 - 21 U 24/18 Rn. 41-48), wonach die maßgeblichen Bestimmungen der HOAI zum Mindestpreischarakter auch nach der Entscheidung des EuGH (C-377/17) vom 04.07.2019 weiterhin anwendbar seien, nicht. Insbesondere sieht er sich in seiner unionsrechtskonformen Auslegung nicht den Schranken unterworfen, die das OLG Hamm (Urt. v. 23.07.2019 - 21 U 24/18 Rn. 46) aufführt. Richtig ist, dass die nationalen Gerichte nach ständiger Rechtsprechung des EUGH aufgrund des Umsetzungsgebotes gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV und des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV verpflichtet sind, die Auslegung des nationalen Rechts unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraumes, den ihnen das nationale Recht einräumt, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen (OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 - 21 U 24/18 Rn. 46). Nach der Rechtsprechung des BGH setzt eine richtlinienkonforme Auslegung voraus, dass hierdurch der erkennbare Wille des Gesetzgebers nicht verändert wird, sondern die Auslegung seinem Willen (noch) entspricht (BGH, Urt. v. 12.10.2016 - VIII ZR 103/15 Rn. 38). Das ist bei der Auslegung, die der erkennende Senat vornimmt, der Fall.
Angesichts der Entscheidung des EuGH (C-377/17) vom 04.07.2019 verstoßen die dem verbindlichen Preisrecht der HOAI zugrunde liegenden Mindest- und Höchstsätze gegen höherrangiges EU-Recht (vgl. Lederer, Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 04.07.2019 – C-377/17, jurisPR-PrivBauR 8/2019 Anm. 1).
Das OLG Hamm hat übersehen, dass die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt (folgend: Dienstleistungsrichtlinie) im Unterschied zu den privatrechtsgestaltenden Richtlinien nicht der Harmonisierung von bestimmten Rechtsgebieten des Privatrechts der einzelnen Mitgliedstaaten dient, sondern zur Beseitigung von europarechtswidrigen Beschränkungen der Dienst- und Niederlassungsfreiheit. Die Dienstleistungsrichtlinie unterscheidet sich von den herkömmlichen Richtlinien, die der Harmonisierung dienen, dadurch, dass sie wie das Primärrecht zugleich bestehende Hindernisse für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern und für die Dienstleistungsfreiheit beseitigen soll (Schlussantrag des Generalanwalts vom 28.02.2019 Rn. 21). Dieser Aspekt wird von denjenigen übersehen, die eine Anpassung des interstaatlichen Rechts für erforderlich halten. Die Feststellung des Urteils des EuGH vom 04.07.2019 verpflichtet die Mitgliedstaaten, den unionskonformen Zustand unverzüglich herzustellen. Eine Frist sieht der EU-Vertrag nicht vor. Mit dem Erlass des Urteils sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, das unionsrechtswidrige nationale Recht nicht mehr anzuwenden. Die nationalen Gerichte sind verpflichtet, die Beachtung des Urteils sicherzustellen. Es ist nicht erforderlich, dass unionsrechtswidrige Gesetze oder Verordnungen aufgehoben werden. Es gilt der Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts. Das OLG Hamm legt dagegen seinen Erwägungen die Grundsätze des EuGH zugrunde, die zu den privatrechtsgestaltenden Richtlinien ergangen sind, die dazu dienen, bestimmte Aspekte des Privatrechts der Mitgliedstaaten zu harmonisieren. Für diese Richtlinien hat der EuGH eine unmittelbare Wirkung für die betroffenen vertraglichen Verhältnisse ausgeschlossen (Ruffert in: Calliess/Ruffert, EuV/AEUV, Art. 288 AEUV, 5. Aufl., 2016, Rn. 63; Schröder in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Rn. 97 ff). Die Dienstleistungsrichtlinie ist staatsgerichtet, durch Art. 15 sollte gewährleistet werden, dass die Mitgliedstaaten innerhalb der Umsetzungsfrist gemäß Art. 44 Abs. 1 Dienstleistungsrichtlinie bis zum 28.12.2009 ihr nationales Recht anhand der Kriterien des Art. 15 Dienstleistungsrichtlinie überprüfen und nicht gerechtfertigte Beschränkungen aufgehoben haben. Die Funktion der Dienstleistungsrichtlinie besteht nicht in der Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen, sondern, vergleichbar den Grundfreiheiten des EU-Vertrages, in der Beseitigung unberechtigter Beschränkungen. Nach der Rechtsprechung des EuGH können Richtlinien, die staatsgerichtet sind, und die dazu dienen, den Vorrang des Primärrechts gegenüber europarechtswidrigen nationalen Vorschriften zu sichern, unter bestimmten Voraussetzungen unmittelbare Wirkung ohne einen nationalen Umsetzungsakt entfalten (Schröder in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Rn. 98; Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Werkstand: 66. EL. Februar 2019, AEUV Art. 288 Rn. 137 ff.). Voraussetzungen einer unmittelbaren Wirkung sind (Schröder Schröder in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Rn. 91 ff.) neben dem Ablauf der Umsetzungsfrist und dem Verstoß gegen die Umsetzungspflicht die Durchgriffseignung (inhaltliche Unbedingtheit). Die Bestimmung muss vorbehaltlos gelten und ihr Ziel darf nicht darin bestehen, Ansprüche des Bürgers zu begründen, sondern darin, die Funktionsfähigkeit der Union zu sichern (Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Werkstand: 66. EL. Februar 2019, AEUV Art. 288 Rn. 239 ff.). Sie muss einen Spielraum staatlicher Reaktion grundsätzlich ausschließen und dem Mitgliedstaat nur eine Verhaltensalternative eröffnen (Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Werkstand: 66. EL. Februar 2019, AEUV Art. 288 Rn. 141; Ruffert Ruffert in: Calliess/Ruffert, EuV/AEUV, Art. 288 AEUV, Rn. 48 f.). Diese Voraussetzungen sind insgesamt gegeben, so dass die staatlichen Organe der Bundesrepublik Deutschland, einschließlich der Gerichte, die mit dem Unionsrecht nicht zu vereinbarenden nationalen Regelungen jedenfalls mit Ablauf der Umsetzungsfrist am 28.12.2006 nicht mehr anwenden dürfen. Diese Rechtsauffassung liegt den beiden Entscheidungen des Senats (OLG Celle, Urt. v. 17.07.2019 - 14 U 188/18; OLG Celle, Urt. v. 23.07.2019 - 14 U 182/18) sowie der Stellungnahme des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 04.07.2019 zugrunde. Die Entscheidung des EuGH bietet jedenfalls nur im Zusammenhang mit der unmittelbaren Wirkung der Dienstleistungsrichtlinie eine Grundlage dafür, die beanstandeten Regelungen der HOAI mit Ablauf der Umsetzungsfrist der Dienstleistungsrichtlinie nicht mehr anzuwenden. Das Urteil in einem Vertragsverletzungsverfahren ist ein Feststellungsurteil. Das Urteil begründet für den betroffenen Staat die Pflicht, den festgestellten Vertragsverstoß unverzüglich zu beheben. Aus dem Feststellungsurteil folgt unmittelbar die Handlungspflicht des verurteilten Staates, den europarechtswidrigen Zustand zu beseitigen (Karpenstein, Das Recht der Europäischen Union, Werkstand: 66 EL, Februar 2019, Art. 260 AEUV Rn. 6 f; Cremer in: Calliess/Ruffert, EUV/AEV, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 260). Da der EuGH in seiner Entscheidung festgestellt hat, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtung aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 Dienstleistungsrichtlinie verstoßen hat, dass sie die verbindlichen Honorare für Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren beibehalten hat, lässt sich ein Verbot, die beanstandeten Regelungen ohne eine vorherige Änderung des deutschen Rechts anzuwenden, mit der Entscheidung allein nicht begründen. Im Kontext der unmittelbaren Wirkung der Dienstleistungsrichtlinie spätestens mit Ablauf der Frist des Art. 44 Abs. 1 DLR am 28.12.2006 folgt aus der Entscheidung, dass die staatlichen Organe der Bundesrepublik Deutschland mit Ablauf der Frist die beanstandeten Regelungen der HOAI nicht mehr anwenden dürfen (zitiert nach Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1 zu OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 - 21 U 24/18).
Damit ist der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen das Preisrecht der HOAI in Form einer Mindestsatzunterschreitung obsolet geworden. Die Parteien durften ein Pauschalhonorar grundsätzlich auch unterhalb der europarechtswidrigen Mindestsätze der HOAI vereinbaren. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin durch diese Vereinbarung im Sinne eines sittenwidrig niedrigen Honorars ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Ferner spricht der Zeitablauf für eine Bindung der Klägerin an ihre ursprünglichen Schlussrechnungen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.06.2019 unbestritten vorgetragen, die ursprünglichen Schlussrechnungen der Klägerin stammten aus dem Zeitraum von 2010 bis 2014. Mit Schreiben vom 29.12.2016 (Anlage K 8, Bl. 141, 142 d. A.), und damit zwei bzw. bis sechs Jahre später, machte die Klägerin erstmals ihr Nachforderungsverlangen in einer Größenordnung von zunächst 638.160,01 Euro geltend, die sie im Klageverfahren auf 441.004,89 Euro reduziert hat. Das stellt einen namhaften Zeitablauf dar, indem eine Firma, die ihre Zahlungsverpflichtungen vollständig erfüllt hat, üblicherweise nicht mehr mit einer Nachforderung rechnet und dies auch nicht muss.
Die Klägerin hat Vertrauen der Beklagten in die Korrektheit und Verbindlichkeit der vertraglichen Gestaltung und der Abrechnung der getroffenen Vereinbarungen geschaffen. Die Parteien waren durch eine Mehrzahl von Verträgen miteinander verbunden. Die Klägerin war erfahren im Bau von Biogasanlagen, was impliziert, dass sie hinsichtlich der vertraglichen Leistungen, aber auch bezüglich der Abrechnungspraxis kompetent war. Sie unterlag der Kontrolle eines Aufsichtsrates, dem ein(e) Landesminister(in) vorsitzt. Gegen die Vertrauensbildung auf Seiten der Beklagten spricht auch nicht der Umstand, dass der Streithelfer zu 2) in Personalunion mit der Klägerin gehandelt hat. Denn das Vertrauen in die Person des Streithelfers zu 2) galt zunächst grundsätzlich für beide Seiten. Auf Seiten der Klägerin waren aber noch andere Entscheidungsträger und der Aufsichtsrat in die Vertragsabwicklung eingebunden, was die Bedeutung des Streithelfers zu 2) im Hause der Klägerin deutlich schmälert.
Es ist evident, dass eine Nachforderung in einer Größenordnung von über 440.000 Euro für die Beklagte zu 1) eine besondere wirtschaftliche Härte bedeutet und ihr nicht zuzumuten ist. Die Nachforderungen der Klägerin übersteigen den zunächst absehbaren Preisrahmen erheblich. Die Beklagte zu 1) erbrachte bereits Zahlungen i.H.v. 75.550,04 Euro netto und soll nunmehr weitere 441.004,89 Euro zahlen. Die Beklagte zu 1) ist ein Wirtschaftsunternehmen, das der Konkurrenz auf dem Markt unterliegt und ökonomisch vorgehen muss. Rückstellungen für etwaige Nachforderungen in einer Größenordnung von über 440.000,00 Euro, für die es keinen Anhalt gibt und die mit einem deutlichen Zeitablauf gefordert werden, erscheinen dem Senat unrealistisch. Dieser Betrag weicht deutlich von den ursprünglichen Rechnungsbeträgen nach oben ab. Im Falle seiner Berücksichtigung wäre die Kalkulationsgrundlage der Beklagten zerstört worden.
Nach einer Gesamtschau all der vorgenannten Gesichtspunkte erscheint es dem Senat vorliegend gerechtfertigt, die geltend gemachte Nachforderung der Klägerin als treuwidrig i.S.d. § 242 BGB anzusehen und deren Bindung an die ursprünglichen Schlussrechnungen zu bejahen. Dabei kommt der vom EuGH nunmehr festgestellten Europarechtswidrigkeit der Mindestsätze der HOAI eine besondere Bedeutung zu. Die Klägerin stützt ihre Honorarnachforderungen auf ein Preisrecht, das nicht mehr gilt. Die Neuberechnung ist überdies nicht schlüssig. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1) mit ihrer üblichen Abrechnungspraxis und den streitgegenständlichen ersten Schlussrechnungen in Sicherheit gewogen. Ihre Honorarnachforderungen nach zwei bis sechs Jahren erfolgten ohne Vorankündigung; sie waren für die Beklagte zu 1) nicht absehbar und zerstören deren Kalkulationsgrundlage. Sie sind ihr unzumutbar. Die Beklagte zu 1) hat und durfte angesichts der vorgenannten Umstände (übliche Praxis, keine Ausreißerangebote, halbstaatliches Unternehmen mit Aufsichtsrat, prüffähig erstellte erste Schlussrechnungen, Bezahlung, Zeitablauf) in die Richtigkeit und Vollständigkeit der ursprünglichen Abrechnungen vertrauen. Die nicht vorhersehbare Nachforderung in der geltend gemachten Höhe von über 440.000 Euro mehrere Jahre nach Vertragsabwicklung belastet die Beklagte zu 1) als marktorientiertes Unternehmen außergewöhnlich hart. Deshalb spricht vorliegend alles für ein treuwidriges Verhalten der Klägerin.
Die Klägerin bleibt folglich an ihre ursprünglichen Schlussrechnungen gemäß § 242 BGB gebunden. Die Klage war abzuweisen. Ihre Berufung ist unbegründet und war zurückzuweisen.


C.
Kontext der Entscheidung
Der 14. Zivilsenat des OLG Celle, dem nach dem Geschäftsverteilungsplan die Zuständigkeit für Rechtsstreitigkeiten aus Ansprüchen auf Architekten- oder Ingenieurhonorar sowie wegen Rückforderung solcher Honorare übertragen worden ist, hat die Grundsätze seiner Rechtsprechung zu den unmittelbaren Folgen der Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 (C-377/17) für die nationalen Gerichte bestätigt und fortgeführt. Das Oberlandesgericht hat entschieden, dass die europarechtswidrigen Mindest- und Höchstsätze der HOAI aufgrund des Anwendungsvorrangs des Europarechts nicht mehr angewandt werden dürfen und in laufenden Verfahren umgesetzt werden müssen (OLG Celle, Urt. v. 17.07.2019 - 14 U 188/18 LS, Rn. 27 m. Anm. Schwenker, jurisPR-PrivBauR 11/2019 Anm. 1) und dass die Mindestsatzfiktion des § 7 Abs. 5 HOAI gegenstandslos ist (OLG Celle Urt. v. 23.07.2019 - 14 U 182/18 LS, Rn. 20-22 m. Anm. Schwenker, jurisPR-PrivBauR 9/2019 Anm. 2). Das OLG Düsseldorf hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (Urt. v. 17.09.2019 - I-23 U 155/18 Rn. 21).
Auf dieser Rechtsauffassung beruhen die Hinweise des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 05.08.2019 zur Anwendung der HOAI und auf die angepassten Vertragsmuster sowie der Beschluss der VK Bund vom 30.08.2019 (VK 2 - 60/19). Das BMI hat das Vertragsmuster für Objektplanung und Innenräume (VM 2/1) geändert und durch Erlass vom 05.08.2019 zu 10.7 folgende „Übergangsregelung“ in Folge des Urteils des EuGH vom 04.07.2019 (C-377/17) eingefügt:
„10.7 Auf das Gesamthonorar der Grundleistungen gem. Nr. 10.1 bis 10.5 wird ein Zu- oder Abschlag vereinbart“ (VM2/1 19/23).
Der Hinweis zu dieser Regelung lautet wie folgt: „Das Gesamthonorar für die Grundleistungen kann durch Zu- oder Abschläge gegenüber den insoweit nicht mehr verbindlichen Mindest- oder Höchsthonorarsätzen der HOAI abweichen. Wird hierdurch der Mindesthonorarsatz unterschritten oder der Höchsthonorarsatz überschritten, darf das Angebot mit dieser Begründung nicht von der Wertung ausgeschlossen werden“ (VM2/0 3/8).
Das OLG Hamm hat im Unterschied zu den genannten Entscheidungen in seinem Teilverzichts- und Schlussurteil vom 23.07.2019 (21 U 24/18 Rn. 46-52 m. Anm. Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2019 Anm. 1) entschieden, dass sich eine Partei in einem laufenden Honorarprozess auf die Mindestsatzregeln gemäß § 7 HOAI auch nach dem Urteil des EuGH vom 04.07.2019 (C-377/17) bis zur Beseitigung der europarechtswidrigen Mindestsatzregelungen durch die Bundesrepublik Deutschland berufen könne.
Die Divergenz zwischen den Entscheidungen des OLG Celle und des OLG Hamm beruht auf einer grundlegend unterschiedlichen rechtlichen Qualifikation der Dienstleistungsrichtlinie und deren Funktion durch die beiden Gerichte.
Das OLG Hamm stützt seine Begründung auf die Auffassung, dass für die Frage einer unmittelbaren Wirkung der DLR die vom EuGH entwickelten Grundsätze für die Drittwirkung von privatrechtsgestaltenden Richtlinien maßgeblich sind, die dazu dienen, bestimmte Aspekte des nationalen Privatrechte der Mitgliedstaaten positiv zu harmonisieren. Die privatrechtsgestaltenden Richtlinien regeln Vorgaben für die Änderung oder Ergänzung der nationalen Privatrechte, die von den Mitgliedstaaten gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV in das nationale Recht umzusetzen sind (vgl. i.E. Ruffert, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 288 AEUV Rn. 23 ff.; Schröder in Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018 Art. 288, Rn. 51-84).
Das KG hat seinen Hinweisbeschluss (21 U 20/19) entsprechend begründet und in dem Leitsatz seines Beschlusses ausgeführt, dass auch nach dem Urteil des EuGH in einem Zivilrechtsstreit zwischen einem Architekten und seinem Auftraggeber das Mindestpreisgebot nach § 7 Abs. 3 und 5 HOAI weiter anzuwenden ist.
Die Begründungen des OLG Hamm und des KG beruhen auf einer grundlegend fehlerhaften rechtlichen Qualifikation der DLR. Beide Gerichte haben auf die DLR die vom EuGH entwickelten Grundsätze zur Drittwirkung von privatrechtsgestaltenden Richtlinien angewandt. Die vom EuGH entwickelten Grundsätze zur Drittwirkung von privatrechtsgestaltenden Richtlinien sind auf die DLR nicht anwendbar, weil sie nicht die Normen des Privatrechts der Mitgliedstaaten positiv harmonisieren soll. Die Übertragung dieser Grundsätze auf die DLR dient beiden Gerichten zu einer Begründung und einer Entscheidung, die mit dem Sinn und Zweck der DLR unvereinbar ist.
Privatrechtgestaltende Richtlinien sind Rechtsakte der positiven Integration, die sich von der DLR grundlegend unterscheiden. Sie regeln Vorgaben zur Gestaltung des Privatrechts, die von den Mitgliedstaaten in ihr nationales Recht umgesetzt werden müssen.
Die DLR dient im Unterschied zu den privatrechtsgestaltenden Richtlinien der sog. „negativen Integration“: Sie ist ein sekundärrechtliches Instrument „zur Beseitigung von Hindernissen für die Niederlassungsfreiheit von Dienstleistungserbringern in den Mitgliedstaaten und des freien Dienstleistungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten“ (Erwägungsgrund 5 ff.; Schlussantrag des Generalanwalts v. 28.02.2019 - C-377/17 Rn. 21; Streinz/Leible in: Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Rn. 22).
Mit der DLR wird ein allgemeiner Rahmen (Erwägungsgrund 7) für die Ausübung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV = Art. 43 EGV) und der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV = Art. 49 EGV) geschaffen. Die DLR wird u.a. mit der Erwägung begründet, dass die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit „nicht allein durch die direkte Anwendung der Art. 43 und 49 des Vertrags beseitigt werden, weil ... die Handhabung von Fall zu Fall im Rahmen von Vertragsverletzungsverfahren sowohl für die nationalen als auch für die gemeinschaftlichen Organe äußerst kompliziert wäre; …“ (Erwägungsgrund 6; Streinz/Leible in: Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Rn. 22).
In den Erwägungsgründen 3 und 4 wird für den damaligen Stand auf den Bericht der Kommission über den „Stand des Binnenmarktes für Dienstleistungen“ von 2002 (KOM(2002) 441 endgültig) Bezug genommen, in dem eine Vielzahl von Beschränkungen der NLF und DLF aufgeführt sind (vgl. hierzu i.E. Streinz/Leible in: Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Rn. 19 f.).
Die Mitgliedstaaten werden allerdings durch die sekundärrechtliche DLR nicht von ihrer Bindung an die Grundfreiheiten der NLF und DLF des Primärrechts entbunden (Streinz/Leible in: Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Rn. 89).
Vor dem Inkrafttreten der DLR war die primärrechtliche Regelung der NLF nur anwendbar, wenn ein grenzüberschreitender Sachverhalt besteht (Korte in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 49 Rn. 19; Müller-Graf in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 49 Rn. 20).
Danach waren auf die Mindestsatzregelungen die Grundsätze unionswidriger Beschränkungen der NLF nur anwendbar, soweit die Mindestsatzregelungen Gegenstand eines grenzüberschreitenden Sachverhalts waren. Als unzulässige Beschränkungen wurden sie nach den Grundsätzen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts durch die NLF verdrängt, sie durften nicht angewandt werden (vgl. etwa Streinz in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, AEUV Art.4, Rn. 35-40).
Die DLR regelt im Unterschied zur primärrechtlichen NLF neben grenzüberschreitenden auch innerstaatliche Sachverhalte. Sie schreibt eine Prüfungspflicht der Mitgliedstaaten vor, und sie eröffnet den betroffenen Marktbürgern die Möglichkeit, sich auf die Grundsätze des Art. 15 DLR zu berufen, so dass die Kriterien des Art. 15 DLR unmittelbar anwendbar sind (Schlussantrag des Generalanwalts v. 28.02.2019 - C-377/17 Rn. 25). Folglich müssen die Gerichte während der zeitlichen Geltung der DLR den Anwendungsvorrang des EU-Rechts hinsichtlich grenzüberschreitender und interner Sachverhalte beachten, die vom EuGH beanstandeten Regelungen der HOAI dürfen nicht angewandt werden. Die Entscheidung des EuGH begründet nicht die EU-widrigkeit der Regelungen der HOAI zu den Mindest- und Höchstsätzen. Durch die Begründung wird lediglich die schon vorher bestehende Rechtslage bestätigt. Die unmittelbare Wirkung des EU-Rechts hinsichtlich der Regelungen der HOAI zu den Mindest- und Höchstsätzen beruht ohne und vor der Entscheidung auf der materiellen Rechtslage, den vom EuGH entwickelten Gründen, die eine Beschränkung der NLF rechtfertigen. Die Regelungen des Art. 15 Abs. 2 und des Abs. 3 DLR beruhen auf der Rechtsprechung des EuGH (Schlussantrag des Generalanwalts vom 28.02.2019 Rn. 24; Cornils in: Schlachter/Ohler, Europäische Dienstleistungsrichtlinie, Art. 15 Rn. 1).
Das Problem der unmittelbaren Anwendbarkeit der Kriterien des Art. 15 DLR besteht darin, dass die Umsetzungsfrist abgelaufen ist, ohne dass die BRD die EU-widrigen Regelungen der HOAI aufgehoben hat.
Aus der vom OLG Hamm und dem KG vertretenen Ansicht folgt das mit dem Ziel der DLR unvereinbare Ergebnis, dass die betroffenen Marktbürger nach Ablauf der zeitlichen Geltung der DLR den Schutz der unmittelbaren Wirkung des EU-Rechts verlieren und die seit Ablauf der Umsetzungsfrist der RL bestehende EU-widrige Rechtslage zugunsten der Architekten und zulasten der Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer und des freien Dienstleistungsverkehrs aufrecht erhalten wird. Diese Vorteile beruhen auf einer Vertragsverletzung der Bundesrepublik Deutschland. Die zur Durchsetzung des EU-Rechts berufenen Gerichte würden den Schutz der Niederlassungsfreiheit versagen und stattdessen die durch die Bundesrepublik Deutschland verursachte EU-widrige Beschränkung bis zur Aufhebung der Regelungen der HOAI zu den Mindest- und Höchstsätzen aufrechterhalten.
Dieses Ergebnis lässt sich mit der Lösung des OLG Celle vermeiden oder mit einer europakonformen Auslegung der DLR, dass die in Art. 15 vorgesehene unmittelbare Wirkung über das Ende der Umsetzungsfrist der DLR bis zur Aufhebung der EU-widrigen nationalen Regelungen bestehen bleibt.
Nach der ständigen Rspr. des EuGH ist jeder Mitgliedstaat verpflichtet, „…bei verschiedenen möglichen Auslegungen einer Vorschrift des Gemeinschaftsrechts derjenigen den Vorzug zu geben, die die praktische Wirksamkeit der Vorschrift zu wahren geeignet ist“ (EuGH, Urt. v. 19.11.2009 - C-402/07, C-432/07 m.w.N.; Karpenstein in: Heussen/Hamm, Beck´sches Rechtsanwalts-Handbuch, 11. Aufl. 2016, Rn. 31).
Die Erstreckung der unmittelbaren Wirkung der DLR bis zur Beendigung der Richtlinienwidrigkeit des nationalen Rechts durch die Aufhebung der EU-widrigen nationalen Regelungen ist die einzig mögliche Auslegung, die geeignet ist, die praktische Wirksamkeit der Regelungen des Art. 15 Abs. 2 Buchst. g, Abs. 3 Buchst. b und c DLR im Hinblick auf die EU-widrigen Regelungen der HOAI zu den Mindest- und Höchstsätzen zu wahren.
Die Auslegung entspricht dem Geltungsanspruch des Art. 15 DLR, der auch nach dem Ablauf der Umsetzungsfrist die Rechtsgrundlage für die Aufhebung des EU-widrigen nationalen Rechtes durch die Bundesrepublik Deutschland ist.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die derzeitige Rechtslage ist bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Bundesrepublik Deutschland ihrer Verpflichtung nach Art. 260 Abs. 1 AEUV nachkommt, die vom EuGH in seinen Entscheidungsgründen als europarechtswidrig qualifizierten Regelungen der HOAI zu den Mindest- und Höchstsätzen aufzuheben, durch ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit gekennzeichnet. Diese Rechtslage betrifft sowohl Honorarvereinbarungen in Architektenverträgen als auch Honorarforderungen, deren Höhe auf die Mindest- und Höchstsätze der HOAI gestützt werden.
Entscheidet ein Gericht auf der Grundlage des Urteils des OLG Hamm, wendet es die europarechtswidrigen Mindest- oder Höchstsätze auf die Honorarvereinbarung an. Legt es seiner Entscheidung die vom OLG Celle entwickelten Grundsätze zugrunde, dass die europarechtswidrigen Regelungen der Mindest- und Höchstsätze nicht mehr anwendbar sind und dass die Gerichte infolge des Anwendungsvorbehalts des Europarechts die für europarechtswidrig erklärten Regelungen der HOAI nicht mehr anwenden dürfen, unterliegen Honorarvereinbarungen nicht mehr den Rechtsfolgen der Mindest- und Höchstsätze.
Im Vergabeverfahren ist durch das durch Erlass vom 05.08.2019 geänderte Vertragsmuster für Objektplanung und Innenräume (10.7 VM 2/1) gewährleistet, dass Angebote, die von den als nicht mehr verbindlich qualifizierten Mindest- und Höchsthonorarsätzen abweichen, nicht mit dieser Begründung von der Wertung ausgeschlossen werden dürfen (VM2/0 3/8).
Für Honorarklagen, die auf die Mindest- oder Höchstsätze gestützt werden, besteht ein nicht mehr kalkuliertes Prozessrisiko, wie folgende Konstellationen verdeutlichen:
Die Honorarklage hat in der ersten Instanz Erfolg, weil das Gericht der Entscheidung des OLG Hamm folgt. Sie wird in der Berufung durch das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Entscheidungen des OLG Celle und der Entscheidung des OLG Düsseldorf als unbegründet abgewiesen.
Die Honorarklage wird vom Landgericht unter Hinweis auf die Entscheidungen des OLG Celle und die Entscheidung des OLG Düsseldorf abgewiesen. Das Berufungsgericht gibt der Klage mit der Begründung des OLG Hamm statt.
Ein weiteres Risiko in laufenden Verfahren besteht darin, dass die Bundesrepublik Deutschland die Regelungen der Mindest- und Höchstsätze aufhebt, so dass die Anspruchsgrundlage entfällt.
Wird die Entscheidung in der Revision anhängig, wird der BGH über die umstrittene Rechtsfrage entscheiden müssen. Anhängig in der Revisionsinstanz sind derzeit folgende Berufungsurteile: OLG Celle, Urt. v. 17.07.2019 - 14 U 188/18 - Az. beim BGH VII ZR 179/19; OLG Celle, Urt. v. 14.08.2019 - 14 U 198/18 - Az. beim BGH VII ZR 205/19; OLG Hamm, Urt. v. 23.07.2019 - 21 U 24/18 - Az. beim BGH VII ZR 174/19.
Aufgrund der unterschiedlichen Beurteilung der Funktion der DLR durch die deutschen Oberlandesgerichte wird der BGH die offenen Fragen nach Inhalt, Tragweite und Funktion der DLR im Wege der Auslegung der Richtlinie klären müssen.
Der BGH ist als letztinstanzliches Gericht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Vorlage der für die Entscheidungen erhebliche Auslegungsfragen an den EuGH verpflichtet. Gegenstand der Vorlage ist u.a. die Auslegung des gesamten sekundären Unionsrechts (Art. 267 Abs. 1 Buchst. b), das gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV Richtlinien umfasst (vgl. etwa Ehricke in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, AEUV Art. 267 Rn. 19).
Keine Vorlagepflicht besteht nach der grundlegenden Entscheidung des 06.10.1982 - EuGH vom C-283/81 Rn. 13 ff - NJW 1983, 1257 - C.I.L.F. I. T., wenn zu der Frage nach der Auslegung des Unionsrechts bereits eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH vorliegt oder die „richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt; ...“ Eine derartige Offenkundigkeit liegt nur dann vor, wenn das nationale Gericht davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den EuGH die gleiche Gewissheit bestünde.
Die Voraussetzungen dieser sog. acte-claire-Doktrin sind schon im Hinblick auf die unterschiedliche Auslegung der DLR durch das OLG Hamm einerseits und durch das OLG Celle und das OLG Düsseldorf andererseits nicht gegeben. Die Besonderheit der DLR, ihre Anwendbarkeit auf innerstaatliche Sachverhalte (Schlussantrag des Generalanwalts vom 28.02.2019 Rn. 27), ist für die Frage der Vorlagepflicht nicht relevant. Die erforderliche Auslegung der DLR betrifft sowohl deren Geltungsanspruch hinsichtlich grenzüberschreitender und hinsichtlich innerstaatlicher Sachverhalte.



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