Anmerkung zu:BGH 1. Zivilsenat, Urteil vom 06.06.2019 - I ZR 206/17
Autor:Dr. Valentin Saalfrank, RA und FA für Medizinrecht
Erscheinungsdatum:26.11.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 8 UWG 2004, § 3 UWG 2004, § 3a UWG 2004, § 4 UWG 2004, § 78 AMG 1976, Art 3 GG, Art 12 GG, § 7 HeilMWerbG, EGRL 83/2001
Fundstelle:jurisPR-MedizinR 11/2019 Anm. 1
Herausgeber:Möller und Partner - Kanzlei für Medizinrecht
Zitiervorschlag:Saalfrank, jurisPR-MedizinR 11/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Grundsätzliches Verbot auch geringwertiger Zuwendungen für inländische Apotheken bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel („Brötchen-Gutschein“)



Leitsätze

1. Gemäß Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und zu ihrer Einhaltung von dieser Richtlinie unberührt.
2. Der weit zu verstehende Begriff der Werbegabe i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG umfasst abgesehen von den in § 7 HWG vorgesehenen Ausnahmen sowohl branchenbezogene als auch branchenferne Geschenke jeder Art und jeden Wertes.
3. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes (§ 78 Abs. 2 und 3 AMG) sind bei rein innerstaatlichen Sachverhalten auch nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache “Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale“(Urt. v. 19.10.2016 - C-148/15 - GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) weder aus unionsrechtlichen Gründen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen unanwendbar oder unwirksam (Ergänzung zu BGH, Urt. v. 29.11.2018 - I ZR 237/16 - GRUR 2019, 203 = WRP 2019, 187 „Versandapotheke“).
4. Mit Blick auf die Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit Wirkung vom 13.08.2013 kann die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung nicht mehr wegen des geringen Wertes der Werbegabe verneint werden.



A.
Problemstellung
Deutsche Apotheken sehen sich zunehmender Konkurrenz durch ausländische Internet-Apotheken ausgesetzt, die mit geldwerten Vorteilen (z.B. Zuzahlungserstattungen) und Rabatten von bis zu 30 Euro pro Rezept um Verbraucher werben. Obwohl eine solche Werbung unzulässig ist, weil die für ausländische Versandapotheken infolge des Urteils des EuGH in der Sache „Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale“ vom 19.10.2016 (C-148/15 - NJW 2016, 1793) bestehende Freistellung von der von § 78 AMG für verschreibungspflichtige Arzneimittel vorgesehenen Preisbindung nicht auch zur Freistellung von den für nicht preisgebundene Arzneimittel vorgesehenen Werbebeschränkungen führt und weder „Rezeptboni“ noch Zuzahlungserstattungen Barrabatte i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG sind (näher dazu Wesser, A&R 2019, 109; s.a. Wesser, jurisPR-MedizinR 2/2019 Anm. 2, unter C., und Wesser, jurisPR-MedizinR 10/2018 Anm. 2, unter D.), scheint sich in Deutschland niemand zu finden, der gegen die unzulässigen Werbemethoden der die ausländischen Versandapotheken betreibenden Kapitalgesellschaften vorzugehen imstande oder willens ist.
In Frankreich dagegen hat die dortige Apothekerorganisation eine niederländische Versandapotheke wegen ihrer OTC-Werbung erfolgreich in erster Instanz auf Unterlassung in Anspruch genommen. Daraufhin hat der Cour d’appel de Paris am 15.10.2018 dem EuGH das Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt, ob es die Unionsrechtsordnung einem Mitgliedstaat erlaubt, auf seinem Hoheitsgebiet den Apothekern, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaats sind, zu verbieten, mit Vorgehensweisen und Mitteln, die als gegen die Würde des Berufs angesehen werden, Kunden anzuwerben und Patienten zu einem missbräuchlichen Konsum von Arzneimitteln zu verleiten (C-649/18). Über die Vorlagefrage ist am 03.10.2019 mündlich verhandelt worden.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Betreiberinnen und Betreiber von in Deutschland niedergelassenen Apotheken bemühen sich derzeit darum, den Kampf gegen Goliath mit anderen Mitteln zu führen. Ein solches Bemühen war die Zugabe eines Brötchen-Gutscheins über „2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti“ bei Abgabe eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels. Der Gutschein konnte bei einer in der Nähe der Apotheke gelegenen Bäckerei eingelöst werden. Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ist dagegen jedoch vorgegangen und war in allen drei Instanzen erfolgreich.
Der BGH hat die Entscheidung des OLG Frankfurt bestätigt. Dieses habe zu Recht angenommen, dass der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch aus den §§ 8, 3, 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG a.F.) i.V.m. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG begründet sei.
Das Verbot von Wertreklame im Bereich der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel gemäß § 7 HWG sei jedenfalls insoweit unionsrechtskonform, als es die Einhaltung der Arzneimittelpreisbindung sichere. § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG sei anwendbar, weil der Brötchen-Gutschein eine produktbezogene Werbung darstelle. Mit dieser Werbung werde gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen verstoßen; denn der Brötchen-Gutschein stelle einen Vorteil dar, der den Erwerb des Arzneimittels für den Kunden günstiger erscheinen lasse. Eine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Wertreklame liege nicht vor. Seit der Ergänzung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit Wirkung zum 13.08.2013 (BGBl I, 3108) bestehe auch kein Grund mehr zur Annahme, geringwertige kundenfreundliche Aufmerksamkeiten wie etwa Traubenzucker oder Taschentücher seien vom Verbot der Wertreklame ausgenommen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber abhängig von der Motivation des Werbenden bestimmte Werbegaben von dem Verbot habe ausnehmen wollen.
Das Berufungsgericht habe ferner zu Recht angenommen, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes auch mit Blick auf das Urteil des EuGH in der Sache „Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale“ weder aus unionsrechtlichen Gründen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen unanwendbar oder unwirksam seien. Einer Anwendung von Unionsrecht stehe entgegen, dass es sich um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden Bezug handele. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege ebenfalls nicht vor, weil sich ein die Ungleichbehandlung rechtfertigender sachlicher Grund schon daraus ergebe, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit beim grenzüberschreitenden Verkauf von Arzneimitteln durch die im Primärrecht der Europäischen Union geregelte Warenverkehrsfreiheit und die dazu ergangene Rechtsprechung des EuGH, nicht dagegen insoweit eingeschränkt sei, als der Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb Deutschlands zu regeln sei.
Auch ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG sei nicht zu erkennen. Die gesetzlichen Regelungen über die Preisbindung dienten vernünftigen Gründen des Gemeinwohls und seien angesichts des dem Gesetzgeber zustehenden weiten Gestaltungsspielraums als zur Erreichung ihres Zwecks geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne anzusehen. Zwar könne eine ursprünglich verfassungsgemäße Norm durch die Änderung der Verhältnisse verfassungswidrig werden, doch setzte dies voraus, dass Versandapotheken verschreibungspflichtige Arzneimittel auf dem inländischen Markt ohne Rücksicht auf die Preisbindung tatsächlich in einem Umfang veräußerten, dass eine ernsthafte Existenzbedrohung inländischer Präsenzapotheken eintreten würde und das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung nicht mehr gewährleistet wäre. Davon, dass eine solche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse bereits eingetreten sei, gehe auch die Revision nicht aus.
Die Annahme des Berufungsgerichts, es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass Verbraucher, die seit jeher gewohnt seien, Apotheken aufzusuchen und auch dort beraten werden, allein wegen der Rabatte zu Versandapotheken wechselten, sei revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision habe das Berufungsgericht auch nicht rechtsfehlerhaft den Marktanteil ausländischer Versandapotheken aus einem anderen Verfahren zugrunde gelegt, sondern maßgeblich darauf abgestellt, dass die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte keine konkreten Behauptungen zum gegenwärtigen Marktanteil aufgestellt habe. Nach dem Schutzzweck der hier verletzten Marktverhaltensregelung komme dem Wettbewerbsverstoß auch die Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung zu.
Für eine betragsmäßige Spürbarkeitsschwelle beim Erwerb preisgebundener Arzneimittel sei seit der mit Wirkung vom 13.08.2013 vorgenommenen Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG kein Raum mehr. Die eindeutige gesetzliche Regelung, nach der jede Gewährung einer Zuwendung oder sonstigen Werbegabe i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die gegen die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes verstößt, unzulässig ist, dürfe nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein solcher Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG als nicht spürbar eingestuft und damit als nicht wettbewerbswidrig angesehen werde.


C.
Kontext der Entscheidung
Mit Urteil vom selben Tag hat der BGH auf Revision der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs das Urteil des Kammergerichts vom 13.03.2018 aufgehoben, das die Gewährung eines 1-Euro-Gutscheins bei Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel zwar als Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung angesehen, aber nicht als geeignet gewertet hat, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (BGH, Urt. v. 06.06.2019 - I ZR 60/18). Die Verwaltungsgerichtsbarkeit achtet ebenfalls darauf, dass zu verschreibungspflichtigen Arzneimitteln keine Zuwendungen gewährt werden, auch wenn diese nur geringwertig sind (vgl. z.B. VG Berlin, Urt. v. 19.06.2019 - 90 K 3.14 T).
Vor dem gesetzlichen Hintergrund sind diese Entscheidungen konsequent (kritisch zur Entscheidung des Kammergerichts vom 13.03.2018 - 5 U 97/15 auch Mand, A&R 2018, 91).
Vor dem tatsächlichen Hintergrund, dass ausländische Versandapotheken seit 2016 verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bundesweit mit Zuwendungen bewerben, die zwar als Geldbeträge i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG erscheinen, aber keine solchen Geldbeträge sind, weil sie den – in der Regel von den Gesetzlichen Krankenkassen zu zahlenden – einheitlichen Apothekenabgabepreis, mithin den „Normalpreis“, auf welchen es bei der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG ankommt (vgl. z.B. Fritzsche in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, § 7 HWG Rn. 22), unberührt lassen, stellt sich allerdings schon die Frage, ob sich die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG seit dem 13.08.2013 zum Ausdruck kommende gesetzliche Wertung, dass bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auch Zuwendungen von geringem Wert geeignet sind, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, aufrecht erhalten lässt. Das Kammergericht hatte dies in seiner Entscheidung vom 13.03.2018 (5 U 97/15 Rn. 60 a.E.) noch anklingen lassen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung stellt klar, dass es für inländische Apotheken bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln kaum Möglichkeiten gibt, mit Zuwendungen zu werben.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Kein Themenschwerpunkt, aber ein doch interessanter Hinweis ist die Feststellung, dass die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG auch bei preisgebundenen Arzneimitteln eingreift. Allerdings ist ein Brötchen-Gutschein kein Zubehör oder eine Nebenleistung zu einem Arzneimittel. Bei Taschentüchern oder Hustenbonbons zu einem bei Erkältungskrankheiten anzuwendenden Arzneimittel mag dies anders sein.



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