Anmerkung zu:BSG 1. Senat, Urteil vom 09.04.2019 - B 1 KR 5/19 R
Autor:Dr. Kyrill Makoski, RA und FA für Medizinrecht
Erscheinungsdatum:29.08.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 316 BGB, § 109 SGB 5, § 14c UStG 1980, § 129a SGB 5, § 555 ZPO
Fundstelle:jurisPR-MedizinR 8/2019 Anm. 1
Herausgeber:Möller und Partner - Kanzlei für Medizinrecht
Zitiervorschlag:Makoski, jurisPR-MedizinR 8/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Umsatzsteuerrückzahlungen von Krankenhäusern an Krankenkassen bei Zytostatika



Orientierungssatz zur Anmerkung

Der Anspruch der Krankenkassen auf Erstattung zu Unrecht gezahlter Umsatzsteuer bei patientenindividuellen Zubereitungen (v.a. Zytostatika) gegen Krankenhäuser besteht in Höhe des Umsatzsteueranteils, der auf die Herstellungspauschale entfällt. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung der Apothekenlieferverträge.



A.
Problemstellung
Seitdem die Finanzgerichte 2014 festgestellt hatten, dass die Abgabe patientenindividueller Zubereitungen, insbesondere von Zytostatika, durch Krankenhäuser an ambulante Patienten nicht umsatzsteuerpflichtig ist, gab es eine Vielzahl von Streitigkeiten und Gerichtsverfahren. Bei Privatpatienten hatte der BGH in vier Entscheidungen vom 20.02.2019 festgestellt, dass die privaten Krankenversicherer einen Erstattungsanspruch auf die gezahlte Umsatzsteuer, abzüglich der zu berücksichtigenden Vorsteuer, haben (dazu Makoski, jurisPR-MedizinR 3/2019 Anm. 1; Biehler/Büschen, ZMGR 2019, 132). Im Bereich der GKV gab es weniger Streitigkeiten und gleichzeitig mehr Vergleiche. Jetzt hat aber auch das BSG eine Entscheidung getroffen.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Beklagte ist ein Universitätsklinikum. Sie hat über ihre Apotheke Patienten mit individuellen Zubereitungen versorgt und diese entsprechend der Arzneimittelpreisvereinbarung nach § 129a SGB V abgerechnet. Grundlage der Preisberechnung waren die Rohstoffpreise und eine Herstellungspauschale; hinzu kam der jeweils geltende Umsatzsteuersatz. Streitgegenständlich war das Jahr 2010. In diesem Jahr führte die Beklagte Umsatzsteuer ab. Nach dem Urteil des BFH forderte die klagende Krankenkasse von der Beklagten zunächst 100.000 Euro; diese Forderung reduzierte sie auf den Umsatzsteueranteil auf die Herstellungspauschalen, also nur noch ca. 1.300 Euro.
Sozialgericht und Landessozialgericht wiesen die Klage ab. Der Klägerin stehe kein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu. Die Umsatzsteuer sei aufgrund der fortgeltenden Anmeldung wirksam fällig geworden; die Beklagte sei nicht verpflichtet, die vom BMF eröffnete Möglichkeit der rückwirkenden Korrektur der Umsatzsteuer wahrzunehmen.
Die Beklagte erklärte im Lauf des Revisionsverfahrens, dass sie den streitgegenständlichen Betrag und die Verfahrenskosten an die Klägerin überwiesen habe; ein Anerkenntnis sei damit nicht verbunden.
Auf die Revision der Klägerin hin hat das BSG die Vorinstanz aufgehoben und die Beklagte zur Zahlung von 1.300 Euro verurteilt.
Soweit die maßgeblichen Umsatzsteuerbescheide noch abänderbar waren, ergebe sich der Anspruch aus einer vertraglichen, sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergebenden Rückzahlungspflicht. Grundlage des Vergütungsanspruchs der Beklagten sei der Vertrag nach § 129a SGB V. Mit der Veröffentlichung des BMF-Schreibens vom 28.09.2016 sei die Beklagte verpflichtet gewesen, jedenfalls in dem Umfang die Umsatzsteuer zu korrigieren, soweit die entsprechenden Bescheide noch abänderbar gewesen seien. Der Arzneimittelvertrag enthalte eine Lücke; es sei nicht geregelt, wie mit zeitlich rückwirkenden Änderungen der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung umzugehen sei. In einer Fußnote sei nur geregelt, dass bei Umsatzsteuerfreiheit die Umsatzsteuer fiktiv auf die Rohstoffpreise aufzuschlagen sei, nicht aber auf die Herstellungspauschale; dabei hätten die Parteien die Vorstellung gehabt, dass diese Pauschale im Wesentlichen umsatzsteuerfreie Arbeitskosten abdecke, d.h. ein Problem mit dem Vorsteuerabzug nicht bestehe. Allerdings gehe es bei diesen Regelungen um laufende Preisermittlungen, bei denen die Rechtsauffassung der Finanzverwaltung zugrunde gelegt werden könne; diese sei verbindlich, da es der Beklagten nicht angesonnen werden könne, einen fremdnützigen Rechtsstreit zu führen. Bei einer rückwirkenden Änderung der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung gebe es aber keine Regelung; denn dann könne die Beklagte risikolos einen Erstattungsanspruch für den auf die Herstellungspauschale entfallenden Umsatzsteueranteil geltend machen, soweit die Bescheide nicht bereits bestandskräftig gewesen seien; dann handele es sich um einen „offenen Fall“, und das Abänderungsverfahren sei der Beklagten wegen der Steuerfreiheit auch zumutbar.
Diese Lücke lasse sich nicht durch andere Regelungen schließen. So enthalte das Werkvertragsrecht keine spezifische Regelung. § 316 BGB sei wegen der Regelungen im Arzneimittelvertrag ausgeschlossen. § 313 BGB sei gegenüber der ergänzenden Vertragsauslegung subsidiär. Dem Steuerrecht sei ebenfalls keine Alternative zu entnehmen.
Die ergänzende Auslegung des Arzneimittelvertrages begründe eine Pflicht der Beklagten zur Rückzahlung und nicht nur einen vorläufigen Rechtsgrund für die Erhebung der Umsatzsteuer. Es sei über die Problematik der Umsatzsteuer nachgedacht worden – anders als in den vom BGH entschiedenen Konstellationen. Der Rückzahlungsanspruch entstehe, sobald die Beklage ungefährdet ihren Erstattungsanspruch gegenüber dem Finanzamt geltend machen könne, hier also mit der Veröffentlichung des BMF-Schreibens. Ob die Beklagte den Anspruch tatsächlich geltend mache, sei ihre Angelegenheit, berühre aber den Anspruch der Klägerin nicht. Die mit der Rückabwicklung verbundenen Belastungen habe die Beklagte selbst zu tragen.
Bei der Herstellungspauschale seien keine weiteren Vorsteuerbeträge zu berücksichtigen, denn dies sei im Arzneimittelvertrag ausdrücklich anders geregelt.
Ein Zinsproblem stelle sich bei der Rückabwicklung nicht, denn die hier zugrunde gelegten Rechnungen wiesen die Umsatzsteuer nicht gesondert aus. Außerdem sehe der Arzneimittelvertrag ausdrücklich eine Unterscheidung zwischen Brutto- und Nettobeträgen vor.
Seien die Umsatzsteuerbescheide schon bestandskräftig und nicht mehr abänderbar, ergebe sich der Anspruch der Klägerin aus einem Schadensersatzanspruch. Die Beklagte hätte dann pflichtwidrig die Bescheide bestandskräftig werden lassen. Denkmöglich wäre es hier, dass einzelne Umsätze dem Jahr 2009 zuzuordnen seien, so dass spätestens Ende 2015 eine Abänderung der Umsatzsteuerbescheide nicht mehr möglich gewesen sei. Allerdings hätte die Beklagte ab Veröffentlichung der Entscheidung des FG Münster 2012 oder spätestens des Revisionsurteils des BFH 2014 die vertragliche Nebenpflicht gehabt, den möglichen vertraglichen Rückzahlungsanspruch der Klägerin dadurch abzusichern, dass gegenüber der Finanzverwaltung der Eintritt der Bestandskraft verhindert werde.
Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt oder ausgeschlossen. So enthalte der Arzneimittelvertrag eine Klausel, nach der Beanstandungen nur innerhalb einer Frist von zwölf Monaten nach Ende des Monats, in dem die Rechnungsstellung erfolgte, geltend gemacht werden könnten. Die hier in Frage kommenden Ansprüche seien dieser Regelung aber entzogen, weil es nur um rechnerische oder sachliche Beanstandungen der Rechnungen gehe. Die Klägerin habe Ende 2014 Klage erhoben, womit die Verjährung unterbrochen sei. § 109 Abs. 5 SGB V gelte nicht für Ansprüche nach § 129a SGB V, zudem sei rechtzeitig Klage erhoben worden.
Der Zinsanspruch beginne nicht mit Klageerhebung, sondern erst mit dem auf die Veröffentlichung des BMF-Schreibens folgenden Tag.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Mit dieser Entscheidung hat das BSG in bemerkenswerter Weise eine umfangreiche Streitfrage zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern geklärt (zum Hintergrund vgl. Makoski/Clausen, ZMGR 2018, 231). Die gefundene Lösung hängt zwar für den Einzelfall von den Regelungen des jeweils geltenden Vertrags nach § 129a SGB V ab, bietet aber eine gute Grundlage, die noch anhängigen Verfahren einfach und ohne großen Aufwand zu beenden.
II. Im Gegensatz zum BGH, der in seinen Urteilen den Krankenhäusern eine umfangreiche Darlegungslast auferlegt hat, die sie kaum erfüllen können – nämlich für die zu berücksichtigende Vorsteuer (vgl. Makoski, jurisPR-MedizinR 6/2019 Anm. 5, unter C.IV.) –, hat das BSG sich alleine auf den Umsatzsteueranteil der Herstellungspauschalen beschränkt. Diese sind sehr einfach zu ermitteln, ohne dass Unterlagen vorgelegt werden müssten, die oft nur schwer zu erhalten sind. Und es ist dann eine Addition der erfolgten Zubereitungen mit den Pauschalbeträgen, um die zurückzuzahlenden Beträge zu ermitteln.
Dabei hat das BSG – anders als der BGH – den Vorteil gehabt, dass für die hier erfolgten Abgaben Preisregelungen vorhanden waren. Daher konnte es sich auch auf die vorhandenen vertraglichen Regelungen stützen, um die aus seiner Sicht bestehende Lücke zu schließen.
III. Soweit die Vorinstanzen einen Rückzahlungsanspruch vollständig ausgeschlossen hatten, stand dies schon wegen der vorhandenen Preisvereinbarungen eher auf tönernen Füßen (vgl. Makoski, jurisPR-MedizinR 3/2019 Anm. 1, unter III.4.). Und durch die jetzige Entscheidung wird nur das umgesetzt, was in den meisten Verträgen nach § 129a SGB V ohnehin vereinbart wurde – nämlich die Preisberechnung ohne fällige Umsatzsteuer auf die Herstellungspauschale.
IV. Die Ausführungen des BSG zur Anspruchsgrundlage sind hingegen nur teilweise nachvollziehbar. In jedem Fall ist der Anspruch der Krankenkasse auf den Arzneimittelvertrag zurückzuführen. Soweit aber die Umsatzsteuerbescheide bestandskräftig wurden, könnte das Krankenhaus der Krankenkasse entgegenhalten, dass ja die Abrechenbarkeit der Umsatzsteuer feststehe. In diesem Fall verweist das BSG auf den Grundsatz der Kooperation zwischen den Vertragsparteien, wonach das Krankenhaus spätestens nach der BFH-Entscheidung 2014 dafür hätte sorgen müssen, dass die Steuerbescheide nicht bestandskräftig werden bzw. es hätte eine Korrektur der Umsatzsteuerbescheide beantragen müssen (vgl. auch die sehr ausführlichen Ausführungen des BGH, Urt. v. 20.02.2019 - VIII ZR 7/18 Rn. 70 ff.). Denn für die streitgegenständlichen Zeiträume hätte das Krankenhaus bis Ende 2016 die Abänderung der Bescheide beantragen können.
Ebenso wie der BGH hält es das BSG für zumutbar, die damit verbundenen Kosten alleine dem Krankenhaus aufzubürden. Diese sehr pauschale Aussage kann zumindest dann hinterfragt werden, wenn die Finanzverwaltung keine selektive Korrektur der Bescheide zulässt, sondern die Bescheide vollständig überarbeitet werden müssen, d.h. sowohl bei GKV-Patienten als auch bei Privatpatienten (vgl. auch SG Saarbrücken, Urt. v. 13.12.2017 - S 1 KR 1235/14).
V. Die Zinsproblematik bei der Korrektur der Umsatzsteuerbescheide, die nach Ansicht des BGH einen Erstattungsanspruch ausschließen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2019 - VIII ZR 115/18 Rn. 79 ff.), dürfte bei GKV-Patienten keine Rolle spielen, da die meisten Abrechnungen nicht in einer Form erstellt werden, die § 14c UStG entspricht.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Nach dieser Entscheidung des BSG dürften die noch anhängigen Verfahren vor den Sozialgerichten in Kürze auch entschieden werden. Allerdings ist in jedem Einzelfall zu prüfen, wie der konkrete Arzneimittelliefervertrag nach § 129a SGB V formuliert ist.
In jedem Fall liegt der zu erstattende Betrag deutlich unter den vollen 19% Umsatzsteuer, die bisher von den Krankenkassen geltend gemacht wurden. In Vergleichsvereinbarungen, die in einigen Regionen abgeschlossen wurden, wurde ein zu erstattender Teilbetrag von ca. 25% der Umsatzsteuerbeträge angesetzt, womit der zu berücksichtigen Vorsteuer Rechnung getragen wurde. Je nach den einzelnen Rechnungen dürfte die vom BSG gewählte Lösung – nur Erstattung der Umsatzsteuer auf die Herstellungspauschalen – günstiger oder teurer sein. In jedem Fall hat sie den Vorteil, dass sie einfach zu berechnen ist.
Nur in den Fällen, in denen das Krankenhaus auch in der Vergangenheit keine Umsatzsteuer abgeführt hat (und daher die Herstellungspauschale nur netto berechnet wurde), ist kein Zahlungsanspruch gegeben.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Das BSG hat betont, dass auch das Anerkenntnis der Klägerin nicht eine streitige Entscheidung (mit Begründung) verhindern kann. Im Revisionsverfahren erfordert ein Anerkenntnisurteil einen entsprechenden Antrag des Klägers (§ 555 Abs. 3 ZPO). Dieser kann wählen, wie das Verfahren beendet werden soll. Der Beklagte kann auf diese Weise eine Grundsatzentscheidung nicht verhindern.
Außerdem hatte die Beklagte nur erklärt, dass sie die Hauptforderung und die Verfahrenskosten an die Klägerin gezahlt habe. Diesem Tatsachenvortrag (zur Erfüllung) muss das BSG aber nicht nachgehen.



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