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Anmerkung zu:BVerfG 1. Senat 2. Kammer, stattgebender Kammerbeschluss vom 13.05.2020 - 1 BvR 1521/17
Autor:Stefan Tysper, RA und FA für Verwaltungsrecht
Erscheinungsdatum:01.10.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 124b VwGO, § 80 VwGO, Art 19 GG, § 124a VwGO, § 124 VwGO
Fundstelle:jurisPR-ÖffBauR 10/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Johannes Handschumacher, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Zitiervorschlag:Tysper, jurisPR-ÖffBauR 10/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Leistungsgrundrechtsschutz und Rechtsmittelklarheit durch Plausibilitätskontrolle im Berufungszulassungsverfahren



Orientierungssätze

1. Aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ergeben sich Anforderungen an die gerichtliche Handhabung des Rechtsmittelrechts. Zwar gewährleistet Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG keinen Anspruch auf die Errichtung eines Instanzenzuges. Hat der Gesetzgeber jedoch mehrere Instanzen geschaffen, darf der Zugang zu ihnen nicht in unzumutbarer und durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (vgl. BVerfG, 16.07.2013 - 1 BvR 3057/11 - BVerfGE 134, 106, 117 Rn. 34).
2. Der - hier einschlägige - Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) wurde verfassungsrechtlich dahin gehend konkretisiert, dass die Berufung zuzulassen ist, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist insofern dann verletzt, wenn das Gericht in sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise und damit objektiv willkürlich verneint, dass schlüssige Gegenargumente gegen einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung bestehen (vgl. BVerfG, 18.06.2019 - 1 BvR 587/17 - BVerfGE 151, 173, 186 Rn. 32).



A.
Problemstellung
Wird die Berufung durch das Berufungsgericht unter Verneinung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nicht zugelassen, so ist dies im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG nachvollziehbar zu begründen. Seitdem der Gesetzgeber durch das 6. VwGO-Änderungsgesetz das Rechtsmittelrecht im allgemeinen Verwaltungsprozess mit Wirkung vom 01.01.1997 grundlegend geändert und das Institut der Zulassungsberufung eingeführt hatte, hat er zwar nach ersten Erfahrungen mit diesem so umgestalteten Rechtsmittelrecht mit dem Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess vom 20.12.2001 (BGBl I, 3987) vorsichtige Korrekturen im Berufungszulassungsrecht vorgenommen, mit denen er auf die vielfache Kritik an der Beschneidung des Rechtsmittelrechts reagieren wollte. So wurden insbesondere die Frist für die Begründung der Berufung auf zwei Monate verlängert, die Möglichkeit einer – für das Berufungsgericht bindenden – Zulassung durch das Verwaltungsgericht aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung und Rechtsfortbildung geschaffen sowie vorübergehend ein Vorlageverfahren an das BVerwG zur Klärung von Zweifelsfragen bei den Zulassungsvoraussetzungen eingeführt (§ 124b VwGO a.F.). Von diesen vergleichsweise moderaten Korrekturen abgesehen hat der Gesetzgeber jedoch bis heute an der 1997 eingeführten Zulassungsberufung festgehalten, weil sie seiner Meinung nach eine erhebliche – und aus seiner Sicht wünschenswerte – Entlastung der Oberverwaltungsgerichte bewirkt (vgl. die Begründung zum RmBereinVpG im Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 405/01).
Kein legislativer Trugschluss, aber ein Durchlass für eine inhomogene Zulassungspraxis in den Ländern, deren Hauptursache in der weithin fehlenden Möglichkeit der Rechtsvereinheitlichung und Rechtsfortbildung im Bereich des Zulassungsrechts besteht. Denn bei allen Fragen zur Auslegung und nach dem richtigen Verständnis der Zulassungsgründe sowie den Anforderungen an das Darlegungserfordernis endet der Rechtsschutz insofern vor den Oberverwaltungsgerichten und Verwaltungsgerichtshöfen, als Beschlüsse über die Ablehnung von Anträgen auf Zulassung der Berufung unanfechtbar sind (vgl. § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Dass dies indes nicht bedeutet, dass eine Rechtsvereinheitlichung in diesem Bereich etwa überhaupt nicht mehr stattfindet, zeigt der vorliegende Kammerbeschluss. Denn gerade die Judikate des BVerfG wie auch der Verfassungsgerichte der Länder zu Verfassungsbeschwerden gegen Nichtzulassungsentscheidungen der Obergerichte markieren die verfassungsrechtlich durch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes und des gesetzlichen Richters gezogene äußerste Grenze der Auslegungsmöglichkeiten im Bereich des Zulassungsrechts.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Gegenstand der Verfassungsbeschwerde war im Nachgang einer Baukontrolle eine baurechtliche Abbruchsanordnung hinsichtlich einer etwa 46 Meter langen und 1,8 Meter hohen Mauer aus Sichtbeton, die entlang der Grenze zu einer Straße im Zusammenhang mit einer Baugenehmigung zur Errichtung von vier Mehrfamilienhäusern von der Beschwerdeführerin fertiggestellt worden ist. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich eines aus dem Jahre 1968 stammenden Bebauungsplans, der neben planungsrechtlichen Festsetzungen u.a. auch folgende einschlägige örtliche Bauvorschriften enthält:
„A.6.: Nebenanlagen unzulässig.
B.7: Einfriedung
An den Straßen und öffentlichen Wegen, Holzzaun oder Lebendhecke bis 1,0 m Höhe.
Andere nicht an den Straßen und öffentlichen Wegen liegende Einfriedungen höchstens 1,0 m hoch.“
Widerspruch und Klage blieben ohne Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof lehnte den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zulassung der Berufung insofern ab, als sich aus ihrem Vorbringen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils ergäben. Soweit das Verwaltungsgericht seine Entscheidung tragend darauf gestützt hatte, dass die streitbefangene Mauer außerhalb des im Bebauungsplan festgesetzten Baufensters liege und daher gegen das Verbot sämtlicher Nebenanlagen nach der bauplanungsrechtlichen Festsetzung A 6 verstoße, hat die Beschwerdeführerin im Berufungszulassungsverfahren dieser Erwägung Folgendes entgegengesetzt: Die bauordnungsrechtliche Festsetzung B 7, wonach Einfriedungen nur bis zu einer Höhe von 1,0 m zulässig seien, sei nicht von § 111 der Landesbauordnung (LBO) in der bei Erlass des Bebauungsplans geltenden Fassung gedeckt. Nach dieser Vorschrift hätten die Gemeinden die Art und Höhe von Einfriedungen nur zur Abwehr von Verunstaltungen regeln dürfen, nicht auch zur Durchsetzung gestalterischer Vorstellungen. Da Hecken und Zäune mit einer Höhe von mehr als 1,0 m nicht typischerweise verunstaltend wirkten, könne der Ausschluss von Einfriedungen mit mehr als 1,0 m Höhe nach der bauordnungsrechtlichen Festsetzung B 7 nicht auf § 111 LBO gestützt werden. Die Nichtigkeit dieser Festsetzung erstrecke sich auf das bauplanungsrechtliche Verbot sämtlicher Nebenanlagen nach der Festsetzung A 6. Da hier ein Satzungsverbund von bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Regelungen bestehe, gälten die allgemeinen Grundsätze über die Fehlerfolgen bei Nichtigkeit einzelner Festsetzungen. Danach führe die Nichtigkeit einzelner Festsetzungen insoweit nicht zur Nichtigkeit der übrigen Festsetzungen, als diese für sich betrachtet noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirken könnten und die Gemeinde auch einen Plan mit dem eingeschränkten Inhalt beschlossen hätte. Ausgehend davon ziehe die Nichtigkeit der Festsetzung B 7 diejenige der Festsetzung A 6 nach sich. Denn in der Festsetzung B 7 komme der Wille der beklagten Stadt zum Ausdruck, Einfriedungen auch außerhalb der überbaubaren Grundstücksflächen zuzulassen. Diesem Willen wäre bei fortbestehender Wirksamkeit der Festsetzung A 6, der sämtliche Nebenanlagen und damit auch Einfriedungen ausschließe, nicht mehr Rechnung getragen. Daher stünden die Festsetzungen A 6 und B 7 insoweit in einem untrennbaren Zusammenhang. Bei Nichtigkeit beider Festsetzungen sei die streitgegenständliche Mauer planungsrechtlich zulässig.
Der Verwaltungsgerichtshof ließ offen, ob die Auffassung der Beschwerdeführerin zutrifft, dass das bauordnungsrechtliche Verbot von Einfriedungen, die die in der Festsetzung B 7 genannten Bedingungen nicht erfüllen, wegen fehlender Rechtsgrundlage nichtig ist. Denn die Nichtigkeit dieses Verbots ziehe „keineswegs“ den von der beklagten Stadt nicht gewollten Ausschluss sämtlicher Nebenanlagen im Gebiet des Bebauungsplans und damit auch nicht die Nichtigkeit des planungsrechtlichen Verbots der Festsetzung A 6 nach sich. Vielmehr nötige die Festsetzung B 7 zu einem einschränkenden Verständnis des generellen Verbots von Nebenanlagen in der Festsetzung A 6 dahingehend, dass nach Maßgabe der Festsetzung B 7 zulässige Einfriedungen von dem generellen Verbot ausgenommen seien. Ansonsten liefe die Zulassung bestimmter Einfriedungen nach der Festsetzung B 7 leer.
Das BVerfG hob den Nichtzulassungsbeschluss auf, weil er nicht mehr den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen genüge. Es fehle an einer nachvollziehbaren Begründung der Annahme, aus dem o.a. Zulassungsvorbringen ergäben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Konkret lasse der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs nicht nachvollziehbar erkennen, weshalb dieser Begründung kein schlüssiges Argument gegen die maßgebliche Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zu entnehmen sein sollte, die Mauer verstoße gegen das planungsrechtliche Verbot von Nebenanlagen nach der Festsetzung A 6.
Noch konkreter ziehe der Verwaltungsgerichtshof die Festsetzung B 7 zu einer einschränkenden Auslegung des Verbots nach A 6 heran, obwohl deren Nichtigkeit unterstellt wird. Es werde nicht nachvollziehbar erläutert, weshalb eine nichtige Norm eine solche Wirkung sollte entfalten können und sich nicht stattdessen entsprechend der von der Beschwerdeführerin dargelegten Fehlerfolgenlehre die Nichtigkeit der Festsetzung B 7 mit Blick auf den – auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs – darin zum Ausdruck gelangten Willen der Stadt, Nebenanlagen nicht generell auszuschließen, auf das generelle Verbot in der Festsetzung A 6 erstreckt.
Soweit der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen sein sollte, dass sich eine Nichtigkeit der Festsetzung B 7 wegen fehlender Rechtsgrundlage nur auf ein in der Festsetzung enthaltenes Verbot der Errichtung von den Anforderungen nicht genügenden Einfriedungen erstrecke, nicht jedoch auf eine in der Festsetzung ebenfalls enthaltene Zulassung der übrigen Einfriedungen, fehlte es auch insoweit an einer nachvollziehbaren Begründung. Dazu hätte indes, so die 2. Kammer des 1. Senats des BVerfG unmissverständlich, Anlass bestanden. Denn die Beschwerdeführerin habe im Zulassungsverfahren vorgetragen, dass die Gemeinden nach § 111 LBO (a.F.) nur dazu befugt gewesen seien, die Art und Höhe von Einfriedungen zur Abwehr von Verunstaltungen zu regeln, nicht jedoch mit gestalterischer Zielsetzung. Ausgehend davon liege es aber gerade nicht ohne weiteres auf der Hand, dass eine bauordnungsrechtliche Festsetzung, die sich auf die Zulassung bestimmter Einfriedungen beschränkt, von dieser Ermächtigung gedeckt war. Zudem erschließe sich nicht ohne weiteres das Verhältnis einer solchen bauordnungsrechtlichen Zulassung bestimmter Nebenanlagen zu dem bauplanungsrechtlichen generellen Verbot derselben nach der Festsetzung A 6.


C.
Kontext der Entscheidung
Das Institut der Zulassungsberufung ist untrennbar mit der Aufgabe der Berufung verbunden, die eine zweifache ist: Zum einen soll eine allgemeine Fehlerkontrolle des erstinstanzlichen Urteils erfolgen; hierzu dienen die Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung und der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache aus den Nrn. 1 und 2 des § 124 Abs. 2 VwGO sowie der Zulassungsgrund des Vorliegens eines Verfahrensmangels nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Zum anderen sollen grundsätzliche Rechtsfragen geklärt oder doch zumindest so verbreitert werden, dass eine Klärung in der Revisionsinstanz erfolgen kann; hierzu dienen die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz aus Nr. 3 und 4 des § 124 Abs. 2 VwGO.
Die gleichsam zwischengeschaltete Zulassungsprüfung soll das Rechtsmittel nicht „leerlaufen“ lassen und soll es nicht ersetzen, sondern lediglich substanzlose Berufungsverfahren erübrigen (so Gaier, NVwZ 2011, 385, 388).
Der aus fachanwaltlicher Sicht uneingeschränkt zu begrüßende Kammerbeschluss knüpft nahtlos an die grundlegenden Entscheidungen des BVerfG zur Darlegung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung und der besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten an (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 - DVBl 2000, 1458). Derartige Judikate gehören zu den insgesamt drei Regulationsmechanismen, die eine Rechtsvereinheitlichung trotz uneinheitlicher Zulassungspraxis in den Bundesländern gewährleisten. Eine gewisse Konvergenz erreicht die obergerichtliche Rechtsprechung zum Zulassungsrecht zunächst durch den rechtswissenschaftlichen Dialog auf der Ebene der Berufungsgerichte, indem sich die Gerichte in ihrer Spruchpraxis mit den Rechtsauffassungen der anderen Obergerichte auseinandersetzen und sich auf diesem Weg bestimmte Rechtsansichten idealiter als letztlich überzeugend und tragfähig durchsetzen. Mittelbar rechtsvereinheitlichend wirkt zudem die Rechtsprechung des BVerwG zum Revisionszulassungsrecht, soweit dort – freilich unter den Bedingungen des Revisionsrechts – Maßstäbe zu den Zulassungsgründen der grundsätzlichen Bedeutung, der Divergenz und des Verfahrensmangels entwickelt worden sind, die sich auf das Berufungszulassungsrecht übertragen lassen.
Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des (angefochtenen) Urteils bestehen, wenn bei der im Zulassungsverfahren allein möglichen summarischen Prüfung ein Erfolg der angestrebten Berufung wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Das Gesetz hebt auf eine Prognose über den Ausgang des Rechtsstreits ab (vgl. BT-Drs. 13/5098, S. 37, zu Nr. 15) und verwendet einen in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO bereits eingeführten Begriff (BT-Drs. 13/3993 S. 13), ohne damit aber den schon dort bestehenden Auslegungsstreit zu klären (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 06.11.1997 - 11 B 2005/97 - NVwZ 1998, 530). Der Entlastungszweck, dem die Zulassung der Berufung dient, verlangt indes eine inhaltliche Festlegung dieses Zulassungsgrundes auf Argumente, nach denen die gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechenden Gesichtspunkte gewichtiger sein müssen als die für die Richtigkeit sprechenden Aspekte (eingehend: OVG Münster, Beschl. v. 06.11.1997 - 11 B 2005/97 - NVwZ 1998, 530, zum Meinungsstand: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 124 Rn. 6 ff.). Die ernstlichen Zweifel müssen – wie den Gesetzesmaterialien zu entnehmen ist – am Resultat des Urteils, nicht an seiner Begründung, bestehen (vgl. BT-Drs. 13/5098, S. 37, zu Nr. 15: „Materielle Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung“). Die Orientierung an der materiellen Rechtslage und weniger an der Freiheit von Fehlern bei der Rechtsanwendung bildet den Impetus des Zulassungsrechts. Wäre dies anders, so dass sich ein Urteil im Berufungsverfahren nicht aus anderen Gründen als zutreffend erweisen könnte, hätte die Eröffnung der Berufungsinstanz nur den Eintritt der Rechtskraft (§ 124a Abs. 4 Satz 6 VwGO) verschoben, ohne dem Rechtsfrieden gedient zu haben (h.M., vgl. etwa OVG Münster, Beschl. v. 06.11.1997 - 11 B 2005/97 - NVwZ 1998, 530; OVG Lüneburg, Beschl. v. 27.03.1997 - 12 M 1731/97 - NVwZ 1997, 1225; a.A. VGH Mannheim, Beschl. v. 22.10.1997 - NC 9 S 20/97 - NVwZ 1998, 196, jeweils m.w.N.). Die ernstlichen Zweifel können sich sowohl im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung durch das erstinstanzliche Gericht als auch wegen seiner tatsächlichen Feststellung ergeben (strittig, vgl. den Überblick bei Seibert, NVwZ 1999, 113, 116 sowie OVG Bautzen, Beschl. v. 26.03.1999 - 1 S 306/97 - NVwZ-RR 1999, 809). Die praktische Bedeutung des Meinungsstreits wird dadurch abgemildert, dass das Oberverwaltungsgericht bzw. der Verwaltungsgerichtshof im Berufungszulassungsverfahren die Richtigkeitsrüge allein anhand der Ausführungen des Verwaltungsgerichts in der angefochtenen Entscheidung sowie anhand der vom Rechtmittelführer zur Darlegung vorgetragenen Gesichtspunkte zu beurteilen hat; vom Rechtsmittelführer nicht genannte Umstände können nur berücksichtigt werden, wenn sie offensichtlich sind (OVG Münster, Beschl. v. 06.11.1997 - 11 B 2005/97 - NVwZ 1998, 530). Das Oberverwaltungsgericht respektive der Verwaltungsgerichtshof ist – wie im vorliegenden Fall – daran gehindert, den Berufungszulassungsantrag mit einer neuen Begründung abzulehnen. Den Rechtsstreit auf diese Weise zu klären wäre vielmehr dem (späteren) Berufungsverfahren vorbehalten.
Mit dem vorliegenden Kammerbeschluss knüpft das BVerfG sonach insofern nahtlos an seine bisherige verfassungsrechtliche Konkretisierung des in § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO genannten Zulassungsgrundes ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils an, als die Berufung zuzulassen ist, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Wenn das Gericht in sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise und damit objektiv willkürlich verneint, dass schlüssige Gegenargumente gegen einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung bestehen, ist demgemäß die Handhabung des Zulassungsgrundes ernstlicher Zweifel mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbar (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.06.2019 - 1 BvR 587/17 Rn. 32 m.w.N.).
Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar ist folglich eine Auslegung und Anwendung des § 124 Abs. 2 VwGO dann, wenn sie sachlich nicht zu rechtfertigen ist, sich damit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.07.2013 - 1 BvR 3057/11 Rn. 34 m.w.N.).
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich vorliegend in dem Bemühen, ein Berufungsverfahren tunlichst zu vermeiden, insofern in dem Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils verheddert, als die Begründung im erstinstanzlichen Urteil durch eine geänderte Argumentation ersetzt wurde, um auf diese Weise zu zeigen, dass sich das Urteil jedenfalls im Ergebnis als richtig darstellt. Zwar ist das Berufungsgericht keineswegs daran gehindert, auf andere rechtliche Erwägungen abzustellen, um namentlich den Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu verneinen. Wählt es dazu aber eine Argumentation, die ihrerseits eine Frage von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung aufwirft, so geht es damit nicht nur über das hinaus, was im Zulassungsverfahren aufgrund summarischer Prüfung vernünftigerweise zu leisten ist, sondern schafft damit selbst gleichsam einen neuen Zulassungsgrund, nämlich den der grundsätzlichen Bedeutung aus § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; lässt das Berufungsgericht dann gleichwohl die Berufung nicht zu, so verkürzt es den Rechtsweg in unzumutbarer Weise und verletzt damit Art. 19 Abs. 4 GG.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Nach der Rechtsprechung des BVerfG dürfen die Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe nicht derart erschwert werden, dass sie von einem durchschnittlichen, nicht auf das gerade einschlägige Rechtsgebiet spezialisierten Rechtsanwalt mit zumutbarem Aufwand nicht mehr erfüllt werden können und die Möglichkeit, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten, für den Rechtsmittelführer leerläuft. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung der Zulassungsgründe gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, sondern in entsprechender Weise für die Auslegung und Anwendung der Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO selbst.
Gerade für die ohnehin spezialisierte Fachanwaltschaft für Verwaltungsrecht sollte es indes selbstverständlich sein, dass der Begründungsschriftsatz hinsichtlich der jeweiligen Zulassungsgründe möglichst strukturiert ausfällt, damit das Oberverwaltungsgericht/der Verwaltungsgerichtshof nicht versehentlich einen der insgesamt fünf in § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO vorgesehenen Zulassungsgründe übersieht, die einzeln oder kumulativ geltend gemacht werden können.
Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung darzulegen, muss sich der Antragsteller also substanziell mit der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzen. Er muss erläutern, aus welchen Gründen er sie für unrichtig hält. Die Darlegungsanforderungen werden an dieser Stelle entscheidend von Art und Umfang der Begründung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestimmt. Der Antragsteller muss die tatsächlichen oder rechtlichen Feststellungen benennen, gegen die er sich wendet, sowie die Gründe aufzeigen, aus denen sie aus seiner Sicht ernstlichen Zweifeln unterliegen.
So weit so gut. Dies alles genügt in praxi indes nicht, um denknotwendig die Hürde der Berufungszulassung zu überwinden. Die Zulassungspraxis ist vielmehr uneinheitlich und liegt zwischen 9,9% (in Sachsen-Anhalt) und 31,3% (im Saarland), im Durchschnitt bei 17,5%. Noch deutlich rigider ist die Zulassungspraxis der Verwaltungsgerichte nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO, die zwischen 0,9% (in Schleswig-Holstein) und 18,2% (im Saarland) mäandert und insgesamt bei nur 5,5% liegt (repräsentative Werte des 1. Halbjahres 2015).
Gerade bei dem an prominenter Stelle stehenden Zulassungsgrund „ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit“ des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ist die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals noch dazu hoch umstritten. Das Meinungsspektrum beginnt bei der Forderung nach überwiegenden Erfolgsaussichten, während nach gemäßigter Ansicht es immerhin schon genügen soll, dass Erfolg und Misserfolg gleichermaßen oder ähnlich wahrscheinlich sind; am wenigsten streng sind die Auffassungen, die hinreichende Erfolgsaussichten oder die Einschätzung genügen lassen, dass gewichtige Gründe gegen die Richtigkeit des Urteils sprechen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 124 Rn. 7).
„Aus der Praxis für die Praxis“ empfiehlt sich daher zumindest dreierlei: Erstens sollte schon in der ersten Instanz angeregt und zu Protokoll genommen werden lassen, dass eine Zulassung der Berufung vom Verwaltungsgericht auszusprechen ist, auch wenn das Verwaltungsgericht darüber an sich von Amts wegen zu entscheiden hat und es eines Antrags und einer Darlegung durch den Beteiligten – anders als bei der Zulassung durch das Oberverwaltungsgericht/den Verwaltungsgerichtshof – nicht bedarf. Zweitens sollte die versierte Anwaltschaft tunlichst das vom jeweiligen Oberverwaltungsgericht/Verwaltungsgerichtshof vertretene Meinungsspektrum zur Auslegung des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO „ventilieren“ und in der Berufungszulassungsbegründung ausleuchten. Drittens sollten in keiner fundierten und erfolgversprechenden Berufungszulassungsbegründung Hinweise auf die angenehm kritische höchstrichterliche Rechtsprechung des BVerfG fehlen, um hierdurch eine großzügigere Zulassungspraxis zu entwickeln. Denn wer ignoriert, was sich aufdrängt, handelt willkürlich (so Seegmüller, jurisPR-BVerwG 22/2018 Anm. 3). Dies gilt insofern in Anwendung des Leistungsgrundrechts auf Justizgewährung, als das GG nach der „Dürig-Formel“ Rechtsschutz durch und nicht gegen den Richter garantiert.




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