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juris Nachrichten

Anmerkung zu:OLG Celle 14. Zivilsenat, Urteil vom 23.12.2020 - 14 U 51/18
Autor:Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:04.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 313 BGB, § 157 BGB, § 169 AO 1977, § 170 AO 1977, § 27 UStG 1980, § 631 BGB, § 249 BGB, § 14 UStG 1980, § 18 UStG 1980, § 13b UStG 1980, § 242 BGB
Fundstelle:jurisPR-PrivBauR 1/2022 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Bernd Siebert, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Schwenker, jurisPR-PrivBauR 1/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteueranteile an den Auftragnehmer von Bauleistungen in einem Ausnahmefall, der nur einen Freistellungsanspruch rechtfertigt



Leitsatz

Zur Vermeidung einer unerträglichen Schieflage besteht ausnahmsweise keine Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteueranteile an den Auftragnehmer von Bauleistungen, sondern nur ein Freistellungsanspruch (hier: Fristablauf nach §§ 169 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 2, 170 Abs. 2 Nr. 1 AO).



A.
Problemstellung
Der 14. Zivilsenat des OLG Celle hatte die Klage eines Insolvenzverwalters gegen den Leistungsempfänger (Bauträger) auf Erstattung der Umsatzsteuer abgewiesen, weil feststand, dass eine Inanspruchnahme durch den Fiskus wegen Verjährung ausschied (OLG Celle, Urt. v. 11.09.2018 - 14 U 51/18). Dieses Urteil hat der VII. Zivilsenat des BGH mit der Begründung aufgehoben, die durch das Urteil des BFH vom 22.08.2013 veranlasste ergänzende Vertragsauslegung im Verhältnis des leistenden Werkunternehmers zum Leistungsempfänger (Bauträger) werde durch die Insolvenz des leistenden Unternehmers nicht beeinflusst (BGH, Urt. v. 16.07.2020 - VII ZR 204/18). Daher hatte der 14. Zivilsenat des OLG Celle erneut über die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Landgerichts zu entscheiden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma S., die im Auftrag der Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 diverse Tiefbauarbeiten und Arbeiten zur Freiflächengestaltung erbrachte. Entsprechend eines auf den Rechnungen enthaltenen Zusatzes führte die Beklagte Umsatzsteuer i.H.v. insgesamt 109.276,04 Euro an das Finanzamt ab. Nachdem der BFH (Urt. v. 22.08.2013 - V R 37/10 - BFHE 243, 20 - BStBl II 2014, 128) im August 2013 entschieden hatte, § 13b Abs. 2 Nr. 4 UStG (a.F.) sei nicht erfüllt, wenn der Leistungsempfänger zwar nachhaltig Bauleistungen i.S.d. § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG erbringe, die von ihm bezogene Leistung aber nicht seinerseits zur Erbringung einer derartigen Leistung verwende, beantragte die Beklagte am 24.02.2014 gegenüber dem Finanzamt die Rückerstattung der von ihr gezahlten Umsatzsteuer. Mit Schreiben vom 30.11.2015 teilte das Finanzamt dem Kläger unter Hinweis auf die Entscheidung des BFH und den Antrag der Beklagten mit, dass nunmehr er bzw. die Schuldnerin als leistende Unternehmerin Steuerschuldner sei. Gleichzeitig forderte es den Kläger unter Fristsetzung auf, für die Jahre 2009 und 2010 berichtigte Jahreserklärungen zu übermitteln. Ferner wies das Finanzamt den Kläger darauf hin, dass er verpflichtet sei, Rechnungen auszustellen, die die in § 14 Abs. 4 Satz 1 UStG vorgeschriebenen Angaben enthalte, und dass er nach § 18 UStG verpflichtet sei, die geschuldete Umsatzsteuer anzumelden, wozu berichtigte Jahressteuererklärungen einzureichen seien. Den Schreiben waren Aufstellungen beigefügt, aus denen sich die Rechnungsnummern, die Daten der Rechnungen aus den Jahren 2009 und 2010, die Rechnungsbeträge und der 19%ige Umsatzsteueranteil ergaben.
Der auf Zahlung des Umsatzsteueranteils von 109.276,04 Euro gerichteten Klage hat das Landgericht in voller Höhe stattgegeben, weil nunmehr die Schuldnerin selbst zur Abfuhr der Steuerzahlung verpflichtet sei. Mit Urteil vom 11.09.2018 hat der Senat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen (OLG Celle, Urt. v. 11.09.2018 - 14 U 51/18). Dieses Urteil hat der BGH aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurückverwiesen (BGH, Urt. v. 16.07.2020 - VII ZR 204/18).
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache insoweit Erfolg, als dem Kläger lediglich ein Freistellungsanspruch bezüglich seiner Inanspruchnahme der Umsatzsteuerpflicht seitens des Finanzamtes für die Jahre 2009 und 2010 (betreffend Bauleistungen der Schuldnerin gegenüber der Beklagten) zusteht Zug um Zug gegen Aushändigung korrigierter Abschlagsrechnungen, die gemäß den §§ 14 Abs. 2 und Abs. 4, 18 UStG Angaben zum anzuwendenden Steuersatz und zum auf das Entgelt entfallenen Steuerbetrag enthalten. Grundsätzlich ist dem Kläger darin zuzustimmen, dass ihm der (noch) geltend gemachte Zahlungsanspruch zusteht. Im zugrunde liegenden Verfahren liegt jedoch eine Ausnahme vor, die es im konkreten Einzelfall gemäß § 242 BGB erforderlich und angemessen erscheinen lässt, dem Kläger nur einen Freistellungsanspruch gegenüber der Beklagten zuzubilligen, um eine unerträgliche Schieflage zu vermeiden. In Fällen wie dem zugrunde liegenden hat der Leistungserbringer regelmäßig wegen Störung der Geschäftsgrundlage einen Anspruch auf ergänzende Vertragsauslegung bzw. Vertragsanpassung nach den §§ 157, 313 Abs. 1 BGB. Hintergrund dieser Rechtsauffassung ist der Umstand, dass der BFH mit seiner Entscheidung aus August 2013 die bis dahin durch Verwaltungsvorschrift geschaffene Sonderregelung, wonach der leistungsempfangende Bauträger Umsatzsteuerschuldner sein konnte, eingeengt hat. Der Gesetzgeber besserte für die Zukunft nach und schuf mit § 27 Abs. 19 UStG eine Übergangsregelung für Altfälle zum Stichtag 15.02.2014. Danach kann die gegen den leistenden Unternehmer wirkende Steuerfestsetzung geändert werden, soweit der Leistungsempfänger die Erstattung der Steuer fordert, die er in der Annahme errichtet hatte, Steuerschuldner zu sein. Das für den leistenden Unternehmer zuständige Finanzamt kann unter näher beschriebenen Umständen (§ 27 Abs. 19 Satz 3 UStG) auf Antrag zulassen, dass der leistende Unternehmer dem Finanzamt den ihm gegen den Leistungsempfänger zustehenden Anspruch auf Zahlung der gesetzlich entstandenen Umsatzsteuer abtritt, wobei die Abtretung unter näher bezeichneten Umständen an Zahlungs statt wirkt. Ein solcher Umstand ist, dass der leistende Unternehmer dem Leistungsempfänger eine erstmalige oder geänderte Rechnung mit offen ausgewiesener Umsatzsteuer ausstellt (§ 27 Abs. 19 Satz 4 Nr. 1 UStG). Die Abtretungsmöglichkeit soll das Finanzamt in die Lage versetzen, im Wege der Aufrechnung den Anspruch des Leistungsempfängers auf Rückzahlung der fehlerhaft festgesetzten Steuer zu neutralisieren.
Die Schuldnerin bzw. der Kläger als Insolvenzverwalter über deren Vermögen ist danach vom Finanzamt mit Schreiben vom 30.11.2015 zu Recht gemäß § 27 Abs. 19 Satz 1 UStG als Steuerschuldnerin angesehen worden. Denn die Schuldnerin und die Beklagte sind davon ausgegangen, dass die Beklagte als Leistungsempfänger die Steuer nach § 13b UStG auf eine vor dem 15.02.2014 erbrachte steuerpflichtige Leistung schuldet, was sich durch die BFH-Rechtsprechung als unrichtig herausgestellt hat. Ferner hat die Beklagte die Rückerstattung der Steuer, die sie in der Annahme entrichtet hatte, Steuerschuldnerin zu sein, am 24.02.2014 beantragt; durch Leistung an ihre Schwesterfirma ist dieser Anspruch erfüllt worden. Seine Absicht, die gegen die Schuldnerin wirkende Steuerfestsetzung zu ändern, hat das Finanzamt dem Kläger mit seinen Schreiben vom 30.11.2015 angezeigt ebenso wie die Abtretungsmöglichkeit mit schulderfüllender Wirkung. Dem Zahlungsaufforderungsschreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers an die Beklagte ist zu entnehmen, dass der Kläger von einer Abtretung abgesehen hat, weil dies nicht zu einem interessensgerechten Ausgleich führe. Es kam dem Kläger wohl maßgeblich darauf an, die Insolvenzmasse mit der Zahlung des Umsatzsteueranteils i.H.v. 109.276,04 Euro zu erhöhen. Im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung bzw. Vertragsanpassung gemäß den §§ 157, 313 BGB lässt sich aus dem beiderseitigen Irrtum der Vertragsparteien über die Frage, wer gegenüber dem Finanzamt die Umsatzsteuer schuldet, und der Regelung, dass der Leistungsempfänger – hier die Beklagte – die Umsatzsteuer tragen sollte, schlussfolgern, dass, wenn der Leistungsempfänger nicht Steuerschuldner nach § 13b UStG war, er den entsprechenden Betrag als Teil seiner Gegenleistung dem leistenden Unternehmer – hier der Schuldnerin – schuldet. Denn für die Beklagte wäre es finanziell unerheblich gewesen, ob sie die Umsatzsteuer an die Schuldnerin oder an das Finanzamt zahlte; deren Interesse an einem Leistungsbezug ohne Umsatzsteuerbelastung ist unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage nicht schutzwürdig.
Danach wäre die Klage grundsätzlich begründet. Im zugrunde liegenden Verfahren besteht aber eine Besonderheit, die der BGH in seiner Entscheidung vom 16.07.2020 aus Sicht des Senats nicht hinreichend beachtet hat. Diese Besonderheit führt dazu, dass der vorliegende Fall gerade nicht vergleichbar ist mit den Fällen, die der BGH in der Vergangenheit zur Erstattungsfähigkeit der Umsatzsteueranteile an den Auftragnehmer von Bauleistungen entschieden hat. Der Senat erachtet im hier zu beurteilenden Fall ausnahmsweise eine Ergänzung gemäß § 242 BGB dahin für geboten, dass dem Kläger nur ein Freistellungsanspruch – den die Beklagte ausdrücklich anerkennt – zusteht, um eine unerträgliche Schieflage zu vermeiden. Dies beruht auf den nachstehenden Erwägungen: Unstreitig hat das Finanzamt keinen Steuerbescheid gegen den Kläger bzw. die Schuldnerin erlassen. Es hat die Umsatzsteuernachzahlungsforderung nicht zur Insolvenztabelle angemeldet. Ebenso unstreitig sind die Fristen der §§ 169 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Ziffer 2, 170 Abs. 2 Ziffer 1 AO zur Steuerfestsetzung verstrichen. Danach ist eine Steuerfestsetzung nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist. Die Festsetzungsfrist beträgt vier Jahre für Steuern, die nicht unter §§ 169 Abs. 2 Ziffer 1 (= Verbrauchsteuern) fallen. Sie beginnt zu laufen spätestens mit Ablauf des dritten Kalenderjahres, der auf das Kalenderjahr folgt, in dem die Steuer entstanden ist. Vorliegend sind die Umsatzsteuern in den Jahren 2009 und 2010 entstanden. Sie begannen folglich am 01.01.2013 (für die Steuer 2009) bzw. am 01.01.2014 (für die Steuer 2010) zu laufen und endeten vier Jahre später am 31.12.2016 bzw. am 31.12.2017. Selbst wenn man auf das Jahr 2014 abstellen würde, als dem Jahr, in dem die Beklagte die Rückerstattung beim Finanzamt beantragt hat, wäre die Vierjahresfrist seit dem 01.01.2019 abgelaufen. Demzufolge kann das Finanzamt die Umsatzsteuer nicht mehr von der Schuldnerin oder dem Kläger einfordern. Ferner stellen sowohl § 157 BGB als auch § 313 BGB auf schutzwürdige Interessen (über den Grundsatz von Treu und Glauben) bzw. Zumutbarkeitserwägungen ab. Es ist folglich eine Abwägung aller Umstände vorzunehmen. Einerseits hat die Beklagte fraglos kein berechtigtes Interesse daran, von ihrer Verpflichtung, die Umsatzsteueranteile zu entrichten, gänzlich entbunden zu werden. Anderseits ist offenkundig, dass der Kläger im Falle der Klagestattgabe Umsatzsteuer nachfordern darf, ohne sie tatsächlich – auch nur anteilig – an den Fiskus abführen zu müssen. Wenn die Parteien von Anfang an richtig vereinbart hätten, dass die Schuldnerin die Umsatzsteuer an das Finanzamt abführt, wäre der Betrag von 109.276,04 Euro noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus dem Vermögen der Schuldnerin in den Jahren 2009 und 2010 an den Fiskus abgeführt worden (§ 18 UStG), weil die streitgegenständlichen Rechnungen allesamt aus diesem Zeitraum stammen, während das Insolvenzverfahren erst Mitte Juni 2011 eröffnet worden ist. Der Betrag hätte der Schuldnerin allein zu dem Zweck der Weiterleitung an das Finanzamt zugestanden. Denn die Umsatzsteuer ist eine Verbrauchsteuer und zugleich eine indirekte Steuer, bei der dem Unternehmer – hier die Schuldnerin – die Aufgabe zukommt, „öffentliche Gelder“ als „Steuereinnehmer für Rechnung des Staates“ zu vereinnahmen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die übrigen Gläubiger der Schuldnerin an der streitgegenständlichen Forderung partizipieren können sollten. Vorliegend realisieren sich gerade nicht die üblichen Folgen eines Insolvenzverfahrens. Der BGH hat in seinem Urteil vom 16.07.2020 (Rn. 20) ausgeführt, für die ergänzende Auslegung der werkvertraglichen Vereinbarungen der Parteien spiele es keine Rolle, ob der Kläger die geschuldete Umsatzsteuer aufgrund insolvenzrechtlicher Vorschriften ggf. nicht in voller Höhe an das Finanzamt wird abführen müssen, weil dies die gesetzliche Folge eine jeden Insolvenzverfahrens und zugleich der Grund dafür sei, dass den übrigen Gläubigern der zur Masse fließende Betrag unter Umständen zukommen könne. Diesem Auslegungsergebnis stünden schutzwürdige Interessen der Beklagten nicht entgegen, weil sie durch ihren Erstattungsantrag erst das Umsatzsteuerverfahren gegen die Insolvenzschuldnerin ausgelöst habe; sie habe kein berechtigtes Interesse daran, dass der Kläger von der Abtretungsmöglichkeit nach § 27 Abs. 19 Satz 3 UStG Gebrauch mache, weil es für sie unerheblich sei, ob ihr als Anspruchsteller der Kläger oder das Finanzamt gegenübertrete (Rn. 19 m.w.N.). Hierbei wird aus Sicht des Senats nicht hinreichend berücksichtigt, dass im vorliegenden Fall der Kläger von der Umsatzsteuer keinen Cent an das Finanzamt wird abführen müssen, weil es keinen Steuerbescheid gegeben hat und unstreitig auch nicht mehr geben wird wegen Fristablaufs nach den §§ 169 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Ziffer 2, 170 Abs. 2 Ziffer 1 AO. Insofern besteht eine andere Situation als üblicherweise in einem Insolvenzverfahren.
Der Senat erkennt darüber hinaus keinerlei schutzwürdiges Interesse des Klägers an einem Erhalt der Umsatzsteuer. Die Schuldnerin ist bei der Vertragsgestaltung – ebenso wie die Beklagte – dem Irrtum erlegen, sie dürfe Nettobeträge abrechnen und müsse die Umsatzsteuer nicht vorab von der Beklagten einziehen. Sinn der gesetzlichen Regelung war es, dafür zu sorgen, dass die Finanzämter die Umsatzsteuer auf jeden Fall erhalten. Die Umsatzsteuer sollte dem Vermögen der Schuldnerin nie zukommen, sondern bestenfalls als Durchlaufposten für das Finanzamt verwaltet werden. Die Entwicklung der Rechtslage zu der Frage, ob der leistungsempfangende Bauträger Umsatzsteuerschuldner sein konnte oder nicht, ist mit der Übergangsregelung des § 27 Abs. 19 UStG geklärt worden. Dass das Finanzamt letztlich „leer ausgegangen“ ist, kann nicht allein der Beklagten angelastet werden. Denn diese hat nur ein Recht geltend gemacht, dass ihr zugestanden hat. Ursächlich für die Situation war daneben auch die Weigerung des Klägers, dem Finanzamt seine Ansprüche gegen die Beklagte abzutreten, und berichtigte Jahreserklärungen einzureichen sowie die ausgestellten Rechnungen entsprechend § 14 Abs. 4 Satz 1 UStG zu korrigieren. Außerdem hat das Finanzamt nach seinem Schreiben vom 30.11.2015 keinerlei Maßnahmen mehr ergriffen, um die Steuerzahlung zu veranlassen. Es realisieren sich hier also gerade nicht die gesetzlichen Folgen eines Insolvenzverfahrens, sondern im Ergebnis wird die Insolvenzmasse auf Kosten der Beklagten bereichert, weil die Finanzverwaltung vor 2013 unglückliche Regelungen getroffen hat, der Kläger an einem gerechten Ausgleich der Situation nicht mitgewirkt hat und das Finanzamt die Sache hat laufen lassen. Die Beklagte mag begünstigt werden, wenn sie die Forderung des Klägers nicht erfüllen muss. Dies geschieht aber nicht auf Kosten der Schuldnerin oder des Klägers oder der Insolvenzgläubiger, sondern auf Kosten des Fiskus, der seine Interessen nicht durchgesetzt und Fristen versäumt hat. Deshalb erscheint es dem Senat sachgerecht, dem Kläger nur einen Freistellungsanspruch zuzusprechen: So wird ein unbilliges Ergebnis vermieden. Ein Freistellungsanspruch stellt klar, dass die Beklagte zur Umsatzsteuerzahlung grundsätzlich verpflichtet ist. Die Gefahr einer eventuellen Inanspruchnahme des Klägers durch das Finanzamt wird gebannt. Dem Willen des Gesetzgebers zu § 27 Abs. 19 UStG wird entsprochen. Eine ungerechte Bereicherung der Insolvenzmasse wird vermieden. Deshalb erscheint es dem Senat geboten, im vorliegenden Verfahren als Einzelfallentscheidung ausnahmsweise von der Rechtsprechung des BGH abzuweichen und dem Kläger nur einen Freistellungsanspruch zuzubilligen. Hierbei hat sich der Senat von den Grundsätzen der §§ 242, 249 Abs. 2 Satz 2 BGB leiten lassen. Wenngleich die Umsatzsteuer einen Teil des Vergütungsanspruchs gemäß § 631 Abs. 1 BGB darstellt, steht sie dem Kläger – wie oben ausgeführt – nur zum Zweck der Weiterleitung an das Finanzamt zu. Werkvertraglich hatten die Parteien lediglich eine Nettovergütung für die Schuldnerin vereinbart; diesen Betrag hat sie unstreitig vollständig erhalten. Bei einer Schadensregulierung schreibt § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB vor, dass Umsatzsteuer nur zu erstatten ist, wenn sie tatsächlich angefallen ist. Im Schadensrecht soll eine Überkompensation vermieden werden. Dieser Rechtsgedanke lässt sich auf die Abwicklung eines Schuldverhältnisses übertragen. Denn bei gegenseitigen Verträgen ist die Vorstellung der Parteien von der Äquivalenz der beiderseitigen Leistungen in der Regel die Geschäftsgrundlage. Die Zahlung der Umsatzsteuer seitens der Beklagten an den Kläger und der vollständige Verbleib derselben bei der Insolvenzmasse würde zu einem weder von den Parteien des Werkvertrages noch von der Steuergesetzgebung gewollten Ergebnis führen. Es träte eine unerträgliche Schieflage ein, die der Senat sehenden Auges erzielen müsste. Mit der Zuerkennung eines Freistellungsanspruchs erwächst für den Kläger dagegen keinerlei Rechtsnachteil, alle schützenswerten Interessen der Parteien bleiben gewahrt.
Dem Kläger steht der – von der Beklagten anerkannte – Freistellungsanspruch allerdings nur Zug um Zug gegen Aushändigung korrigierter Abschlagsrechnungen, die gemäß den §§ 14 Abs. 2 und Abs. 4, 18 UStG Angaben zum anzuwendenden Steuersatz und zum auf das Entgelt entfallenen Steuerbetrag enthalten, zu. Der Kläger hat den geltend gemachten Umsatzsteueranteil schlüssig dargelegt. Die vom Kläger geltend gemachte vollständige Vergütung der Schuldnerin setzt gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 VOB/B eine prüfbare Abrechnung voraus. Wenngleich die Beklagte den auf die Rechnungen anfallenden Umsatzsteueranteil kennt, wie ihre Aufstellung gegenüber dem Finanzamt zeigt, ist dennoch die Aufstellung einer prüfbaren Rechnung eine Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch. Dazu gehört, dass die von der Schuldnerin ausgestellten Rechnungen hinsichtlich des jeweiligen Umsatzsteueranteils ordnungsgemäß gelegt worden sind (§ 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG). Daran fehlt es zurzeit. Der Kläger hat sämtliche Abschlagsrechnungen aus den Jahren 2009 und 2010 vorgelegt. Mit seinen Schreiben vom 13.12.2019 an die Beklagte hat der Kläger die Gesamtnettosumme aufgelistet und hierauf 19% Umsatzsteuer aufgeschlagen. Diese Auflistungen reichen fraglos aus, um den Zahlungsanspruch des Klägers überprüfen zu können. Die Beklagte kann erkennen, welche Zahlungen aufgrund welcher Rechnungen berücksichtigt worden sind und wie die Klageforderung berechnet worden ist. Eine ordnungsgemäße Abrechnung i.S.v. § 14 Abs. 3 Nr. 8 UStG liegt allerdings nicht vor. Bereits das Finanzamt hat den Kläger mit seinem Schreiben vom 30.11.2015 darauf hingewiesen, dass er gemäß den §§ 14 Abs. 2 und Abs. 4, 18 UStG verpflichtet ist, Rechnungen an den Leistungsempfänger auszustellen, die Angaben zum anzuwendenden Steuersatz und zum auf das Entgelt entfallenen Steuerbetrag enthalten. Die Forderung danach stellt auch keine bloße Förmelei dar, weil die Beklagte für ihre Buchhaltung ordnungsgemäße Rechnungen i.S.d. UStG benötigt. Deshalb ist die Beklagte zur Freistellung nur Zug um Zug gegen Aushändigung korrigierter Abschlagsrechnungen (Zusatz des jeweiligen Umsatzsteueranteils) zu verurteilen.


C.
Kontext der Entscheidung
Ein anderer Senat desselben Berufungsgerichts hat unlängst für eine ähnliche Konstellation die Frage entschieden, ab wann die Verjährungsfrist für die Werklohnforderung in der vom Urteil des BFH vom 22.08.2013 betroffenen Fällen zu laufen beginnt (OLG Celle, Urt. v. 14.05.2020 - 5 U 131/19). Der Grundsatz, dass der Werklohnanspruch des Bauunternehmers innerhalb von drei Jahren ab Fälligkeit des Werklohnanspruchs, die mit der Abnahme der Werkleistung beginnt, verjährt, erfährt eine Ausnahme, wenn ein Bauunternehmer und ein Bauträger bei den zwischen ihnen vor dem Erlass des Urteils des BFH vom 22.08.2013 abgeschlossenen und durchgeführten Bauverträgen übereinstimmend von der Steuerschuldnerschaft des Bauträgers ausgegangen sind. Hat in einem solchen Fall der Bauträger die auf die erbrachten Leistungen des Bauunternehmers entfallende Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt, steht dem Bauunternehmer aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung ein Anspruch auf Zahlung des Umsatzsteuerbetrags zu, wenn der Bauträger Erstattung der Steuer verlangt und deshalb für den Bauunternehmer die Gefahr entsteht, wegen der Heranziehung als Steuerschuldner die Umsatzsteuer abführen zu müssen. Tritt der Bauunternehmer, wozu ihm vom Fiskus geraten wird, seinen Anspruch gegen den Bauträger an Zahlungs statt an den Fiskus ab, ist der an den Fiskus abgetretene Anspruch des Bauunternehmers nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats erst mit Eintritt der Gefahr entstanden, wegen der Heranziehung als Steuerschuldnerin die Umsatzsteuer abführen zu müssen. Das ist erst dann der Fall, wenn ernsthaft mit einer Änderung der zuvor herrschenden Praxis der Finanzverwaltung hinsichtlich der Anwendung des § 13b UStG gerechnet werden musste (BGH, Urt. v. 10.01.2019 - VII ZR 6/18 Rn. 29). Diesen Zeitpunkt hat der 5. Zivilsenat des OLG Celle trotz vorheriger Kenntnis der Geschäftsführer der betroffenen Bauunternehmen erst in der Zahlungsaufforderung des Fiskus an den Bauträger gesehen, so dass dessen Verjährungseinrede zurückgewiesen werden konnte (OLG Celle, Urt. v. 14.05.2020 - 5 U 131/19, rechtskräftig nach Rücknahme der NZB - BGH - VII ZR 83/20). Zu Recht ist darauf hingewiesen worden, dass das „aus Sicht aller Steuerzahler unverfrorene Vorgehen des Bauträgers einschließlich des potenziellen Zusammenwirkens mit den Unternehmern das OLG allerdings zu einem großzügigen Maßstab veranlasst“ hat (von Rintelen, ibr 2021, 7).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen, weil er sich mit diesem Urteil nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH gesetzt, sondern ausnahmsweise eine einzelfallbezogene Ergänzung gemäß § 242 BGB vorgenommen habe (OLG Celle, Urt. v. 23.12.2020 - 14 U 51/18 Rn. 52). Der Kläger hat Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, die beim VII. Zivilsenat des BGH anhängig ist (BGH - VII ZR 84/21). Ob die Annahme eines mit den Wertungen des § 242 BGB begründeten Ausnahmefalles dort Bestand hat, erscheint offen. Zwar ist die Auslegung vom Tatrichter vorzunehmen und revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht. Ein Verstoß gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze kann dabei auch dann gegeben sein, wenn nicht alle für die Auslegung wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind (std. Rspr, vgl. nur: BGH, Urt. v. 14.05.2020 - VII ZR 205/19 Rn. 17).



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