Anmerkung zu:BGH 8. Zivilsenat, Urteil vom 20.01.2016 - VIII ZR 26/15
Autor:Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:07.02.2017
Quelle:juris Logo
Normen:§ 9 AGBG, § 10 AGBG, § 11 AGBG, § 305 BGB, § 307 BGB, § 310 BGB
Fundstelle:jurisPR-PrivBauR 2/2017 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Bernd Siebert, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Schwenker, jurisPR-PrivBauR 2/2017 Anm. 1 Zitiervorschlag

AGB: Klarstellung zum Begriff des Verwenders



Leitsätze

1. Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Dazu ist es erforderlich, dass er in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Bestätigung von BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 - BGHZ 184, 259). Danach entfällt ein Stellen von Vertragsbedingungen nicht bereits dann, wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen dem anderen Vertragsteil mit der Bitte übersandt werden, Anmerkungen oder Änderungswünsche mitzuteilen.
2. Eine Vertragsstrafenvereinbarung in einem Formularvertrag über die Lieferung von Arzneimitteln, die für Vertragsverletzungen von erheblich unterschiedlichem Gewicht ein und denselben Betrag vorsieht, ist nur wirksam, wenn dieser auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen ist (Fortführung von BGH, Urt. v. 07.05.1997 - VIII ZR 349/96 - NJW 1997, 3233).



A.
Problemstellung
Für die Beurteilung Allgemeiner Geschäftsbedingungen kommt es entscheidend darauf an, wer ihr Verwender ist. Denn nur Vertragspartner des Verwenders können sich auf die Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen berufen. Der BGH hat dazu bereits unter der Geltung des AGB-Gesetzes festgestellt: „Der Gesetzgeber hat durch die Formulierung des § 9 I AGB-Gesetz klar zum Ausdruck gebracht, dass allein die Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders zur Unwirksamkeit von Vertragsbestimmungen nach § 9 AGB-Gesetz führen kann. Das gilt ebenso für die konkretisierenden Bestimmungen der §§ 10, 11 AGB-Gesetz. Zum Schutze des Klauselverwenders vor den von ihm selbst in den Vertrag eingeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen besteht im Rahmen dieses Gesetzes, das lediglich einen Ausgleich für die einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender schaffen soll, kein Anlaß.“ (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 354/85 - BauR 1987, 205). Die Schuldrechtsmodernisierung hat daran nichts geändert.
Dass die Bestimmung des Verwenders selbst einem OLG-Senat Schwierigkeiten bereiten kann, zeigt der BGH auf:
Die Klägerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, das auch Arzneimittel anderer Hersteller vertreibt, nimmt die Beklagte, eine Arzneimittelgroßhändlerin, im Urkundenprozess auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch, weil diese allein für humanitäre Hilfslieferungen bestimmte Medikamente kommerziell weiterveräußert hat. Unstreitig ist, dass die zugrundeliegenden Vertragsbedingungen von der Klägerin für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und nicht im Einzelnen mit der Beklagten ausgehandelt worden sind. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin Verwenderin der zugrundeliegenden Vertragsbedingungen ist und ob diese bejahendenfalls einer Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen standhalten.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Vor Vertragsschluss hatte die F. GmbH, die die Bestellung der Beklagten entgegennehmen sollte, dieser die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit folgendem Anschreiben übersandt: „Anbei erhalten Sie den Vertrag K. - M. in zweifacher Ausfertigung. Wenn Sie mit dem Inhalt einverstanden sind, bitten wir Sie, beide Exemplare zu unterschreiben und an uns zurückzusenden. Wir kümmern uns dann um die Gegenzeichnung durch K. Falls Sie Anmerkungen oder Änderungswünsche haben, lassen Sie uns dies bitte wissen.“ Auf der Grundlage des unverändert abgeschlossenen Vertrages belieferte die Klägerin die Beklagte in der Folgezeit mit Arzneimitteln mit einem Warenwert von über 800.000 Euro. Die Beklagte veräußerte die Arzneimittel an ein Pharmahandelsunternehmen, das damit Apotheken in Deutschland belieferte. Die Klägerin verlangt Zahlung der vertraglich vereinbarten Vertragsstrafe, die 50.000 Euro je Auftrag unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs beträgt, insgesamt 250.000 Euro nebst Zinsen.
Das Landgericht hat die Beklagte unter dem Vorbehalt der Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren antragsgemäß verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Die Vertragsstrafe sei wirksam vereinbart und in den geltend gemachten Fällen verwirkt. Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt. Zwar seien sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), denn sie seien mit im Wesentlichen gleichen Inhalt in zwei weiteren Verträgen der Klägerin verwendet worden. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Vereinbarungen zwischen den Parteien i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgehandelt gewesen seien. Von einem Aushandeln könne nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender den wesentlichen Inhalt der die gesetzliche Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stelle und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der zumindest realen Möglichkeit einräume, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. In der Regel schlage sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Deswegen könne ein Vertrag allenfalls unter besonderen Umständen als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es bei dem gestellten Entwurf verbleibe. Solche besonderen Umstände habe die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht dargetan. Die Klägerin habe die Vereinbarungen zur Vertragsstrafe jedoch nicht gestellt. Grundsätzlich diene dieses Merkmal der Bestimmung des Verwenders der vorformulierten Bedingungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Seien Allgemeine Geschäftsbedingungen – wie hier – von einem Dritten formuliert, komme es darauf an, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen müsse. Maßgebend sei, auf wessen Initiative der Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden sei und wer seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt habe.
Allerdings könne es an einem Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlen, wenn ihre Einbeziehung sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung des Vertragspartners darstelle, der mit dem Vorschlag konfrontiert werde. Erforderlich sei, dass dieser Vertragspartner in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei sei und insbesondere Gelegenheit erhalte, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Es gehe darum, ob die den Entwurf einbringende Vertragspartei ihre Vertragsgestaltungsfreiheit einseitig ausgenutzt oder dem anderen Vertragspartner die Freiheit zur (Mit-)Gestaltung eingeräumt habe und dieser den Schutz der §§ 305 ff. BGB deswegen nicht verdiene. Die Klägerin berufe sich insoweit mit Erfolg auf das Anschreiben der F. GmbH. Darin habe die Klägerin über die F. GmbH die Bereitschaft geäußert, Vertragsklauseln aufgrund einer Anmerkung oder eines Änderungswunsches der Beklagten zu ändern. Mehr als eine solche (allgemein) geäußerte Bereitschaft zur Änderung des Vertrages sei nicht erforderlich, um der Beklagten die erforderliche Entscheidungsfreiheit einzuräumen, insbesondere wenn die Bereitschaft – wie hier – an unübersehbarer Stelle erklärt werde. Denn damit sei der Beklagten eine tatsächliche und effektive Möglichkeit der Mitwirkung an der Vertragsgestaltung eingeräumt worden. Es wäre daher Aufgabe der Beklagten gewesen, die ihr eingeräumte Möglichkeit der Einflussnahme durch Äußerung konkreter Änderungswünsche zu beanspruchen und nicht zunächst zu schweigen und sich im Streitfall auf das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu berufen.
Dem folgt der BGH nicht und weist die Klage ab. Denn die Annahme des Berufungsgerichts, das Vertragsstrafeversprechen sei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen entzogen, weil die Klägerin nicht Verwenderin der Formularbestimmungen sei, ist rechtsfehlerhaft. Hierbei hat das Berufungsgericht die voneinander zu trennenden Fragen des Stellens und des Aushandelns von Allgemeinen Geschäftsbedingungen miteinander vermengt. Verwender ist nach der Legaldefinition in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB diejenige Vertragspartei, die der anderen Partei bei Abschluss eines Vertrages vorformulierte Vertragsbedingungen „stellt". Demgegenüber regelt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vorliegen, soweit die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind, selbst wenn sie im Übrigen die Merkmale des § 305 Abs. 1 BGB aufweisen. Auch vorformulierte Klauseln des Verwenders können deshalb im Einzelfall Gegenstand und Ergebnis von Individualabreden sein. Das wesentliche Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber in der Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie in dem Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann. Mit Rücksicht darauf ist das Merkmal des Stellens erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initiative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen in die Verhandlungen eingebracht und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt werden. Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend. Dabei kommt es nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Entscheidend ist, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss. An dem durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es hingegen, wenn deren Einbeziehung sich als Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Erforderlich hierfür ist, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen. Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin Klauselverwender, weil sie die vorformulierten Vertragsbedingungen gestellt hat.
Soweit das Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung maßgeblich auf das Senatsurteil vom 17.02.2010 (VIII ZR 67/09) abhebt, hat es verkannt, dass jener Entscheidung besondere Umstände zugrunde lagen, die eindeutig gegen eine Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht sprachen. Denn in jenem Fall ging es den (privaten) Parteien nach den getroffenen Feststellungen vorrangig um die Verwendung eines rechtlich einwandfreien Vertragsmusters und weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes und zudem war dem Käufer die Möglichkeit eingeräumt worden, ein Vertragsformular eigener Wahl mitzubringen. Vergleichbare Umstände liegen hier nicht vor. Der Vertragstext wurde der Beklagten hier von der auf Seiten der Klägerin eingeschalteten Verhandlungsgehilfin, der F. GmbH, mit einem Anschreiben übersandt, das mit der Bitte um Unterzeichnung im Fall des Einverständnisses verbunden war. Auf diese Weise wurde der Vertragstext auf Initiative der Klägerin in die Vertragsverhandlungen eingebracht und seine Verwendung zum Vertragsschluss verlangt. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, lässt das Schweigen der Beklagten auf die im Anschreiben der F. GmbH geäußerte Bitte, „Anmerkungen oder Änderungswünsche“ mitzuteilen, die Verwendereigenschaft der Klägerin nicht entfallen. Zutreffend rügt die Revision, dass die Beklagte keine effektive Möglichkeit zur Durchsetzung eigener Textvorschläge erhalten hat. Das Anschreiben der F. GmbH stellt der Beklagten gerade nicht frei, ohne weiteres ein abweichendes Vertragsformular auszuwählen oder den Vertragstext abzuändern. Mit der Bitte, ihr „Anmerkungen oder Änderungswünsche“ mitzuteilen, hat die Klägerin sich zwar offen dafür gezeigt, entsprechende Erklärungen entgegenzunehmen. Allenfalls hat sie damit eine gewisse Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Der Beklagten ist durch die bloße Frage nach „Anmerkungen oder Änderungswünschen“ jedoch nicht – wie vom Senat gefordert – eine tatsächliche Gelegenheit eröffnet worden, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen. An der Eigenschaft der Klägerin als Klauselverwender ändert es somit nichts, dass die Beklagte von einer etwaigen Verhandlungs- und Gestaltungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat.
Die Vertragsstrafeklausel benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil die Klägerin als Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen ihres Partners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Eine unangemessene, gegen Treu und Glauben verstoßende Benachteiligung des Vertragsstrafenschuldners kann sich aus der unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe ergeben. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und seinen Folgen für den Vertragsstrafenschuldner steht. Ist ein bestimmter Betrag als pauschale Sanktion vorgesehen, ohne dass nach Art, Gewicht und Dauer der Vertragsverstöße differenziert wird, kann die Unangemessenheit schon daraus folgen; eine solche Sanktion wäre nur dann zulässig, wenn dieser Betrag auch angesichts des typischerweise geringsten Vertragsverstoßes noch angemessen wäre. Gemessen daran hält die hier verwendete Vertragsstrafeklausel einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Zu Recht macht die Revision geltend, dass dies aus der Höhe der ausbedungenen Vertragsstrafe folgt. Diese bestimmt für jegliche unberechtigte Weiterveräußerung durch die Beklagte eine einheitliche Sanktion von 50.000 Euro je Auftrag, ohne auf dessen Umfang – etwa durch eine angemessene Staffelung der Vertragsstrafe – Rücksicht zu nehmen.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung bringt eine wichtige Klarstellung zu der in der Literatur – und auch vom Berufungsgericht – vielfach missverstandenen Senatsentscheidung, die im Leitsatz zitiert wird (BGH, Urt. v. 17.02.2010 - VIII ZR 67/09 - BGHZ 184, 259). Die Bedeutung jener Entscheidung, die nicht von dem von ihr entschiedenen Sachverhalt abstrahiert werden darf, wird überschätzt, misst man ihr für Verträge zwischen Unternehmern geradezu revolutionäre Folgen bei, wie sie in der Literatur vertreten wurden (Kaufhold, ZIP 2010, 631; R. Koch, BB 2010, 1810, 1813; Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110). Danach soll kein Stellen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorliegen, wenn eine Vertragspartei „ihre“ Vertragsbedingungen dem späteren Vertragspartner mit der Bekundung von Verhandlungsbereitschaft übersende und dieser auf dieses Verhandlungsangebot nicht eingehe. Dieses Ergebnis ist jedoch unrichtig, wie der Senat nunmehr bestätigt. Das Urteil vom 17.02.2010, auf das sich das Berufungsgericht maßgeblich gestützt hat, war dadurch geprägt, dass (private) Parteien für einen Autokauf irgendein Formular verwenden wollten und es letztlich Zufall war, dass der Verkäufer den vorformulierten Kaufvertrag mitgebracht hatte. Dass diese Entscheidung nicht überbewertet werden darf und die AGB-Kontrolle durch die allgemeine Bekundung von Verhandlungsbereitschaft zwischen Unternehmern nicht ausgeschlossen werden kann, war absehbar. Dass der Senat dies klargestellt hat, ist zu begrüßen (Rodemann, IBR 2016, 244).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Für Verträge zwischen Verbrauchern und Unternehmern gilt die spezielle Regelung des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Danach gelten Allgemeine Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden. Von Allgemeinen Geschäftsbedingungen i.S.d. § 310 Abs. 3 Nr. 1 sind „vorformulierte Vertragsbedingungen“ i.S.d. § 310 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu unterscheiden, die auch dann einer Inhaltskontrolle unterliegen, wenn „diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte.“ Bei Vertragsklauseln, die zur Verwendung in einem einzelnen Verbrauchervertrag bestimmt sind, trägt der Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Vertragsklauseln vorformuliert worden sind und er infolge der Vorformulierung keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte (BGH, Urt. v. 15.04.2008 - X ZR 126/06).
Da § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB für Verträge zwischen Unternehmern keine Anwendung findet, es mithin keine Vermutung für das Stellen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gibt, kommt es in diesem Bereich entscheidend darauf an, wer die Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt. Trotz der insoweit übereinstimmenden Problemlage wird die Entscheidung des Senats vom 17.02.2010 für die bauvertragliche Praxis selten einschlägig sein. Dass es den Vertragspartnern gleichgültig ist, wer den Formularvertrag erstellt hatte, weil der Ersteller nur mittelbar eigennützige Interessen verfolgte und das Vertragsmuster als „neutral“ zu gelten hat, dürfte in der Baupraxis eher selten sein. Zwar greifen auch hier Vertragsparteien oft auf eine „bereitliegende Vertragsordnung“ – nämlich die VOB/B – zurück. Eine Auswahl unter verschiedenen, sich in der Verbreitung nicht nachstehenden Vertragsmustern ist im Baubereich jedoch nicht möglich. Zudem werden die in der VOB/B enthaltenen Bestimmungen in aller Regel durch weitere Vertragsbedingungen ergänzt, die die Vertragspartei selbst entworfen hat oder durch einen Dritten hat entwerfen lassen. Die Gesamtheit der verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen geht in diesem Fall auf eine Vertragspartei zurück, was den Schluss auf deren Verwendereigenschaft zulässt. Dies gilt umso mehr, als häufig bereits der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Schluss nahelegt, dass eine der Vertragsparteien der Verwender ist (BGH, Urt. v. 14.05.1992 - VII ZR 204/90 „Bauträgervertrag“; vgl. dazu weitergehend auch für den Bauvertrag gewerblich tätiger Bauunternehmen: BGH, Urt. v. 27.11.2003 - VII ZR 53/03 und für Privatpersonen: BGH, Urt. v. 20.08.2009 - VII ZR 212/07).
Ist allein und ohne Änderungen die VOB/B vereinbart worden, so kommt es allerdings in Betracht, dass beide Vertragsparteien Verwender der VOB/B sind. So verhält es sich zum Beispiel, wenn sowohl in dem Angebot eines Auftraggebers als auch in der Annahmeerklärung des Auftragnehmers auf die VOB/B Bezug genommen wird. Dann wollten beide Parteien die Einbeziehung der nämlichen Vertragsbedingungen (ausführlich dazu: Rodemann/Schwenker, ZfBR 2010, 419 ff.). Abgesehen von diesem seltenen Ausnahmefall ist Verwender der VOB/B eine der Vertragsparteien. Da sich nur dessen Vertragspartner auf die Unwirksamkeit einzelner Klauseln der VOB/B berufen kann, muss genau überprüft werden, wer im konkreten Fall Verwender ist.



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