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Anmerkung zu:BGH 7. Zivilsenat, EUGH-Vorlage vom 14.05.2020 - VII ZR 174/19
Autor:Prof. Dr. M.-Maximilian Lederer, RA und FA für Bau- und Architektenrecht, Lehrbeauftragter an der Universität Bochum
Erscheinungsdatum:07.07.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 242 BGB, § 779 BGB, § 782 BGB, § 7 HOAI, 12016M004, 12016E288, 12016E260, 12016E267, EGRL 123/2006, 12016E049
Fundstelle:jurisPR-PrivBauR 7/2020 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Bernd Siebert, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Lederer, jurisPR-PrivBauR 7/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

BGH ruft EuGH an: HOAI-Mindestsätze zwischen Privaten verbindlich?



Leitsätze

Dem EuGH werden zur Auslegung des Unionsrechts gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. a) AEUV folgende Fragen vorgelegt:
1. Folgt aus dem Unionsrecht, insbesondere aus Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV und Art. 260 Abs. 1 AEUV, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g) und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfaltet, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 der deutschen Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI), wonach die in dieser Honorarordnung statuierten Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen der Architekten und Ingenieure - abgesehen von bestimmten Ausnahmefällen - verbindlich sind und eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind?
2. Sofern Frage 1 verneint wird:
a) Liegt in der Regelung verbindlicher Mindestsätze für Planungs- und Überwachungsleistungen von Architekten und Ingenieuren in § 7 HOAI durch die Bundesrepublik Deutschland ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts?
b) Sofern Frage 2 a) bejaht wird: Folgt aus einem solchen Verstoß, dass in einem laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen die nationalen Regelungen über verbindliche Mindestsätze (hier: § 7 HOAI) nicht mehr anzuwenden sind?



A.
Problemstellung
Der BGH hatte auf die Revision gegen das Berufungsurteil des OLG Hamm (Urt. v. 23.07.2019 - 21 U 24/18 - IBR 2019, 503) zu entscheiden, ob die Klage eines in der BRD ansässigen Architekten gegen seinen inländischen Auftraggeber auf Restvergütung, berechnet anhand der Mindestsätze der HOAI, angesichts der Entscheidung des EuGH (Urt. v. 04.07.2019 - C-377/17) mit dem Unionsrecht vereinbar ist oder ob aus Art. 4 Abs. 3 EUV, Art. 288 Abs. 3 AEUV und Art. 260 Abs. 1 AEUV folgt, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g) und Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfaltet, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 HOAI nicht mehr anzuwenden sind. Der EuGH hatte diese Frage bislang nicht entschieden, sondern sie in seinem Beschluss vom 06.02.2020 (C-137/18) ausdrücklich offen gelassen, weshalb sich der BGH veranlasst sah, das Revisionsverfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. a) AEUV eine Vorabentscheidung zu den im Leitsatz aufgeführten Fragen einzuholen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der BGH sah sich gezwungen, den Weg der Vorabentscheidung zu gehen, weil er nach sehr ausführlicher Prüfung des Falles zum Ergebnis kam, dass die dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen entscheidungserheblich sind.
Dies deshalb, weil im vorliegenden Fall (bei einer den Mindestsatz unterschreitenden Pauschalhonorarvereinbarung) die Geltendmachung der Mindestsätze durch den Kläger nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausgeschlossen sei (Rn. 15). Die Beklagte habe sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in der Weise auf die Wirksamkeit der die Mindestsätze unterschreitenden Pauschalhonorarvereinbarung eingerichtet, dass ihr die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden könne (Rn. 17). Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, das Pauschalhonorar sei wesentlicher Bestandteil der knapp kalkulierten Finanzierung des Bauvorhabens und der Kalkulation für die Vermietung gewesen, würden damit weder konkrete Dispositionen der Beklagten aufgezeigt noch sonstige Umstände dargelegt, aus denen sich ergeben würde, dass die Zahlung der Mindestsätze eine besondere unzumutbare Härte für die Beklagte begründet. Das Urteil des Senates vom 27.10.2011 (VII ZR 163/10) führe zu keinem anderen Ergebnis, weil die Parteien anders als in dem dort entschiedenen Fall nicht in einer ständigen Geschäftsbeziehung gestanden hätten und die Beklagte in dem dort zugrundeliegenden Fall nicht befürchten musste, bei der Geltendmachung der Mindestsätze wirtschaftlich unzumutbar getroffen zu werden.
Auch liege kein Fall einer stufenweisen Beauftragung vor, weil die vom Kläger erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 8 von Beginn an Vertragsgegenstand waren. Folglich könne die Begleichung der jeweiligen Abschlagsrechnung auch nicht als Abschluss einer formfrei möglichen Vereinbarung über das Honorar nach vollständiger Leistungserbringung einer beauftragten Leistungsstufe gewertet werden (Rn. 18).
Schließlich scheide auch eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 HOAI dahingehend, dass die Mindestsätze der HOAI im Verhältnis zwischen Privatpersonen grundsätzlich nicht mehr verbindlich sind und daher einer die Mindestsätze unterschreitenden Honorarvereinbarung nicht entgegenstehen, aus, weil eine solche Auslegung im klaren Widerspruch zu dem erkennbaren Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers stünde und damit als Auslegung contra legem des nationalen Rechts einzuordnen wäre (Rn. 19, 24).
Damit wäre die Klage basierend auf den Mindestsätzen der HOAI abzuweisen, wenn der EuGH in Beantwortung der vorgelegten Frage zu 1) zu dem Ergebnis käme, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g) und Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie im Rahmen eines laufenden Gerichtsverfahrens zwischen Privatpersonen in der Weise unmittelbare Wirkung entfalte, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 HOAI, wonach eine die Mindestsätze unterschreitende Honorarvereinbarung in Verträgen mit Architekten oder Ingenieuren unwirksam ist, nicht mehr anzuwenden sind.
Der BGH führt in seinem Beschluss weiter aus, er neige dazu, der Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zu folgen, die keine unmittelbare Wirkung des Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g) und Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie in der Weise annimmt, dass die dieser Richtlinie entgegenstehenden nationalen Regelungen in § 7 HOAI in laufenden Gerichtsverfahren zwischen den Parteien nicht mehr angewendet werden können; mithin vereinfacht ausgedrückt, die klagenden Architekten und Ingenieure können sich nach dieser Meinung bei sog. „Aufstockungsklagen“ weiterhin auf die Mindestsätze der HOAI berufen (Rn. 31). Entsprechend entschied bereits das KG, Beschl. v. 19.08.2019 - 21 U 20/19 und werden aus der Literatur Gundel, BauR 2020, 23, 30; Sturmberg, BauR 2019, 1505, 1511 und Pfeiffer, IBR 2019, 1145 zitiert.
Auf die Bedenken, die mit dieser Auffassung einhergehen, geht der BGH bereits im Einzelnen ein. Zum einen hat der EuGH in der vorzitierten Entscheidung vom 04.07.2019 (C-377/17) schon darauf hingewiesen, dass Art. 15 der Dienstleistungsrichtlinie auch auf rein innerstaatliche Sachverhalte anzuwenden sei (Rn. 32). Darüber hinaus ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt, dass sich der Einzelne gegenüber dem Mitgliedstaat in bestimmten Fällen unmittelbar auf eine Richtlinie berufen kann, wenn die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt wurde und die Richtlinienbestimmung inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheint (Rn. 33). Allerdings hätten diese Grundsätze nach Auffassung des BGH nicht zur Folge, dass Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g) und Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie auch in einem laufenden, ausschließlich zwischen Privatpersonen geführten Gerichtsverfahren zur Nichtanwendung der nationalen Regelungen über die Verbindlichkeit der Mindestsätze in § 7 HOAI führe (Rn. 34). Würde man dies anders sehen, so liefe dies darauf hinaus, der Europäischen Union die Befugnis zuzuerkennen, mit unmittelbarer Wirkung zu Lasten des Einzelnen Verpflichtungen anzuordnen, obwohl ihr dies nur dort gestattet ist, wo ihr die Befugnis zum Erlass von Verordnungen zugewiesen ist (Rn. 35).
Die Ausnahmefälle, in denen der EuGH bei der Unmöglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung eine Nichtanwendung unionsrechtswidriger nationaler Vorschriften zwischen Privatpersonen bejaht hat, sieht der BGH im zur Entscheidung anstehenden Streitfall nicht als gegeben an (Rn. 37).
Die Vorlagefragen zu Ziffer 2 a) und b), auf die es erst ankommt, wenn die erste Vorlagefrage verneint wird, beziehen sich auf die Prüfung eines Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts. Liegt ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 AEUV oder gegen sonstige allgemeine Grundsätze des Unionsrechts vor, dann hätte die Revision der Beklagten Erfolg (Rn. 41). Bekanntlich hat der EuGH in seinem Urteil vom 04.07.2019 genau diese Fragen zu 2 a) und b) unentschieden gelassen, weil es hierauf in dem Vertragsverletzungsverfahren gegen die BRD wegen des bereits festgestellten Verstoßes gegen die Dienstleistungsrichtlinie nicht ankam.
Ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit und damit gegen das Europäische Primärrecht könne nach Einschätzung des Senates nicht ausgeschlossen werden (Rn. 42). Allerdings sei nach Auffassung des BGH zweifelhaft, ob der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit eröffnet ist, nachdem die HOAI in der im Streitfall anwendbaren Fassung nur noch auf Inlandssachverhalte Anwendung findet.
Für das Europäische Primärrecht komme es auf die im Rahmen der Dienstleistungsrichtlinie relevante Frage der horizontalen Direktwirkung unter Privaten gerade nicht an, weil hier der Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts greife und damit allein durch deren Inkrafttreten jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts ohne weiteres unanwendbar wird (Rn. 43).


C.
Kontext der Entscheidung
Die lang erwartete Entscheidung des BGH hat (voraussehbar) nicht zur Beendigung des in der Rechtsprechung und Literatur entbrannten Streites über die Rechtsfolgen des Urteils des EuGH vom 04.07.2019 in Bezug auf die Frage der horizontalen Direktwirkung unter Privaten geführt. Insoweit hat sich das KG in seinem jüngst veröffentlichten Urteil vom 12.05.2020 (21 U 125/19), bereits sehr ausführlich und unter Umständen wegweisend mit der Frage beschäftigt, ob die Dienstleistungsrichtlinie nicht ihrerseits Europäisches Primärrecht umsetzt und aus diesem Grunde am Anwendungsvorgang des Primärrechts gegenüber dem nationalen Recht teilhat. Auch wenn das KG dies im Ergebnis verneint, weil die aus § 7 HOAI resultierende Einschränkung ausschließlich das nationale Recht eines Mitgliedstaates und die dort bereits niedergelassenen Rechtssubjekte betrifft, weshalb sie vom Schutzbereich der Binnenmarktfreiheiten nicht erfasst sein soll, wird in dieser Entscheidung bereits der Weg aufgezeigt, der von Seiten des EuGH zu prüfen sein dürfte. So bestehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der EuGH eine grenzüberschreitende Relevanz der Mindestsatzregelungen der HOAI annehmen könne, wie dies in den Fällen Pister (EuGH, Urt. v. 07.05.1997 - C-321/94), im Fall Pérez und Gómez (EuGH, Urt. v. 01.06.2010 - C-570/07) und in der Entscheidung des Verkaufsverbotes von Arzneimitteln außerhalb von Apotheken (EuGH, Urt. v. 05.12.2013 - C-159/12) bereits geschah.
In all diesen Fällen war nicht auszuschließen, dass sich Privatpersonen aus dem Europäischen Ausland durch das Vorgehen der inländischen Behörden gegenüber Inländern davon abhalten lassen würden, ihre Niederlassung im Inland zu beantragen. Damit wäre die Niederlassungsfreiheit im Binnenmarkt beeinträchtigt, worauf das KG (Urt. v. 12.05.2020 - 21 U 125/19) zu Recht hinwies.
Auch im Falle der Mindestsatzregelungen der HOAI könnte sich indes z.B. ein griechischer Architekt oder Ingenieur davon abhalten lassen, eine Niederlassung in Deutschland zu gründen, weil er als Europäischer Ausländer mit Sitz im Inland unter den Anwendungsbereich der HOAI fällt, wenn die Grundleistungen, die von der HOAI erfasst sind, vom Inland aus erbracht werden. Bekanntlich knüpft die HOAI für die Frage ihrer Anwendbarkeit nicht an die Staatsangehörigkeit an, so dass unerheblich ist, ob der Auftragnehmer eine deutsche oder ausländische Gesellschaft ist. Die HOAI ist gemäß § 1 für alle Auftragnehmer mit Sitz im Inland anwendbar, wofür es ausreicht, wenn von einem europäischen Ausländer eine inländische Niederlassung gegründet worden ist und von dieser aus Leistungen erbracht werden, die unter den Regelungsbereich der HOAI fallen. Hierfür reicht es wiederum aus, wenn der europäische Ausländer seine Tätigkeit faktisch mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit in Deutschland ausübt, weil er dann i.S.d. Dienstleistungsrichtlinie hier niedergelassen ist (vgl. Koeble in: Locher/Koeble/Frik, 14. Aufl. 2020, § 1 Rn. 27). In diesem Fall könnte er aber einen Wettbewerbsvorteil verlieren, den er nur dadurch wahren kann, dass er keine Niederlassung in der BRD gründet, weil er andernfalls nicht die Möglichkeit hätte, ein Preisangebot wirksam zu legen, das die Mindestsätze der HOAI unterstreitet. Der Möglichkeit, von einer Niederlassung in der BRD aus seine Leistungen trotz Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI wettbewerbsfähiger als von Griechenland aus anbieten zu können, weil er auf diese Weise z.B. die durch Reisekosten entstehenden hohen Nebenkosten und die durch die Reisedauer verursachten hohen internen Betriebskosten bei seinen Mitarbeitern reduzieren könnte, wird er bei Geltung der Mindestsatzregelung beraubt und es könnte seine Entscheidung, eine Niederlassung in der BRD zu gründen, negativ beeinträchtigen.
Die Ansicht des KG (Urt. v. 12.05.2020 - 21 U 125/19) das Mindestpreisgebot würde einem Architekten oder Ingenieur aus dem Europäischen Ausland die Niederlassung in Deutschland besonders lukrativ, also interessant erscheinen lassen, weil er, sobald er als Leistungserbringer beauftragt ist, durch das Mindestpreisgebot begünstigt wird und ihm eine Vergütung in bestimmter Höhe garantiert, könnte damit auch genau anders gesehen werden.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Es stellt sich insbesondere für die anwaltliche Praxis außerhalb von aktuell geführten Rechtsstreitigkeiten im Prinzip nur eine einzige Frage: Wie gestaltet man in der Übergangszeit bis zur endgültigen Entscheidung des Streites über die Weitergeltung der HOAI-Mindestsätze Honorarvereinbarungen in aktuell abzuschließenden Architekten- und Ingenieurverträgen?
Die Entscheidung der Vorlagefragen durch den EuGH dürfte noch ein bis zwei Jahre in Anspruch nehmen. Die Anpassung der HOAI an das Urteil des EuGH vom 04.07.2019 (C-377/17) ist vom Gesetzgeber in Angriff genommen worden; unklar bleibt, wann die geänderte HOAI in Kraft treten wird.
Nach alledem stellt sich also die Frage, wie Auftraggeber in dieser Übergangszeit ihre Verträge ausgestalten können, um Aufstockungsklagen zu vermeiden. Einen interessanten tragfähigen Lösungsweg zeigt der Beschluss des BGH vom 14.05.2020 (VII ZR 174/19) bereits selbst auf. Der BGH hielt die Auffassung des Berufungsgerichts für zutreffend, dass bei einer Vollbeauftragung die Begleichung der jeweiligen Abschlagsrechnung nicht als Abschluss einer formfrei möglichen Vereinbarung über das Honorar nach vollständiger Leistungserbringung einer beauftragten Leistungsstufe gewertet werden könne (Rn. 18). Bekanntermaßen ist es ohne Verstoß gegen § 7 Abs. 1 und Abs. 5 HOAI erst nach Beendigung der Leistungserbringung (ggf. auch formfrei) möglich, eine Vereinbarung über das Honorar im Sinne eines Vergleiches gemäß §§ 779, 782 BGB zu schließen, die die Mindestsätze unterschreitet. Das Berufungsgericht und der dieser Auffassung folgende BGH hätten somit in der Begleichung der sich auf eine erbrachte Leistungsstufe beziehenden Abschlagsrechnung den konkludenten Abschluss einer Vereinbarung über das Honorar gesehen, wenn der Vertrag eine stufenweise Beauftragung vorgesehen hätte, was er aber nicht tat.
Also liegt nichts näher, als der Praxis anzuraten, zukünftig eine stufenweise Beauftragung vertraglich zu regeln mit der Verpflichtung, nach Abschluss jeder einzelnen Beauftragungsstufe und vor Abruf der weiteren Stufe über diese im Wege der Abschlagsrechnung vollständig abzurechnen, verbunden etwa mit folgender Formulierung im Vertrag:
„Der Auftragnehmer rechnet nach vollständiger Erbringung der Beauftragungsstufe 1 und vor Abruf weiterer Beauftragungsstufen seine erbrachten Leistungen ab. In gleicher Weise ist (im Falle ihres Abrufs durch den Auftraggeber) mit den weiteren Beauftragungsstufen zu verfahren, so dass jede Beauftragungsstufe nach deren vollständiger Leistungserbringung getrennt abzurechnen ist. Mit der Begleichung dieser Rechnungen von Seiten des Auftraggebers kommt (formfrei) eine Vereinbarung über das Honorar der jeweiligen Beauftragungsstufe i.S.d. §§ 779, 782 BGB zustande, die es dem Auftragnehmer verbietet, später vom Auftraggeber ein höheres Honorar gemäß § 7 Abs. 1 HOAI zu fordern. Eine konkludente Abnahme geht mit der Begleichung der Rechnungen nicht einher. Die Abnahme ist von dem Auftragnehmer nach Beendigung seiner Vertragsleistungen aus der letzten vom Auftraggeber abgerufenen Beauftragungsstufe schriftlich beim Auftraggeber zu beantragen; § 650s BGB bleibt daneben unberührt.“




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