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Anmerkung zu:BGH 7. Zivilsenat, Urteil vom 28.05.2020 - VII ZR 108/19
Autor:Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:06.10.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 195 BGB, § 199 BGB, § 635 BGB, § 631 BGB, § 640 BGB, § 641 BGB, § 214 BGB, § 322 BGB, § 242 BGB, § 320 BGB, § 215 BGB, § 634a BGB, § 632a BGB
Fundstelle:jurisPR-PrivBauR 10/2020 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Bernd Siebert, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Schwenker, jurisPR-PrivBauR 10/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Unternehmers nach Verjährung des Anspruchs des Bestellers auf Herstellung



Leitsatz

Die Verjährung des Anspruchs des Bestellers auf Herstellung des versprochenen Werks führt nicht zur Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Unternehmers.



A.
Problemstellung
Ob die etwaige Verjährung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers dazu führt, dass der Unternehmer trotz mangelhafter Leistung und deshalb verweigerter Abnahme den Werklohnanspruch verlangen kann, hatte der VII. Zivilsenat zu entscheiden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Vertrag vom 09.07.2010 mit der Erweiterung eines als Bürogebäude genutzten Fachwerkhauses um eine Wohneinheit zu einem Pauschalfestpreis von 315.126,05 Euro netto. Als Vertragsbestandteil waren u.a. die VOB/B sowie eine förmliche Abnahme vereinbart. Nachdem die Klägerin die Arbeiten ausgeführt hatte, verlangte sie deren Abnahme. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 21.01.2012 aufgrund behaupteter erheblicher offener Restarbeiten und zahlreicher Mängel ab. Mit Schreiben vom 22.05.2012 forderte die Beklagte die Klägerin unter Bezugnahme auf ein von ihr beauftragtes Privatgutachten zur Mängelbeseitigung auf. Im Anschluss an einen gemeinsamen Ortstermin beseitigte die Klägerin einige Mängel. Sie teilte mit Schreiben vom 10.10.2012 mit, welche Mängel inzwischen beseitigt worden seien, und kündigte unter Hinweis darauf, dass nach ihrer Einschätzung fast alle Mängel beseitigt worden seien, die Erstellung der Schlussrechnung an, die sie – datiert auf den 30.04.2013 – der Beklagten am 23.05.2013 übersandte. Hierin errechnete sie nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen einen Restwerklohn von 117.248,53 Euro brutto. Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.08.2013 übersandte die Beklagte der Klägerin eine überprüfte und gekürzte Schlussrechnung mit einem neuen Mängelprotokoll ihres Privatgutachters vom 28.04.2013. Gleichzeitig machte sie Schadensersatzansprüche für von ihr durchgeführte Ersatzvornahmen i.H.v. 26.623,69 Euro und von weiteren 57.916,26 Euro, insbesondere aus verspäteter Fertigstellung, geltend und errechnete nach Saldierung der wechselseitigen Forderungen einen ihr noch zustehenden Rückzahlungsanspruch i.H.v. 169.806,64 Euro, wobei sie klarstellte, dass ein Kostenvorschuss geltend gemacht werde. Sie wies darauf hin, dass die Klägerin mangels Abnahme für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung darlegungs- und beweisbelastet sei.
Die Klägerin hat in erster Instanz Zahlung von 117.248,53 Euro nebst Zinsen beantragt. Die Beklagte hat hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe eines zweifachen Druckzuschlags von 444.500 Euro geltend gemacht und weiter hilfsweise für den Fall der Annahme der Fälligkeit der Restwerklohnforderung die Aufrechnung mit Vorschuss- und Schadensersatzforderungen i.H.v. insgesamt 69.769,84 Euro erklärt. Die Klägerin hat die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Klage am 08.12.2017 als derzeit unbegründet abgewiesen (LG Münster, Urt. v. 08.12.2017 - 22 O 132/13). Die Berufung der Klägerin, mit der diese noch Zahlung von 92.207,96 Euro nebst Zinsen begehrt hat, ist erfolglos geblieben (OLG Hamm, Urt. v. 30.04.2019 - 24 U 14/18). Ein etwaiger Restwerklohnanspruch der Klägerin sei nicht fällig. Die Fälligkeit eines solchen Anspruchs setze nach § 641 Abs. 1 BGB grundsätzlich die Abnahme des Werks voraus, an der es fehle. Eine förmliche Abnahme habe nicht stattgefunden. Eine fiktive Abnahme komme ebenso wenig wie eine konkludente in Betracht. Eine Abnahme sei auch nicht deswegen entbehrlich, weil sich das Schuldverhältnis der Parteien in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hätte. Denn die Beklagte habe nie endgültig auf eine mangelfreie Fertigstellung des Werks verzichtet. Eine Abnahmefähigkeit des Werks sei nicht gegeben, weil wesentliche Mängel vorlägen. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte könne sich wegen Verjährung ihrer Fertigstellungsansprüche nicht auf wesentliche Mängel berufen, verfange im Ergebnis nicht, da (teilweise) keine Verjährung eingetreten sei. Der Erfüllungsanspruch verjähre in der Regelfrist, also kenntnisabhängig, grundsätzlich drei Jahre nach Jahresende seines Entstehens (§§ 195, 199 BGB), während die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634a Abs. 2 BGB erst mit der Abnahme beginne. Beim Bauvertrag trete Fälligkeit im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch mit dem vereinbarten Fertigstellungstermin ein. Da die Verjährungsfrist jedenfalls solange gehemmt sei, wie der Werkunternehmer Nacharbeiten vornehme, hätte damit die dreijährige Frist spätestens 2014 begonnen und wäre Ende 2016 abgelaufen. Der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch verjähre indes nicht früher als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch. Die Verjährung von Erfüllungsansprüchen, die der Sache nach die Haftung des Unternehmers für Mängel seines Werks beträfen, sei an den Lauf der entsprechenden Gewährleistungsfristen des Nacherfüllungsanspruchs geknüpft. Insofern sei daher zwischen der Nichterfüllung und der Schlechterfüllung zu differenzieren. Bei der Nichterfüllung verbleibe es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Werde das Werk hingegen hergestellt, teile sich der Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB – ähnlich wie die Ansprüche bei der freien Kündigung im Hinblick auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilgewerk – auf. Der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB bleibe wegen des noch nicht erstellten Teils bestehen und könne sich – da ein Mangel nicht bestehe – nicht in einen Nacherfüllungsanspruch umwandeln. Er verjähre in der Regelverjährung und bleibe bei Erhebung der Verjährungseinrede dauerhaft nicht durchsetzbar. Bezüglich des mangelhaft hergestellten Teils erlösche der Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB indes nicht durch die Abnahme, sondern wandele sich dann in den Nacherfüllungsanspruch nach § 635 BGB um.
Die Revision der Klägerin ist unbegründet.
Ein etwaiger Restwerklohnanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB ist nicht fällig. Die Fälligkeit eines Werklohnanspruchs setzt gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB die Abnahme des Werks durch den Besteller voraus (§ 640 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dem steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist (§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB). Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, so ist diese Fristsetzung entbehrlich. Die Beklagte hat das Werk der Klägerin weder abgenommen noch war sie hierzu verpflichtet, da wesentliche Mängel vorliegen. Allerdings wird Werklohnanspruch unter bestimmten Voraussetzungen auch unabhängig von den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen, insbesondere ohne Abnahme und trotz fehlender Abnahmepflicht, fällig. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt oder die Abnahme des Werkes oder weitere Arbeiten des Unternehmers ernsthaft und endgültig ablehnt. In diesen Fällen besteht ein Abrechnungsverhältnis, was dadurch gekennzeichnet ist, dass der Unternehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Besteller allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werks zustehen. Die Voraussetzungen dieser Ausnahmen liegen indes nicht vor. Die Beklagte hat nie endgültig auf eine mangelfreie Fertigstellung des Werks verzichtet.
Zu Unrecht meint die Klägerin, diesen Fällen, in denen der Erfüllungsanspruch des Bestellers vor Herstellung des Werks entfalle, stehe bei verständiger Auslegung der §§ 215, 641 Abs. 1 BGB der Fall gleich, dass der Erfüllungsanspruch verjährt sei und der Unternehmer den Verjährungseinwand erhoben habe; nach § 215 Abs. 1 BGB könne der Besteller diesen Anspruch dann nur noch einredeweise (§ 320 BGB) geltend machen, was aber voraussetze, dass der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig sei. Das trifft nicht zu. Der entscheidende Grund, der in den genannten Ausnahmen die Annahme der Fälligkeit des Werklohnanspruchs gebietet, liegt in einem solchen Fall nicht vor. Im Gegensatz zu den anerkannten Fällen eines Abrechnungsverhältnisses ist es dem Unternehmer hier rechtlich und tatsächlich möglich, den Anspruch des Bestellers (im Wesentlichen mangelfrei) zu erfüllen und damit selbst die Voraussetzungen für eine Pflicht des Bestellers zur Abnahme und damit letztlich die Fälligkeit seines Werklohnanspruchs herbeizuführen. Die begründete Erhebung der Einrede der Verjährung lässt einen Anspruch nicht untergehen, sondern hindert nur dessen Durchsetzung (§ 214 Abs. 1 BGB). Der Anspruch bleibt erfüllbar. Eine Leistung kann abgenommen werden. Sie erfolgt mit Rechtsgrund und kann nicht zurückgefordert werden (§ 214 Abs. 2 Satz 1 BGB). Aus § 215 Abs. 1 BGB kann die Klägerin für ihre Ansicht nichts herleiten. Die Vorschrift, die auch auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags anwendbar ist, begründet kein Zurückbehaltungsrecht, sondern setzt ein solches voraus und regelt dessen Fortbestand bei Verjährung des Gegenanspruchs. Da der Unternehmer vorleistungspflichtig ist, bedarf es eines Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers jedoch von vornherein nicht, um eine Vergütungsklage abzuwehren. Der Unternehmer kann seinen Werklohnanspruch nur bei Annahmeverzug des Bestellers und nur mit der Folge einer Verurteilung nach Empfang der Gegenleistung durchsetzen (§ 322 Abs. 2 BGB). § 215 Abs. 1 BGB kann nicht entnommen werden, dass eine Verjährung des Gegenanspruchs hieran zu Lasten des Bestellers etwas ändern würde.
Entgegen der Ansicht der Klägerin führt eine Verjährung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers nicht dazu, dass dieser sich nicht auf wesentliche Mängel berufen kann und der Werklohnanspruch fällig wird. Anders als die Klägerin meint, muss der Besteller auch nicht, um diese Folge zu verhindern, seinen Erfüllungsanspruch mit der Erhebung einer Einrede nach § 320 BGB verfolgen (§ 242 BGB). Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Werklohnanspruch des Unternehmers in einer solchen Situation nicht fällig wird. Der Unternehmer kann jederzeit die Fälligkeit herbeiführen, indem er die vorhandenen wesentlichen Mängel beseitigt. Es besteht keine Veranlassung, ihm dies nicht mehr zuzumuten, wenn er es über einen längeren Zeitraum unberechtigt unterlassen hat. Aus der Tatsache, dass der Besteller seinen Erfüllungsanspruch in dieser Zeit hat verjähren lassen, kann der Unternehmer im Hinblick auf seine Vergütung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Besteller, der den Werklohn noch nicht (vollständig) gezahlt hat und der berechtigt eine Abnahme verweigert, ist nicht nach Treu und Glauben gehalten, Maßnahmen zur Verjährungshemmung zu ergreifen. Dies zeigt auch der Rechtsgedanke des § 215 Abs. 1 BGB; diese Vorschrift betrifft beiderseits fällige Ansprüche. Ihr liegt die Überlegung zugrunde, dass ein Schuldner, dem ein Gegenanspruch zusteht, kraft dessen er die Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich abwehren kann, sich als hinreichend gesichert ansehen darf und durch die Verjährungsregeln nicht zur frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt werden soll. Das gilt ebenso und erst recht, wenn der Schuldner berechtigt die Abnahme verweigert und deshalb zu Recht davon ausgehen kann, dass ein Werklohnanspruch nicht fällig werden kann. Hierfür bedarf es keiner Einrede des Bestellers gemäß § 320 BGB; er muss sich grundsätzlich nicht auf wesentliche Mängel „berufen“. Da es sich wie dargestellt nicht um einen Fall des § 215 Abs. 1 BGB handelt, reicht es aus, dass der Besteller die vom Unternehmer darzulegende und zu beweisende im Wesentlichen mangelfreie Herstellung des Werks in der gebotenen Weise bestreitet. Dies hat die Beklagte durchweg getan. Nach alledem kann dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts, der Erfüllungsanspruch der Beklagten sei (teilweise) nicht verjährt, zutrifft.


C.
Kontext der Entscheidung
Das Berufungsurteil des OLG Hamm hatte größte Aufmerksamkeit erregt, war es doch – soweit ersichtlich – die erste obergerichtliche Entscheidung, die sich zur Verjährung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers äußerte (Voit, NJW 2019, 3190; Jansen, NZBau 2020, 283; Mundt, BauR 2020, 528). Das OLG Hamm meint, auch hinsichtlich der Verjährungsfristen sei zwischen Ansprüchen wegen Nichterfüllung und denen wegen Schlechterfüllung zu differenzieren, wobei nur letztere der besonderen Verjährungsfrist des § 634a BGB unterfielen und der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch nicht früher als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch verjähre (OLG Hamm, Urt. v. 30.04.2019 - 24 U 14/18 Rn. 110). Dies erscheint auf den ersten Blick zwingend. Bei näherer Überlegung drängt sich jedoch die Erkenntnis auf, dass die Nichterfüllung in der Lebenswirklichkeit nicht von der Schlechterfüllung unterschieden werden kann. Voit verweist zu Recht auf die Unmöglichkeit, die Schlechtleistung von der Nichtleistung abzugrenzen und illustriert dies anhand einer Abdichtung, die nicht eingebaut wurde (Voit, NJW 2019, 3190 ff., 3191). Die vom Revisionsgericht erwartete Klärung bringt das Urteil des VII. Zivilsenats nicht. Höchstrichterlich ungeklärt bleibt, wann der Erfüllungsanspruch bei mangelhafter Leistung verjährt und wie sich eine eventuelle Verjährung des Anspruchs vor Abnahme auf die Mängelansprüche auswirkt. Ob dem Unternehmer die Möglichkeit hilft, trotz Abweisung der Klage als derzeit unbegründet die die Abnahme hindernden Mängel zu beseitigen und erneut auf Zahlung des Werklohns zu klagen, ist fraglich.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Nicht geäußert hat sich der VII. Zivilsenat zu der Frage, ob dem Unternehmer ein Anspruch auf Abschlagszahlung zusteht. Diesen Anspruch hatte das Berufungsgericht verneint, weil der Anspruch auf Abschlagszahlungen nach § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. auch beim VOB/B-Vertrag bei wesentlichen Mängeln nicht fällig wird (OLG Hamm, Urt. v. 30.04.2019 - 24 U 14/18 Rn. 202). Ob dies von der Revision nicht gerügt war, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Der Anspruch aus § 632a BGB ist für den Unternehmer für nach dem 01.01.2018 geschlossene Verträge von größerem Interesse als nach der alten Rechtslage, weil dem Besteller kein die gesamte Abschlagsforderung umfassendes Leistungsverweigerungsrecht mehr zusteht. Bestehen an den erbrachten Leistungen zum Zeitpunkt der Abschlagszahlung Mängel oder sonstige Abweichungen vom vertragsgemäßen Zustand, hat der Besteller nur das Recht, einen angemessenen Teil der Abschlagszahlung einzubehalten, wie der Verweis in § 632a Abs. 1 Satz 4 BGB auf § 641 Abs. 3 BGB ergibt. Das gilt sowohl für wesentliche als auch für unwesentliche Mängel, die beide nur zum Einbehalt in Höhe des zweifachen Betrages der Mangelbeseitigungskosten berechtigen (näher dazu: Schwenker/Rodemann in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 632a Rn. 7).




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