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Autor:Alexander Bornemann, Ministerialrat
Erscheinungsdatum:04.05.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 96 SGB 3, § 1 KugV, § 2 KugV, § 3 KugV, § 2020-04-01 BGBEG \xa7, § 3 BGBEG, § 2 BGBEG, § 15a InsO, § 19 InsO, § 286 ZPO, § 177a HGB, § 64 GmbHG, § 92 AktG, § 130a HGB, § 177 HGB, § 99 GenG, § 892 BGB, § 129 InsO, § 39 InsO, § 138 BGB, § 826 BGB, § 130 InsO, § 134 InsO, § 135 InsO, § 133 InsO, § 4 COVInsAG, § 3 COVInsAG, § 2 COVInsAG, § 290 InsO, § 1 COVInsAG, EUV 1303/2013, EUV 1301/2013, EUV 508/2014, 12016E122, EUBes 2020/440, EUBes 2020/188, EUBes 2020/187, EUBes 2015/5, 52009XC0115(01), 52009XC0326(01), 52009XC0819(03), 52010XC1207(04), 52011XC1206(02), 52013XC0730(02), EURL 34/2013, EURL 59/2014, EUV 806/2014, EUV 651/2014, 12016E108, 12016E107, 32003H0361
Fundstelle:jurisPR-InsR 9/2020 Anm. 1
Herausgeber:Ministerialrat Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Bornemann, jurisPR-InsR 9/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Insolvenzrechtliche Aspekte des Maßnahmepakets zur Stabilisierung der Wirtschaft

I. Krisendynamik und Krisenreaktion

Mit atemraubender Geschwindigkeit hat die Covid-19-Pandemie zuletzt auch das Wirtschafts- und Sozialleben in Deutschland und Europa ergriffen. Zwar hatte sich schon früh im Jahr abgezeichnet, dass globale Lieferketten unter Druck geraten oder gar abreißen könnten und dass dies die heimische Wirtschaft durchaus empfindlich treffen würde. Auch wurde Anfang März deutlich, dass sich das Infektionsgeschehen in Deutschland nicht mehr durch die Isolierung einzelner Patienten und deren Kontaktpersonen würde effektiv eindämmen lassen und dass deshalb weiter gehende Vorkehrungen gegen die Ausbreitung erforderlich werden würden. Kaum jemand hat sich aber selbst zu diesem Zeitpunkt vorstellen können, dass das öffentliche Leben binnen weniger Tage unter dem Eindruck der katastrophalen Zustände im südeuropäischen Raum, der zwischenzeitlichen Einstufung der Krankheit als Pandemie und der weiter gehenden rechtlichen und behördlichen Maßnahmen zur Eindämmung geradezu zum Erliegen kommen würde. Vor allem die Einstellung des Schul- und Kindergartenbetriebs und die Verhängung von Kontakt-, Reise- und Ausgangssperren, aber auch die allenthalben getroffenen Maßnahmen zur unternehmensinternen Risikosteuerung und das veränderte Konsumentenverhalten haben das Wirtschaftsgeschehen abrupt abgebremst und in einigen Branchen gar zum Stillstand gezwungen. Wegbrechende Absätze und Umsätze bei fortbestehenden und nicht adjustierbaren (Fix-)Kosten laufen unmittelbar gegen bestehende Liquiditätsreserven, wenn sie nicht gar unvermittelt in die Insolvenz führen. Berücksichtigt man die Ungewissheit hinsichtlich der Dauer des eingetretenen Zustands, dessen weitere Entwicklung und das Ausmaß seiner Folgen, lässt all dies das Bevorstehen einer der schwersten Wirtschaftskrisen der jüngeren Geschichte befürchten.1

Die Bundesregierung und der Bundesgesetzgeber haben noch im März Maßnahmen zur Begrenzung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Krise und zur Abwendung dauerhafter und tiefergehender volkswirtschaftlicher Schäden ergriffen. Den Kern dieser Maßnahmen bilden Programme zur Bereitstellung von Finanzmitteln zur Überbrückung der Liquiditätsengpässe, aber auch zur Deckung von Eigenkapitallücken. Die hier zu besprechenden gesetzgeberischen Maßnahmen auf dem Gebiet des Insolvenzrechts fügen sich in diesen Maßnahmenrahmen nahtlos ein. Sie beruhen auf der Annahme, dass die negativen Auswirkungen der Covid-19-Pandemie auf die Wirtschaft systemische Ausmaße angenommen haben und dass damit auch (an sich) gesunde oder sanierbare Unternehmen in die Insolvenz geraten, welchen unter Zuhilfenahme der anlaufenden staatlichen Hilfsprogramme und flankierender privater Sanierungs- und Finanzierungsmaßnahmen stabilisiert und vor einer anhaltenden Insolvenz bewahrt werden können. Um die Voraussetzungen für eine entsprechende Unternehmensfortführung zu schaffen, bedurfte es der Begrenzung der Haftungs- und Anfechtungsfolgen, die sich an die Fortführung insolvenzreifer Unternehmen knüpfen können. Entsprechende Regelungen wurden durch das als Art. 1 des Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom 27.03.20202 eingeführte Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die Covid-19-Pandemie bedingten Insolvenz (COVInsAG) geschaffen.

Der nachfolgenden Darstellung des COVInsAG (unter III.) wird (unter II.) ein Überblick über die staatlichen Hilfsprogramme und deren beihilferechtlichen Rahmenbedingungen vorangestellt. Den Abschluss bilden (unter IV.) die Erörterung ausgewählter Kritikpunkte am COVInsAG sowie ein vorsichtiger Ausblick auf die weiteren Entwicklungen.

II. Staatliche Hilfsprogramme

Der Schwerpunkt der Maßnahmen zur Eindämmung der negativen Auswirkungen auf die Wirtschaft liegt auf der Bereitstellung finanzieller Mittel zur Stützung der von der Krise betroffenen Unternehmen. Entsprechende Programme werden in erster Linie von den staatlichen Stellen in den Mitgliedstaaten der EU aufgelegt. Ergänzend werden aus dem EU-Haushalt Mittel mobilisiert, um den Europäischen Investitionsfonds (EIF) zu ermächtigen, Garantien und Darlehen in Höhe von insgesamt 8 Mrd. Euro an KMU auszugeben.3 Zugleich sollen nach einem Vorschlag der Europäischen Kommission weitere 37 Mrd. Euro aus den Strukturfonds mobilisiert werden, um sie zu Stabilisierungszwecken zur Verfügung zu stellen.4 Daneben werden auf EU-Ebenen weitere Maßnahmen zur Stabilisierung der Wirtschaft und zur Erholung derselben nach Abflauen der unmittelbaren Krisenerscheinungen erörtert. Dazu gehört ein Erholungsfonds (Recovery Fund), die Einrichtung eines bis zu 200 Mrd. Euro schweren paneuropäischen Garantiefonds unter der Ägide der Europäischen Investitionsbank (EIB), die Einrichtung von Fazilitäten zur vorsorglichen finanziellen Unterstützung von Mitgliedstaaten unter dem Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) und finanzielle Beistandsleistungen unter Art. 122 AEUV.5

Für die Eurozone hat die Europäische Zentralbank am 24.03.2020 diese Maßnahmen durch ein Notfallankaufprogramm in einem Gesamtumfang von bis zu 750 Bio. Euro geldpolitisch unterlegt. Das Programm (Pandemic Emergency Purchase Program - PEPP)6 soll im Zusammenspiel mit den bestehenden und weiterhin fortgeführten Ankaufprogrammen der um sich greifenden Liquiditätskontraktion entgegenwirken. Ergänzt wird es durch eine beispiellose Lockerung der Anforderungen an die Zentralbankfähigkeit von Sicherheiten,7 welche die Refinanzierung von Banken erleichtern soll, die dem Unternehmenssektor Kredite zur Verfügung stellen.

1. Beihilferechtlicher Rahmen

Hilfsprogramme der Mitgliedstaaten müssen nach Maßgabe der Art. 107 f. AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar sein. Wie schon in der Finanzkrise von 2008/20098 hat die Kommission auf Basis von Mitteilungen Grundsätze festgelegt, auf deren Grundlage sie unter Berücksichtigung der besonderen Situation Hilfsprogramme als mit dem Binnenmarkt vereinbar ansehen und billigen wird. Der Krisenrahmen wird gebildet von der Rahmenmitteilung vom 19.03.2020 (nachfolgend: Rahmenmitteilung),9 welche durch Mitteilung vom 03.04.202010 geändert und ergänzt wurde (nachfolgend: geänderte Rahmenmitteilung).

a) Die Rahmenmitteilung vom 19.03.2020

Bereits wenige Tage nach der Veröffentlichung der Rahmenmitteilung am 19.03.2020 konnten nicht nur deutsche,11 sondern auch dänische,12 französische,13 portugiesische,14 luxemburgische,15 britische,16 spanische17 und italienische18 Hilfsprogramme gebilligt werden. Die Mitteilung unterscheidet zwischen unterschiedlichen Beihilfeformen und knüpft deren Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt jeweils an spezifische Voraussetzungen. Sind diese gegeben, wird die Kommission die Beihilfe als mit dem Binnenmarkt vereinbar ansehen.19 Sämtliche Beihilfen können grundsätzlich miteinander kumuliert werden; Einschränkungen gelten, wenn bestimmte Schwellen überschritten werden oder soweit sich die Beihilfen auf die Deckung derselben Kosten beziehen.20

aa) Direkte Zuschüsse, rückzahlbare Vorschüsse sowie Steuer- und Zahlungsvorteile bis zu 800.000 Euro

Direkte Zuschüsse, rückzahlbare Vorschüsse sowie Steuer- und Zahlungserleichterungen bis zu einem Betrag von 800.000 Euro, die auf Grundlage eines Programms mit kalkuliertem Budget bis zum 31.12.2020 gewährt werden, wird die Kommission als mit dem Binnenmarkt vereinbar ansehen, wenn die Leistungen ausschließlich von Schuldnern in Anspruch genommen werden können, die sich zum 31.12.2019 nicht in Schwierigkeiten im Sinne der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (EU) Nr. 651/201421 befunden haben.22 Für landwirtschaftliche und Fischereibetriebe gelten niedrigere Höchstwerte,23 welche dem Umstand Rechnung tragen, dass solchen Betrieben weitere Beihilfen zugänglich sind.24

Die zu begünstigenden Unternehmen dürfen zum 31.12.2019 nicht „in Schwierigkeiten“ i.S.d. Art. 2 Abs. 18 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (EU) Nr. 651/14 gewesen sein.25 Insoweit bleibt es daher beim Vorrang des Regimes für Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen für Unternehmen in Schwierigkeiten.26 Von Schwierigkeiten in diesem Sinn ist nicht nur dann auszugehen, wenn über das Vermögen des Unternehmens bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder wenn die Voraussetzung für eine solche Eröffnung auf Antrag der Gläubiger vorliegen (Buchst. c). Auch bei rechtlich noch nicht insolventen Unternehmen ist von Schwierigkeiten auszugehen, wenn

der buchwertbasierte Überschuldungsgrad 7,5 übersteigt (Buchst. e Nr. 1),
das EBITDA die Zinslasten nicht vollständig deckt /Buchst. e Nr. 2),
das Unternehmen bereits Rettungs- oder Umstrukturierungsbeihilfen in Anspruch nimmt (Buchst. d) oder
die Verluste die Hälfte des Eigenkapitals aufgezehrt haben (Buchstaben a und b).

Was die verlustbedingte Aufzehrung des Eigenkapitals angeht, unterscheidet die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung zwischen haftungsbeschränkten und sonstigen Unternehmensträgern. Als haftungsbeschränkt sind dabei die in Anhang I der Bilanzrichtlinie (EU) 2013/34/EU aufgeführten Rechtsträger anzusehen. In Deutschland sind dies die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, aber auch Personengesellschaften ohne persönlich haftende Gesellschafter. Bei diesen wird auf den Verlust von mindestens der Hälfte des gezeichneten Kapitals abgestellt. Es soll aber nicht reichen, dass die Verluste einen Betrag in Höhe der Hälfte des gezeichneten Kapitals erreichen. Vielmehr sind Rücklagen und andere Eigenkapitalbestandteile in Ansatz zu bringen.27 Bei nicht haftungsbeschränkten Unternehmensträgern ohne formelle Kapitalziffern soll es auf einen Verlust in Höhe der Hälfte der in den Geschäftsbüchern ausgewiesenen Eigenmittel ankommen, wobei nicht recht klar ist, in welchem zeitlichen Horizont und nach welchen sachlichen Kriterien die Ausgangsgröße hier zu bestimmen ist.

Werden in die Gewährung der Beihilfen Banken zwecks Durchleitung der Mittel eingeschaltet, kann die Beihilfe auch zugunsten der zwischengeschalteten Banken wirken. Da die Maßnahmen aber allein der Beseitigung des Liquiditätsengpasses des realwirtschaftlichen Unternehmens dienen und etwaige Vorteile der zwischengeschalteten Banken unintendierte Nebenwirkung dieses Ziels sind, wird klargestellt, dass es sich insoweit nicht um eine Beihilfe zugunsten der Banken handelt, an welche sich weiter gehende aufsichts- und abwicklungsrechtliche Konsequenzen knüpfen könnten (vgl. Art. 32 Abs. 4 Buchst. d i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Nr. 29 der Bankensanierungs- und -Abwicklungsrichtlinie 2014/59/EU und Art. 18 Abs. 4 Buchst. d i.V.m. Art. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 über den einheitlichen Abwicklungsmechanismus).28

bb) Garantien zur Absicherung von Drittkrediten

Zur Ermöglichung des Zugangs zu Liquidität bei einem plötzlichen Liquiditätsengpass können auch Garantien zur Absicherung von Krediten gewährt werden, sofern die Garantiegebühr bestimmte Mindestwerte nicht unterschreitet, deren Höhe von der Unternehmensgröße und von dem Zeitraum der von der Garantie zu erfassenden Fälligkeiten abhängt.29 Diese Obergrenze beträgt für KMU 25 Basispunkte für Laufzeiten bis zu einem Jahr, 50 Basispunkte für Laufzeiten bis zu drei Jahren und 100 Basispunkte bei Laufzeiten bis zu sechs Jahren. Bei größeren Unternehmen betragen die Höchstgrenzen 50, 100 und 200 Basispunkte. Das Regime ist insoweit flexibel als eine Laufzeitüberschreitung durch eine Beschränkung der Garantie auf einen Teil des Kredits kompensiert werden kann. Auch hier dürfen – wie bei den oben (aa) beschriebenen Maßnahmen – die Leistungen nur für Unternehmen verfügbar gemacht werden, die sich zum 31.12.2019 noch nicht in Schwierigkeiten befunden haben.30

Sofern die Laufzeit des zu besichernden Kredits über den 31.12.2020 hinausgeht, darf der Kredit nicht über das Doppelte der Personalkosten des letzten Geschäftsjahrs oder 25% des Gesamtumsatzes hinausgehen; in begründeten Fällen und auf der Grundlage einer Selbstauskunft, in dem der Liquiditätsbedarf des Begünstigten dargelegt wird, kann gar der gesamte Liquiditätsbedarf über die nächsten 18 Monate bzw. (bei größeren Unternehmen) über die nächsten zwölf Monate abgedeckt werden.31 Auf diese Weise können sowohl Betriebsmittelkredite als auch langfristige Investitionskredite besichert werden.32 Die Garantie darf höchstens 90% des Kredits abdecken, wenn die Verluste anteilig und gleichmäßig auch von dem kreditausreichenden Institut getragen werden; handelt es sich um eine Erstausfallgarantie, bei welcher der beihilfegewährende Staat die Verluste vorrangig zu tragen hat, darf die Deckung 35% nicht übersteigen. In beiden Fällen muss die Deckungsquote sich auf den jeweils ausstehenden Betrag beziehen und das gedeckte Risiko damit auch sinken, wenn der ausstehende Betrag durch eine Teilrückführung des Kredits sinkt.33

cc) Zinsvergünstigte Darlehen

Erfasst sind auch Beihilfen, welche die Form eines zinsvergünstigten öffentlichen Kredits annehmen,34 sofern der vereinbarte Zins den zum 01.01.2020 maßgeblichen Basissatz zuzüglich einer größen- und laufzeitabhängigen Risikoprämie nicht unterschreitet: Bei KMU beträgt diese Mindestrisikoprämie mindestens 25 Basispunkte bei Laufzeiten bis zu einem Jahr, 50 Basispunkte bei einer Laufzeit bis zu drei Jahren und 100 Basispunkte bei einer Laufzeit bis zu sechs Jahren; in jedem Fall muss der Gesamtzinssatz (Basissatz plus Risikoprämie) aber 10 Basispunkte betragen.35 Für große Unternehmen betragen die entsprechenden Sätze 50, 100 und 200 Basispunkte. Die übrigen Voraussetzungen für die Gewährung der Beihilfe sind mit den Voraussetzungen für die Gewährung von Garantien (oben (bb)) identisch. Insbesondere darf der Begünstigte am 31.12.2019 noch nicht in Schwierigkeiten im Sinne der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung gewesen sein,36 wobei allerdings die Beschränkungen für den Umfang bei kurzfristigen Krediten in begründeten Fällen und im Rahmen der beihilferechtlichen Verhältnismäßigkeit überschritten werden können;37 Letzteres führt indessen dazu, dass die Beihilfe nicht mit einer Garantiebeihilfe kombiniert werden darf.38

dd) Kurzfristige Exportkreditversicherungen

Sofern und soweit unter den gegebenen Umständen Exportkreditversicherungen zu Marktbedingungen nicht erlangbar sind, können Mitgliedstaaten für eine Übergangszeit auch entsprechende Versicherungen bereitstellen oder unterstützen. Die insoweit entgegenstehenden Grundsätze der Mitteilung über Exportkreditversicherungen39 sind zunächst suspendiert40 und mittlerweile durch eine Anpassung der Mitteilung über Exportkreditversicherungen41 gar bis zum 31.12.2020 ausgesetzt worden.

ee) Selektive Stundung von Steuern und Sozialversicherungsabgaben

Daneben wird die Europäische Kommission auch selektive Stundung von Steuern oder Sozialversicherungsabgaben zugunsten von besonders betroffenen Unternehmen, Wirtschaftszweigen oder Regionen als mit dem Binnenmarkt vereinbar ansehen, wenn diese Stundung bis zum 31.12.2020 gewährt wird und dabei nicht über den 31.12.2022 hinausgeht.42

ff) Die Förderung von Forschung, Entwicklung, Erprobung und Herstellung von Covid-19-relevanten Produkten

Schließlich gestattet die Rahmenmitteilung seit ihrer Ergänzung durch die Mitteilung vom 03.04.202043 auch Programme und Maßnahmen zur Förderung der Forschung, Entwicklung, Erprobung und Herstellung von Covid-19-relevanten Technologien und Produkten.44

b) Weitere Programme und Einzelmaßnahmen außerhalb der geänderten Rahmenmitteilung

Von der Rahmenmitteilung unberührt bleiben allgemeine beihilferechtliche Regeln und Grundsätze. Anwendbar sind daher auch weiterhin auf Art. 107 Abs. 3 Buchst. c AEUV gestützte Maßgaben zur Gewährung von Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen.45 Dabei sind insbesondere die von der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (EU) Nr. 651/201446 erfassten Maßnahmen ohne Zutun der Europäischen Kommission realisierbar.47

2. Auf Bundesebene ergriffene Maßnahmen zur Stabilisierung der finanziellen Lage betroffener Unternehmen

a) Notifizierte und gebilligte Bundesregelungen und -programme

Die Bundesregierung hat Bundesregelungen für die Gewährung von Beihilfen auf Ebene des Bundes, der Länder und Kommunen sowie durch Förderbanken festgelegt, die den Anforderungen der geänderten Rahmenmitteilung entsprechen. Nach deren Genehmigung durch die Kommission bilden sie eine verlässliche Grundlage für die Gewährung der Beihilfen. Entsprechende Regelungen bestehen für Kleinbeihilfen bis zu 15.000 Euro an Unternehmen mit bis zu zehn Arbeitnehmern,48 die Gewährung von Bürgschaften49 und die Gewährung von niedrigverzinslichen Darlehen.50 Die Bedingungen für die Gewährung der Beihilfen entsprechen den jeweils einschlägigen Anforderungen der geänderten Rahmenmitteilung.51

Zudem ist ein Sonderprogramm der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) für Investitions- und Betriebsmittelfinanzierungen aufgelegt worden, das auf bestehende KfW-Programme aufbaut.52 Das Programm ist mit Schreiben der Europäischen Kommission vom 22.03.2020 gebilligt worden.53 Gegenüber dem bisherigen Zuschnitt dieser Programme zeichnet es sich durch erleichterten Zugang, weiter gehende Risikoübernahmen sowie vergünstigte Konditionen aus.54 So verzichtet die KfW bei Krediten bis zu 3 Mio. Euro auf eine eigene Risikoprüfung, bei Krediten bis zu 10 Mio. Euro erfolgt eine vereinfachte Prüfung. Dies schließt zwar eine Risikoprüfung der ausgebenden Hausbank nicht aus, vermeidet aber die sonst anfallenden Doppelprüfungen und beschleunigt damit insgesamt die Antrags- und Genehmigungsprozesse. Übernommen werden unter dem Sonderprogramm bis zu 90% des Kreditrisikos, auch bei Betriebsmittelkrediten, deren Risiken beim bisherigen Zuschnitt der Programme nicht abgedeckt wurden.55 Während die Zinskonditionen bei den bisherigen Programmen sich nach dem konkreten Risiko richteten, werden unter dem Sonderprogramm Sonderkonditionen eingeräumt. Für KMU sind damit Kredite zu Zinssätzen ab 1% p.a. verfügbar, bei größeren Unternehmen zu 2% p.a. Im Rahmen von Konsortialfinanzierungen kann sich die KfW schließlich auch an größeren Finanzierungen anderer Institute zu deren Konditionen beteiligen und dabei bis zu 80% des Risikos übernehmen.

Schließlich hat die Bundesregierung im Rahmen der Anforderungen, die nach der Rahmenmitteilung an Direktbeihilfen und Vorschüssen bis zu 800.000 Euro zu stellen sind,56 zuletzt ein weiteres KfW-Kreditprogramm aufgelegt, das sich an Unternehmen richtet, die mit mehr als zehn Mitarbeitern keinen Anspruch auf Soforthilfen57 haben.58 Das Programm erlaubt die vollständige staatliche Risikoübernahme von Krediten an Unternehmen in Höhe von bis zu drei Monatsumsätzen, höchstens jedoch 500.000 Euro bei bis zu 50 Arbeitnehmern und 800.000 bei über 50 Mitarbeitern. Auch hier darf das begünstigte Unternehmen, wie in allen anderen Programmen zum 31.12.2019 nicht in Schwierigkeiten im Sinne der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung gewesen sein. Es muss darüber hinaus im Durchschnitt der Jahre 2017 bis 2019 oder im Jahr 2019 einen Gewinn erzielt haben.

b) Steuererleichterungen

Mit Schreiben vom 19.03.2020 hat das Bundesministerium der Finanzen59 Erleichterungen für Steuerpflichtige geschaffen, die unmittelbar und nicht unerheblich von der Covid-19-Pandemie betroffen sind. Gewährt werden können hiernach Stundungen der bereits fälligen und fällig werdenden Steuern sowie Anpassungen der Vorauszahlungen auf die Einkommens- und Körperschaftsteuer. An den Nachweis der Voraussetzungen sollen für Fälligkeiten bis zum 31.12.2020 keine strengen Anforderungen gestellt werden, zumal auch mittelbar Betroffene in den Genuss von Stundungen und Vorauszahlungsanpassungen kommen sollen. Insbesondere ist es nicht erforderlich, entstandene Schäden betragsmäßig nachzuweisen. Werden Stundungen gewährt, sollen Stundungszinsen in der Regel verzichtbar sein. Von Vollstreckungsmaßnahmen in Bezug auf rückständige oder bis zum 31.12.2020 fällig werdende Steuern soll abgesehen werden. Auf Grundlage eines gleichlautenden Schreibens der obersten Finanzbehörden der Länder60 ist auch der Gewerbesteuermessbetrag für Zwecke der Vorauszahlungen auf Antrag der Steuerpflichtigen unter Darlegung ihrer Verhältnisse auf Antrag herabzusetzen. Da sämtliche dieser Maßnahmen für alle steuerpflichtigen Unternehmen gelten, wirken sie nicht selektiv und stellen damit keine notifizierungspflichtige Beihilfe i.S.d. Art. 107 AEUV dar.61

c) Ausweitung des Kurzarbeitergelds

Mit dem Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld62 und der auf dessen Grundlage erlassenen Verordnung über Erleichterungen der Kurzarbeit (KugV)63 sind zudem die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld herabgesetzt worden. Die Instrumentarien des Kurzarbeitergelds sind nunmehr bis zum 31.12.2020 bereits dann verfügbar, wenn 10% (statt des nach § 96 Abs. 1 Nr. 4 SGB III erforderlichen Drittels) der Arbeitnehmerschaft von einem relevanten Entgeltausfall (i.H.v. mindestens 10% des Bruttoentgelts) betroffen ist (§ 1 Nr. 1 KugV). Auch müssen die im Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen entgegen § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 SGB III nicht vorrangig genutzt, d.h. Arbeitszeitkonten nicht abgebaut werden (§ 1 Nr. 2 KugV). Dem Arbeitgeber werden zudem die Beiträge zur Sozialversicherung erstattet (§ 2 KugV). Schließlich wird Kurzarbeit auch für die Leiharbeit geöffnet (§ 3 KugV). Da diese Neuregelungen für alle arbeitgebenden Unternehmen gelten und somit nicht selektiv wirken, handelt es sich bei ihnen nicht um eine notifizierungspflichtige Beihilfe i.S.d. Art. 107 AEUV.

d) Errichtung des Wirtschaftsstabilisierungsfonds (WSF)

Durch das Gesetz zur Errichtung eines Wirtschaftsstabilisierungsfonds64 sind zudem die Voraussetzungen dafür geschaffen worden, dass bestandsgefährdete Unternehmen weiter gehende Leistungen zur Stabilisierung ihrer Liquiditätslage und zur Stärkung ihrer Eigenkapitalbasis in Anspruch nehmen können. Wie nicht zuletzt die gesetzestechnische Verortung der einschlägigen Bestimmungen im Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz65 (aus dem damit ein Stabilisierungsfondsgesetz (StFG) geworden ist66),67 aber auch die konkrete Ausgestaltung des institutionellen Rahmens und der Ermächtigungen zur Erbringung von Stabilisierungsleistungen zeigen, stand hierfür der im Jahr 2008 zwecks Bewältigung der damaligen Finanzkrise geschaffene Finanzmarktstabilisierungsfonds Pate. Freilich erfordert der auf die Stabilisierung realwirtschaftlicher Unternehmen gerichtete Zweck Änderungen im Vergleich zum historischen Vorbild. Adressat der Stabilisierungsleistungen sind heute nicht Unternehmen des Finanzsektors (vgl. § 2 Abs. 1 StFG), sondern realwirtschaftliche Unternehmen (§ 16 Abs. 2 StFG). Auch geht es nicht um die Stabilisierung des Finanzmarkts (vgl. wiederum § 2 Abs. 1 StFG), sondern darum, negative Auswirkungen auf die Wirtschaft insgesamt, die technologische Souveränität, die Versorgungssicherheit, kritische Infrastrukturen oder den Arbeitsmarkt abzuwenden (§ 16 Abs. 1 StFG). Was die Stabilisierungsmaßnahmen angeht, zu deren Ergreifung der Fonds ermächtigt wird, zeigen sich mit der Gewährung von Garantien (§ 21 StFG) und der Beteiligung an Rekapitalisierungsmaßnahmen (§ 22 StFG) ebenfalls Parallelen zum Finanzmarktstabilisierungsfonds (§§ 6 f. StFG). Nicht übernommen wurde allerdings die Ermächtigung zur Risikoübernahme (§ 8 StFG), die auch in der finanzmarktstabilisierungsrechtlichen Praxis eine eher untergeordnete Rolle spielte, weil mit dem Instrument der Abwicklungsanstalten (§§ 8a/b StFG) weitergehende Institute zur Risikoabschirmung geschaffen und in Anspruch genommen worden waren. Letztere passen indessen auch nicht so recht auf die gegenwärtige Situation realwirtschaftlicher Unternehmen: Deren Bestandsgefährdungen werden in aller Regel nicht auf das Risiko eines Wertverfalls von Aktiven zurückgehen, sondern auf Umsatzeinbrüche infolge der derzeitigen Einschränkungen des Wirtschaftslebens. Daher bestand auch kein Anlass zur Übernahme der Ermächtigung zur Garantie der Refinanzierungsverbindlichkeiten von Zweckgesellschaften (§ 6a StFG).

Stabilisierungsleistungen können nur von größeren Unternehmen in Anspruch genommen werden. Nur wenn in den letzten beiden bilanziell abgeschlossenen Geschäftsjahren mindestens zwei der drei in § 16 Abs. 2 StFG niedergelegten Schwellen überschritten wurden, kommt eine Gewährung von Stabilisierungsleistungen in Betracht. Es handelt sich um die Schwellen, die nach der Empfehlung 2003/361/EG der Europäischen Kommission68 die Obergrenzen für die Qualifizierung eines Unternehmens als „mittleres Unternehmen“ bilden, namentlich

250 Mitarbeiter,
jährlicher Umsatzerlös von 50 Mio. Euro,
Bilanzsumme von 43 Mio. Euro.

Die Beschränkung auf diese Größenklasse ist Ausdruck der allgemeinen Zielrichtung, gesamtwirtschaftliche Disruptionen zu vermeiden. Damit rücken Unternehmen in den Vordergrund, denen man jeweils für sich genommen eine gewisse Bedeutung für das deutsche Wirtschaftssystem zuschreiben kann. Denn nach § 16 Abs. 1 StFG dienen die Stabilisierungsleistungen der Vermeidung von „erheblichen Auswirkungen auf die Wirtschaft, die technologische Souveränität, die Versorgungssicherheit, kritische Infrastrukturen oder den Arbeitsmarkt“. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 StFG sind bei der Entscheidung über die Gewährung von Stabilisierungsleistungen folgerichtig neben der Dringlichkeit und das Gebot des sparsamen und wirtschaftlichen Einsatzes der Finanzmittel zu berücksichtigen:

die Bedeutung des Unternehmens für die Wirtschaft Deutschlands,
die Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt und den Wettbewerb.

Damit tritt im Vergleich zum historischen Vorbild die Bedeutung des Unternehmens für die Wirtschaft, insbesondere für die Beschäftigung und den Wettbewerb an die Stelle der für die Verwendung der Mittel des Finanzmarktstabilisierungsfonds maßgeblichen Bedeutung des Unternehmens für die Finanzmarktstabilität (vgl. § 4 Abs. 1 Satz StFG).

Die Entscheidung über Stabilisierungsmaßnahmen obliegt dem Bundesministerium der Finanzen, das seine Entscheidung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie zu treffen hat (§ 20 Abs. 1 Satz 1 StFG). Durch Rechtsverordnung kann die Entscheidung über die Stabilisierungsmaßnahmen auf die KfW übertragen werden. Auch dies entspricht dem historischen Vorbild, bei dem die Entscheidungen über Maßnahmen des Finanzmarktstabilisierungsfonds der Finanzmarktstabilisierungsanstalt übertragen worden war.69

e) Gesetzliche Moratorien zugunsten von Kleinstunternehmen

Ergänzt werden die vorgenannten Maßnahmen zur Stärkung und Schonung der Liquiditäts- und Kapitalbasis von Unternehmen durch ein von Art. 240 § 1 Abs. 2 EGBGB70 angeordnetes und damit kraft Gesetzes wirkendes Moratorium, das es Kleinstunternehmen im Sinne der Kommissionsempfehlung 2003/361/EG71 erlaubt, die Leistungen aus für die Fortsetzung des Erwerbsbetriebs erforderlichen Dauerschuldverhältnissen vorübergehend bis zum 30.06.2020 zu verweigern, wenn es die Leistung nicht ohne Gefährdung der wirtschaftlichen Grundlagen des Erwerbsbetriebs erbringen kann. Dieses Moratorium erfasst zwar nicht die Zahlungsverpflichtungen aus Darlehensverträgen (Art. 240 § 1 Abs. 4 Nr. 1 Alt. 2 EGBGB). Allerdings enthält Art. 240 § 3 Abs. 8 EGBGB eine Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung zur Erstreckung der auf Verbraucherdarlehen zugeschnittenen Regelungen zu einem Stundungsmoratorium. Schließlich enthält Art. 240 § 2 EGBGB ein Kündigungsmoratorium in Bezug auf Miet- und Pachtverträge, unter welchem Mietrückstände, die auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen sind, bis zum 30.06.2020 zu einer Kündigung nicht berechtigen.

III. Die insolvenzrechtlichen Teile des Maßnahmenpakets

Hauptziel aller vorgenannten Maßnahmen ist die Stabilisierung von Unternehmen, die infolge der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie in Schwierigkeiten geraten sind. Diese sollen nach Möglichkeit vor einem Zusammenbruch bewahrt werden und ihren Betrieb unter Inanspruchnahme der bereitgestellten staatlichen Hilfsmittel weiterführen können. Dies ist auch und gerade für Unternehmen gewollt, die durch die Auswirkungen der Covid-19-Pandemie insolvent werden. Da die Fortführung insolvenzreifer Unternehmen mit Haftungsfolgen für die Geschäftsleiter und mit Anfechtungs- und Haftungsrisiken Dritter einhergehen kann, bedurfte es hierzu konsequenterweise auch gesetzlicher Maßnahmen zur Eliminierung dieser Risiken. Abhilfe schafft das COVInsAG,72 welches bis zum 30.09.2020 Insolvenzantragspflichten suspendiert und Haftungs- sowie Anfechtungsrisiken reduziert; zudem werden auch Gläubigeranträge bis zum 28.06.2020 gesperrt, die sich auf eine nach dem 01.03.2020 eingetretene Insolvenz stützen.

1. Entstehungsgeschichte

Die Dynamik von Krise und Krisenreaktion lässt sich auch am Beispiel des COVInsAG veranschaulichen. Überlegungen zu insolvenzrechtlichen Begleitmaßnahmen wurden bereits recht früh zu einem Zeitpunkt angestellt, an dem sich abzeichnete, dass Covid-19 negative Auswirkungen auf die heimische Wirtschaft haben könnte. Im Fokus standen damit Unternehmen und Branchen, die konkret von den Auswirkungen des damals noch primär im Ausland stattfindenden Infektionsgeschehens betroffen sein würden. Die Überlegungen waren deshalb noch ganz von dem Gedanken geprägt, die Eingriffe in das Insolvenzrecht so passgenau (und begrenzt) wie möglich auszugestalten, um die ordnungspolitischen Funktionen des Insolvenzrechts im Übrigen unberührt zu lassen. Wie in den Maßnahmegesetzen, die in der Vergangenheit in Reaktion auf die Hochwasser- und Starkregenkatastrophen der Jahre 2002,73 201374 und 201675 ergriffen worden waren, sollte daher ein möglichst austarierter Ausgleich geschaffen werden zwischen dem Bedürfnis der betroffenen Unternehmen, Zeit für die Inanspruchnahme staatlicher Hilfe zu gewinnen, und den wichtigen Funktionen, welche insbesondere die Insolvenzantragspflichten im Insolvenzrecht erfüllen.76 Die in der Vergangenheit ergriffenen Maßnahmen zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht waren deshalb noch an den Nachweis gebunden, dass das jeweilige Katastrophenereignis für den Eintritt der Insolvenz kausal war und dass begründete Aussichten auf eine Beseitigung der Insolvenz im Rahmen von Sanierungs- und Finanzierungsverhandlungen unter Einbeziehung der aufgelegten staatlichen Hilfsprogramme bestanden.77 Je mehr allerdings das Wirtschaftsgeschehen von dem sich auch im Inland rasant entwickelnden Infektionsgeschehen ergriffen wurde, desto weniger passte dieser historische Ansatz. Als Mitte März infolge der flächendeckenden behördlichen Maßnahmen die Störungen des Wirtschaftsgeschehens systemische Ausmaße anzunehmen begannen, wurde es erforderlich, die zu treffenden Regelungen an die veränderten Bedingungen anzupassen. Unter den Bedingungen einer systemischen Krise, welche einzelne Unternehmen auf unterschiedlichen und insbesondere auch mittelbaren Wegen treffen kann, kann der Nachweis der Kausalität im Einzelfall auf durchaus erhebliche Schwierigkeiten stoßen, obgleich andererseits die Annahme gerechtfertigt ist, dass im Zweifel jedes Unternehmen von den (zumindest mittelbaren) Folgen der Krisen betroffen sein kann.78 Da es unter den Bedingungen einer das gesamte Wirtschaftsgeschehen erfassenden systemischen Krise auch verlässliche Prognosen über die weiteren, auch kurzfristigen Entwicklungen nicht möglich sind, hätte auch der Nachweis von (zumal „begründeten“) Aussichten auf die Beseitigung der eingetretenen Insolvenz die Betroffenen überfordern müssen. Um zu vermeiden, dass die Regelungen ihre praktische Wirksamkeit einbüßen, wurde es daher erforderlich, die Betroffenen von den absehbaren Nachweis- und Prognoserisiken zu entlasten. Auch waren die Betroffenen von allfälligen weiteren Haftungs- und Anfechtungsrisiken zu entlasten, die mit der Fortführung der Geschäfte eines insolvenzreifen Unternehmens verbunden sind.

Da angesichts der sich beschleunigenden Krise zugleich deutlich wurde, dass die Verabschiedung des Gesetzes keinen Aufschub duldet, mussten die Regelungen binnen weniger Tage in einem Verfahren konzipiert werden, das keine Zeit für verfahrensförmige Konsultationen der Verbands- und Fachöffentlichkeit sowie fortgesetzte Korrekturläufe zulässt. Man kann sagen, dass aus diesen Gründen mit der zunehmenden Dynamik und Schwere der Krisenerscheinungen auch das Handwerkszeug des Gesetzgebers ausgewechselt werden musste: An die Stelle feinmechanischer Instrumente traten Werkzeuge gröberen Kalibers,79 mit denen sichergestellt werden sollte, dass die Regelungen unter den gegebenen Bedingungen praktisch wirksam sein würden.

2. Folgerungen für die Auslegung

Grammatische und systematische Auslegungsargumente sollten hiernach nicht überbewertet werden.80 Nicht immer war es in diesem Gesetzgebungsverfahren möglich, den Regelungen den ihnen gebührenden systematischen Ort zuzuweisen und ihnen die angemessene grammatische Gestalt zu verleihen. Das ist teils offensichtlich, teils aber auch nicht. Zu den offensichtlichen Ungenauigkeiten gehört die Einleitung des § 2 Abs. 1 COVInsAG durch das Wort „soweit“, die daran vorbeigeht, dass es stets nur um die binäre Differenzierung zwischen dem Bestehen oder Nichtbestehen einer Aussetzung gehen kann.81 Zu folgenschwereren Auslegungsfragen kann demgegenüber § 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. e COVInsAG Anlass geben, da die dort von einer Anfechtung ausgenommenen Zahlungserleichterungen für sich genommen gar keinem Anfechtungsrisiko unterliegen. Hier wird erst unter Hinzuziehung der Gesetzesbegründung deutlich, dass es darum ging, die Geschäftspartner des Schuldners vor den Anfechtungsrisiken zu schützen, die sich im Nachgang zur Gewährung einer Zahlungserleichterung ergeben können (näher dazu unten, III 7 c). Entsprechende Auslegungsfragen werden sich in aller Regel unter Rückgriff auf genetische und teleologische Auslegungsargumente auflösen lassen. Dabei wird den in den Gesetzesmaterialien dokumentierten globalen Zielsetzungen des Gesetzes besondere Bedeutung beizumessen sein: Die Ermöglichung der Fortführung auch insolvenzreifer Unternehmen unter Zuhilfenahme der bereitzustellenden staatlichen Hilfsprogramme und die Entlastung der Betroffenen von Nachweis- und Prognoserisiken im Zusammenhang mit der Frage, ob die Insolvenzreife auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen ist oder ob sich die Insolvenzreife mit Blick auf die derzeit aufgesetzten Hilfsprogramme beseitigen lässt. Die Rückbindung der Auslegung an diesen Telos kann von Fall zu Fall zu einer extensiven, aber auch zu einer restriktiven Auslegung Anlass geben.82 Eine restriktive Auslegung mag sich etwa im Zusammenhang mit der Frage anbieten, ob § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG entsprechend seines Wortlauts tatsächlich zu einem kategorischen Ausschluss sämtlicher Rückzahlungen der im Aussetzungszeitraum gewährten Kredite führt oder ob sich die Vorschrift damit begnügt, solche Anfechtungsgründe zu eliminieren, die im Aussetzungszeitraum entstanden sind (dazu näher unten 5 c aa).

3. Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (§ 1 Sätze 1 bis 3 COVInsAG)

Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach § 1 Satz 1 COVInsAG bildet einen Kern- und Angelpunkt des COVInsAG, fungiert sie doch zugleich als Anknüpfungspunkt und damit als Grundvoraussetzung für die weiter gehenden haftungs- und anfechtungsrechtlichen Folgen des § 2 COVInsAG. Mit dem Entfall der Aussetzung der Antragspflicht nach § 1 Satz 2 COVInsAG bleibt folglich auch für die Anwendung des § 2 COVInsAG kein Raum.

a) Regelungssystematik und Beweislastverteilung

Anders als bei den historischen Vorbildern der Jahre 2002, 2013 und 2016 wird die Aussetzung der Antragspflicht nicht unmittelbar an die Voraussetzung gebunden, dass der Eintritt der Insolvenzreife durch das Krisenereignis bedingt ist und dass begründete Aussichten auf deren Beseitigung bestehen. Vielmehr „ist“ die Antragspflicht nach § 1 Satz 1 COVInsAG ausgesetzt. Dennoch fungieren die Kausalität und die Aussicht auf Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit mittelbar als Voraussetzungen.83 Steht nämlich fest, dass die Covid-19-Pandemie nicht kausal für die Insolvenzreife war oder dass keinerlei Aussichten darauf bestehen, dass eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit beseitigt werden kann, bleibt § 1 Satz 1 COVInsAG unanwendbar, so dass es bei den Antragspflichten bleibt (§ 1 Satz 2 COVInsAG).

Die Beweislast für das (Fort-)Bestehen der Antragspflichten trägt nach dieser Gesetzestechnik und -systematik derjenige, der sich darauf beruft.84 Zu beweisen sind hierfür die Voraussetzungen des § 1 Satz 2 COVInsAG, namentlich die fehlende Kausalität der Covid-19-Pandemie für die Insolvenzreife oder die fehlende Aussicht darauf, eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Um die potenziell Antragspflichtigen weiter gehend zu entlasten, insbesondere um eine Art safe harbor für den praktischen Umgang mit der Regelung zu schaffen, statuiert § 1 Satz 3 COVInsAG eine Vermutung für das Nichtvorliegen der Voraussetzungen für die Ausnahme von der Aussetzung der Antragspflicht. Diese knüpft an eine zum 31.12.2019 bestehende Zahlungsfähigkeit an. Kann das Unternehmen folglich beweisen, dass es zu diesem Zeitpunkt noch zahlungsfähig war, wird weiter gehend vermutet, dass die Insolvenz auf den Folgen der Covid-19-Pandemie beruht und dass Aussichten auf Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit bestehen.

b) Voraussetzungen für die Ausnahme von der Aussetzung (§ 1 Satz 2 COVInsAG)

aa) Fehlende Kausalität der Covid-19-Pandemie

Die Antragspflicht ist nicht ausgesetzt, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Covid-19-Pandemie beruht (§ 1 Satz 2 Alt. 1 COVInsAG). Weder dem Gesetz noch der Begründung lassen sich Einzelheiten zu den Anforderungen entnehmen, die an den Nachweis des Fehlens der Kausalität zu stellen sind.85 Fraglich kann daher werden, ob eine fehlende Kausalität bereits dann anzunehmen ist, wenn sich auch andere Ursachen feststellen lassen, die im Zusammenwirken mit der Covid-19-Pandemie zur Insolvenz geführt haben,86 oder wenn sich die Pandemie nur mittelbar ausgewirkt hat.87 Fraglich kann auch die Relevanz hypothetischer Reserveursachen werden, die allein deshalb nicht für die Insolvenz ursächlich geworden sind, weil ihnen die Covid-19-Pandemie zuvorgekommen ist.88 Der Schwierigkeiten, die mit diesen Fragen verbunden sind, war sich der Gesetzgeber bewusst.89 Er hat aus diesem Grund die für die Geschäftsleiter wirkende Vermutungsregel des § 1 Satz 3 COVInsAG eingeführt,90 der entnommen werden kann, dass die Unsicherheiten, die mit dem Kausalitätsnachweis verbunden sind, nicht zulasten der Geschäftsleiter gehen sollen (näher dazu unten, c). Dies spricht dafür, eine Kausalität bereits dann anzunehmen, wenn die Covid-19-Pandemie neben anderen Ursachen lediglich mitursächlich oder mittelbar ursächlich für die Insolvenzreife war.91 Demgemäß haben auch hypothetische Ersatzursachen grundsätzlich außer Betracht zu bleiben. Zwar mag beim Vorliegen entsprechender alternativer Ursachen die Kausalität im Sinne der conditio sine qua non-Formel zweifelhaft sein,92 doch ist, worauf Thole93 zu Recht hinweist, die Frage nach der Maßgeblichkeit hypothetischer Kausalverläufe stets eine Wertungsfrage, die sich nicht durch schematische Anwendung der conditio-Formel angemessen beantworten lässt. Insoweit ist grundsätzlich dem gesetzgeberischen Anliegen zu entsprechen, die Geschäftsleiter angesichts der systemischen Auswirkungen der Krise von den Schwierigkeiten eines Kausalitätsnachweises zu entlasten.94 Das heißt nicht, dass man sich in Ausnahmefällen blind gegenüber Sachverhalten stellen muss, bei denen die hypothetische Ursache schon derart wirksam geworden war, dass sich die Geschäftsleiter der Erkenntnis verschließen nicht konnten, dass die Insolvenz unabwendbar war. Unter diesem Blickwinkel kommen auch enge Ausnahmen von der grundsätzlichen Maßgeblichkeit mittelbarer oder kumulativer Verursachungsbeiträge der Pandemie in Betracht. Es sind aber – jedenfalls soweit die Vermutungsregelung des § 1 Satz 3 COVInsAG trägt (dazu unten, c) – stets „höchste Anforderungen“ zu stellen: Es darf kein Zweifel daran bestehen, dass die Pandemie nicht für die Insolvenzreife ursächlich geworden ist.95

Soweit die sich auf das Fortbestehen der Antragspflichten berufende Partei die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Satz 2 Alt. 1 COVInsAG trägt, kann ihr die Beweislastumkehr des § 19 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 InsO (betreffend das Bestehen einer positiven Fortbestehensprognose) nicht zugutekommen.96 Sie kann sich deshalb insbesondere nicht mit dem Nachweis begnügen, dass eine von der Pandemie unabhängige Ursache für eine Unterdeckung i.S.d. § 19 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 InsO besteht. Vielmehr muss zugleich bewiesen werden, dass die Fortbestehensprognose negativ ist und dass sich dies nicht auf die Pandemie zurückzuführen lässt. Das schließt es nicht aus, dass die Geschäftsleiter im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zu fortführungsrelevanten Umständen vorzutragen haben.97

bb) Fehlende Aussichten auf Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit

Die Antragspflicht ist ebenfalls nicht ausgesetzt, wenn keine Aussicht besteht, eine eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, § 1 Satz 1 Alt. 2 COVInsAG. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass eine fehlende Aussicht auf die Beseitigung einer Überschuldung unschädlich ist.98 Hinter dieser bewussten Entscheidung steht der Gedanke, dass es angesichts der bestehenden Unsicherheiten nicht möglich ist, verlässliche und belastbare Fortbestehensprognosen zu erstellen.99

Zu den Anforderungen, die an die Aussichten für die Behebung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit zu stellen sind, verhält sich das Gesetz nicht. Immerhin fällt im Vergleich zu den historischen Vorgängerbestimmungen auf, dass es nicht auf „begründete Aussichten“100 ankommt und dass damit (einfache) Aussichten hinreichen. Dahinter steht die Erkenntnis, dass sich unter den gegebenen Umständen Prognosen schwer treffen lassen. Die daraus resultierenden Prognoserisiken sollen nicht zulasten der Antragspflichtigen gehen.101 Aus diesem Grundgedanken lassen sich zwar keine konkreten Anforderungen ableiten, die an die (Mindest-)Wahrscheinlichkeit zu stellen sind, mit der sich die Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich beheben lassen muss. Auch lässt sich der zeitliche Horizont nicht konkret bestimmen, innerhalb dessen die Zahlungsunfähigkeit zu beheben ist.102 Allerdings kann der Gesetzesbegründung entnommen werden, dass die betroffenen Unternehmen in die Lage versetzt werden sollten, die staatlichen Hilfsprogramme in Anspruch nehmen zu können,103 deren Einrichtung, beihilferechtliche Billigung und Operationalisierung zum Ende des Gesetzgebungsverfahrens noch nicht abgeschlossen war. Schon deshalb konnte der Gesetzgeber keine konkreten sachlichen oder zeitlichen Anforderungen festlegen. Daher muss es der Rechtsprechung überlassen bleiben, die Grenzen der nach dem Gesetzesplan tendenziell weiten Beurteilungsspielräume festzulegen. Diese Grenzen sind überschritten, sobald (vor allem im Zuge der Konkretisierung und des praktischen Sich-Einspielens der staatlichen Hilfsprogramme) feststeht, dass keinerlei realistische Aussichten mehr bestehen, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, sei dies, weil die Voraussetzungen für die Erlangbarkeit von staatlichen Hilfeleistungen nicht vorliegen, weil die Zahlungsunfähigkeit selbst bei Berücksichtigung erlangbarer Hilfen nicht beseitigt werden kann oder sich zunächst bestehende Aussichten im Zeitablauf zerschlagen.104 Vor besonderen Herausforderungen stehen daher insbesondere Unternehmen, die sich zum 31.12.2019 bereits in Schwierigkeiten im Sinne der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung befunden haben, ohne zahlungsunfähig gewesen zu sein. Diese Unternehmen können zwar die Vermutungsregelung des § 1 Satz 3 COVInsAG für sich in Anspruch nehmen, werden aber nach den Vorgaben der geänderten Rahmenmitteilung keine Aussicht auf die Gewährung von Hilfen unter den pandemiebedingten Sonderprogrammen haben.105 Die reine Hoffnung, dass sich unabhängig von den absehbaren oder bereits feststehenden Voraussetzungen für die Gewährung von Staatshilfen alles zum Guten wenden werde, reicht nicht aus.106 Demgegenüber müssen Zweifel zu Einzelfragen, die sich im Rahmen des (während des Gesetzgebungsverfahrens noch nicht abgeschlossenen) Prozesses der Einrichtung der staatlichen Hilfsprogramme oder der Bearbeitung von Anträgen noch klären lassen, bis zu einer solchen Klärung unschädlich sein.107

Da die Antragsfristen nach Ablauf des Aussetzungszeitraums am 30.09.2020 wieder aufleben, sind Aussichten auf eine Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit nach diesem Zeitpunkt grundsätzlich unbeachtlich,108 es sei denn, es bestünden bereits konkrete und verlässliche Anhaltspunkte dafür, dass der Aussetzungszeitraum nach § 4 COVInsAG verlängert werden wird.109

c) Funktion und Reichweite der Vermutungsregelung des § 1 Satz 3 COVInsAG

aa) Grundsätzliches

Um den Geschäftsleiter von den Schwierigkeiten zu entlasten, die mit der Feststellung der Kausalität der Pandemie für die Insolvenzreife und der Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit verbunden sind, sieht § 1 Satz 3 COVInsAG eine zugunsten der Geschäftsleiter wirkende Vermutung vor, nach welcher die Pandemie für die Insolvenzreife kausal war und dass Aussichten auf die Behebung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit bestehen, wenn das Unternehmen zum 31.12.2019 zahlungsfähig war.110 Die Sinnhaftigkeit dieser Regelung ist mit dem Argument in Zweifel gezogen worden, dass die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für das Fortbestehen der Antragspflicht ohnehin der Partei zugewiesen ist, die sich auf die Antragspflicht beruft, und dass die Geschäftsleiter aus diesem Grund auf eine Vermutung des Nichtvorliegens dieser Voraussetzungen gar nicht angewiesen seien.111 Diese Kritik ist vom rein normlogischen Standpunkt nicht von der Hand zu weisen, verkennt aber, dass der Vermutung die Wertentscheidung des Gesetzgebers entnommen werden kann, dass die in den derzeitigen Verhältnissen angelegten Schwierigkeiten der Feststellung der Kausalität der Pandemie für die Insolvenzreife und der Behebbarkeit der Zahlungsunfähigkeit nicht zulasten der Geschäftsleiter gehen sollen.112 Damit wirkt die Vermutungsregelung mittelbar auf den materiellen Gehalt der Voraussetzungen des § 1 Satz 2 COVInsAG zurück. Darin liegt die Bedeutung der Vermutungsregelung, die sich damit schon in der Beweisfrage und nicht erst im Rahmen der Verteilung der Beweislast niederschlägt. Sollen nämlich die Geschäftsleiter von den Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Feststellung der fehlenden Kausalität und der Nichtbehebbarkeit der Zahlungsunfähigkeit effektiv entlastet werden, ist dies unter Berücksichtigung der den vom Gesetzgeber in Rechnung gestellten Unwägbarkeiten im Hinblick auf Wirkmechanismen, denen die Covid-19-Pandemie und dessen systemischen Implikationen auf das Wirtschaftsleben insgesamt unterliegen, nur dann möglich, wenn man insbesondere für die Kausalität der Pandemie für die Insolvenzreife auch mittelbare und kumulierte Kausalitäten genügen lässt. Deshalb erfordert § 1 Satz 2 Alt. 1 COVInsAG jedenfalls dann, wenn die Vermutung greift, den (von dem Anspruchsteller zu führenden) Nachweis, dass die Covid-19-Pandemie überhaupt nicht, auch nicht mittelbar ursächlich war.113 Dieser Nachweis wird im Falle des Eintritts einer Insolvenzreife im Aussetzungszeitraum angesichts der vom Gesetzgeber erkannten vielfältigen, systemischen und damit auch mittelbaren Auswirkungen der Covid-19-Pandemie schwer zu führen sein.114 Denn bereits die Möglichkeit einer mittelbaren Mitursächlichkeit macht den Beweis des Fehlens der Kausalität unerbringlich.115 Er kann nur in Ausnahmefällen gelingen, etwa wenn die Insolvenzreife zu einem solch frühen Zeitpunkt eingetreten ist, zu dem die Covid-19-Pandemie in Deutschland entweder noch keine oder nur solche Auswirkungen hatte, die das Unternehmen nicht betreffen konnten.116 Gleiches gilt, wenn die Insolvenz eindeutig auf eine ideosynkratische Ursache zurückzuführen ist, die keinerlei Zusammenhang mit der Pandemie aufweist.117

bb) Die Vermutungsbasis

Die Vermutung knüpft an die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens zum 31.12.2019 an. Sie verzichtet damit bewusst auf eine Anknüpfung an die fehlende Insolvenzreife, d.h. das Fehlen auch einer Überschuldung. Dies versteht sich wiederum vor dem Hintergrund der Schwierigkeiten, die angesichts der derzeitigen Unsicherheiten mit dem Aufstellen von Prognosen verbunden sind und die auch die Erstellung retrospektiver Prognosen belasten müssen. Demgegenüber lässt sich eine frühere Zahlungsfähigkeit auch zu einem späteren Zeitpunkt verhältnismäßig einfach dokumentieren.

Die Anknüpfung an die zum 31.12.2019 bestehende Zahlungsfähigkeit sieht sich der Kritik ausgesetzt, dass sie auch zugunsten von Unternehmen wirkt, die zum damaligen Zeitpunkt bereits überschuldet waren oder in der Zeit bis zum 01.03.2020 insolvent wurden und damit als Trittbrettfahrer von den Regelungen profitieren, die an sich auf Unternehmen zugeschnitten (und beschränkt) sein sollte, die durch die Pandemie insolvent geworden sind.118 Dabei wird verkannt, dass die Vermutungsregelung für die praktische Wirksamkeit der auf krisenbedingte Insolvenzen zugeschnittenen Regelungen unverzichtbar ist. Andernfalls würden die Regelungen an schwer überwindbaren Beweisschwierigkeiten scheitern. Daher ist auch in zeitlicher Sicht die Anknüpfung an einen Zeitpunkt unabdingbar, für den man verlässlich ausschließen kann, dass die Pandemie sich bereits auf die Solvenz von Unternehmen in Deutschland ausgewirkt hat. Dies trifft auf den 31.12.2019 zu, der zugleich für viele Unternehmen der Bilanzstichtag ist. Schließlich knüpft auch das europäische Beihilferegime an ebendiesen Stichtag an, indem es Beihilfen freigibt, die sich an Unternehmen richten, die zum 31.12.2019 noch nicht in Schwierigkeiten im Sinne der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung waren (im Einzelnen oben, II 1).

cc) Wirkweise der Vermutung

Erbringen die Geschäftsleiter den Beweis der Anknüpfungstatsache, namentlich der Zahlungsfähigkeit zum 31.12.2019, zieht die sich daran anknüpfende Vermutung der Kausalität der Pandemie für die Insolvenzreife und der Behebbarkeit einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit erhöhte Anforderungen an den Nachweis des Fehlens der Kausalität und der Behebbarkeit der Zahlungsunfähigkeit nach sich. Die Gesetzesbegründung führt insoweit aus, dass „angesichts des Zwecks der Vermutung, den Antragspflichtigen von den Nachweis- und Prognoseschwierigkeiten effektiv zu entlasten, eine Widerlegung nur in solchen Fällen in Betracht kommen [kann], bei denen kein Zweifel daran bestehen kann, dass die COVID19-Pandemie nicht ursächlich für die Insolvenzreife war und dass die Beseitigung einer eingetretenen Insolvenzreife nicht gelingen konnte.“119 Insoweit sind „höchste Anforderungen zu stellen.“120

Nicht zu Unrecht hat Bitter darauf hingewiesen, dass die ausschließliche Anknüpfung der Vermutung an die Zahlungsfähigkeit zu dem prima vista wenig sinnvollen Ergebnis führt, dass auch bei Feststehen einer zum 31.12.2019 bestehenden Überschuldung vermutungsweise von der fehlenden Kausalität der Pandemie für die Insolvenzreife ausgegangen werden muss.121 Diese Unstimmigkeit lässt sich aber auflösen, da der anderen Partei bei Fortbestehen der einmal eingetretenen Überschuldung der Nachweis gelingen sollte, dass die Covid-19-Pandemie nicht ursächlich für die Insolvenzreife gewesen sein kann.122

Erbringen die Geschäftsleiter nicht den Nachweis der Zahlungsfähigkeit zum 31.12.2019, ändert dies nichts an der die andere Partei treffenden Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für das (Fort-)Bestehen der Antragspflicht.123 Steht demgegenüber die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens zum 31.12. 2019 fest, greift nicht nur die Vermutung des § 1 Satz 3 COVInsAG nicht, sondern wird sich auch der Nachweis der fehlenden Kausalität der Pandemie praktisch erbringen lassen. Die Gesetzesbegründung steht dem nicht entgegen. Sie spricht zwar davon, dass es auch bei Zahlungsunfähigkeit zum 31.12.2019 bei der Notwendigkeit des Nachweises der fehlenden Kausalität bleibt.124 Mit diesem ansonsten richtigen Satz sollte aber vor allem der Fall in Bezug genommen werden, in dem die Vermutung nicht greift, weil sich Feststellungen zur Zahlungsfähigkeit (oder deren Fehlen) zum 31.12.2019 nicht treffen lassen.125

4. Beschränkung der Haftung wegen Verletzung des Zahlungsverbots bei Insolvenzreife (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG)

An die Aussetzung der Antragspflicht nach § 1 COVInsAG knüpfen sich nach § 2 COVInsAG weitere Folgen, die wie auch die Aussetzung dem Ziel dienen, die Unternehmensfortführung trotz eingetretener Insolvenzreife zu erleichtern. Einen wichtigen Baustein hierfür liefert die Beschränkung der Organhaftung durch § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG. Eingeschränkt wird die aus § 64 Satz 1 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG, §§ 130a Abs. 1 Satz 1, 177a Satz 1 HGB und § 99 Satz 1 GenG folgende Haftung der Geschäftsleiter haftungsbeschränkter Rechtsträger für nach Insolvenzreife vorgenommene Zahlungen. Denn es wäre für die Zwecke des COVInsAG wenig gewonnen, wenn die Geschäftsleiter die Geschäfte zwar fortführen können, ohne einen Insolvenzantrag zu stellen, jedoch für jede Zahlung und jeden anderen Vermögensabfluss im Rahmen dieser Fortführung haftbar gemacht werden könnten.126

a) Voraussetzungen

aa) Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Tatbestandlich setzt § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG voraus, dass die Insolvenzantragspflicht nach § 1 Satz 1 COVInsAG ausgesetzt ist („soweit“). Sind die Voraussetzungen für die Ausnahme von der Aussetzung gegeben (§ 1 Satz 1 COVInsAG), bestehen folglich nicht nur die Antragspflichten fort, sondern sind auch die Haftungsnormen für die Verletzung der Zahlungsverbote uneingeschränkt anwendbar.127 Dasselbe gilt nach Auslaufen der Aussetzungsfrist zum 30.09.2020 bzw. dem durch Rechtsverordnung gemäß § 4 COVInsAG bestimmten späteren Endtermin.

bb) Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang

Erfasst werden Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang. Das Gesetz konturiert diesen ordnungsgemäßen Geschäftsgang durch die beispielhafte Aufzählung von Zweckbestimmungen. Neben der Aufrechterhaltung und Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs gehört dazu auch die Umsetzung eines Sanierungskonzepts, worunter die Gesetzesbegründung Maßnahmen fasst, die im Zuge der Neuausrichtung des Geschäfts im Rahmen einer Sanierung ergriffen werden.128 Da es sich um Beispiele handelt („insbesondere“), ist die Aufzählung nicht abschließend. Die Konturierung der nicht definierten und auch in der Begründung nicht näher umschriebenen weiteren Anwendungsfelder hat in erster Linie anhand des Normzwecks zu erfolgen. Ausgangspunkt der Überlegungen ist, dass es dem Gesetzgeber vor allem darum ging, die Enge der bestehenden Ausnahmetatbestände129 zu überwinden, unter denen Zahlungen erlaubt sind. Die Geschäftsleiter sollen damit in den Stand gesetzt werden, den Betrieb unter den gegebenen Umständen fortzuführen, um die Insolvenzlage, ggf. unter Inanspruchnahme verfügbarer staatlicher Leistungen beseitigen zu können.130 Das spricht für eine weite Auslegung,131 die sich an den Notwendigkeiten und Zweckmäßigkeiten für eine solche Unternehmensfortführung orientiert. Keine Haftung löst daher die Begleichung bereits (über)fälliger Lieferantenforderungen zwecks Stabilisierung der Lieferbeziehung aus.132 Andererseits hat der Gesetzgeber gerade davon abgesehen, die Haftungsnormen in toto zu neutralisieren und damit zum Ausdruck gebracht, dass es nach seinen Vorstellungen Vorgänge gibt, die auch unter Berücksichtigung der Ziele des COVInsAG Haftungsfolgen haben sollen.133 Der Normzweck der einschlägigen Haftungsnormen, namentlich der Gläubigerschutz durch Begrenzung von Abflüssen aus dem Gesellschaftsvermögen,134 ist damit nicht aufgegeben, sondern lediglich im Rahmen der Zielbestimmungen des COVInsAG gelockert worden. Insoweit lässt sich jedenfalls in negativer Hinsicht135 aussagen, dass Vorgänge wie die Verschiebung von Vermögen, Ausschüttungen an Gesellschafter, Selbstbegünstigungen und andere Vorgänge, die auch unter Berücksichtigung der Ziele des COVInsAG unter Gläubigerschutzgesichtspunkten nicht rechtfertigbar sind, aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift herausfallen.136 Konturieren lässt sich dieser Gedanke auch durch die von Bitter137 in die Diskussion eingeführte Vorstellung einer insolvency judgment rule, welche die Geschäftsleiter zwar insolvenzrechtlichen Pflichtbindungen unterwirft, dabei aber einen tendenziell weiten Beurteilungsspielraum zugesteht, solange die Gläubigerbelange ordnungsgemäß berücksichtigt werden. Da § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG die Handlungsspielräume der Geschäftsleiter erweitern will, gilt in positiver Hinsicht schließlich, dass Vorgänge, die nach der Rechtsprechung bereits bislang haftungsfrei waren, erst recht keiner Haftung unter der Geltung des COVInsAG unterliegen.138

b) Rechtsfolgen

Tatbestandlich von den einschlägigen Zahlungsverboten erfasste Zahlungen und Vermögensabflüsse139 gelten nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar. An die gesetzliche Fiktion dieser Sorgfalt knüpft sich gemäß den (insoweit im Rahmen einer Rechtsfolgenverweisung zum Tragen kommenden) § 64 Satz 2 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG, §§ 130a Abs. 1 Satz 2, 177a Satz 1 HGB und § 99 Satz 2 GenG der Entfall der Haftung. Nach herrschender, wenn auch nicht unumstrittener Meinung zur Normstruktur der Haftungsnormen wird damit nicht nur der subjektive Tatbestand ausgeschlossen,140 sondern entfällt bereits der objektive Tatbestand.141

5. Anfechtungsrechtliche Privilegierung der Kreditvergabe (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG)

a) Zweck

Die Aussetzung der Antragspflicht und die Begrenzung der Organhaftung schaffen zwar die Voraussetzungen dafür, dass das Unternehmen ohne Haftungsrisiken für die Geschäftsleiter fortgeführt werden kann, sie vermögen aber nichts an dem wirtschaftlichen Befund zu ändern, dass Umsätze und Erträge einbrechen und es an der für die effektive Fortführung des Unternehmens erforderlichen Liquidität fehlt. Solange und soweit der daraus resultierende Liquiditätsbedarf nicht durch die im Gesetzgebungsverfahren bereits angekündigten, damals aber noch nicht vollständig aufgesetzten und beihilferechtlich genehmigten Hilfsprogramme gedeckt ist, sind die Unternehmen daher auch auf die Kreditzuführung durch Banken angewiesen. Dies gilt umso mehr, als der Staat nach dem derzeit nach wie vor maßgeblichen Stand des beihilferechtlichen Rahmenwerks Kreditrisiken – von wenigen Ausnahmen im Bereich der Kleinbeihilfen abgesehen (vgl. oben, II 2 a) – nicht vollständig übernehmen darf. Die ausgebenden Kreditinstitute müssen mindestens 10% des Risikos tragen. Vor diesem Hintergrund musste sich der Gesetzgeber auch mit den insolvenzrechtlichen Risiken und Hindernissen bei der Kreditvergabe an insolvenzreife Schuldner auseinandersetzen. Um diese Risiken herabzusetzen und damit Negativanreize für die Kreditvergabe zu beseitigen, sieht § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG vor, dass die Vergabe neuer Kredite im Aussetzungszeitraum nicht zum Anknüpfungspunkt für die Annahme einer Gläubigerbenachteiligung gemacht werden kann. Insoweit sind spätere Rückzahlungen und die Sicherheitenbestellung einer Insolvenzanfechtung entzogen.

Dass es einer solchen Regelung nicht bedurft hätte, weil bereits die Rechtsprechung des BGH zur Gewährung von Überbrückungskrediten eine hinreichende Grundlage für die Darlehensgewährung geboten hätte,142 mag bei einer formalen Betrachtung der einschlägigen Rechts- und Leitsätze möglicherweise sogar richtig sein,143 wird aber jedenfalls den praktischen Erfordernissen nicht gerecht, denen eine Kreditvergabe unter den Bedingungen einer in ihrem Ausmaß und Dauer nicht vorhersagbaren systemischen Krise genügen muss. Denn was soll die Praxis mit dem (zweifellos zutreffenden) Satz anfangen, dass es auf eine Gesamtwürdigung des einzelnen Vertrags unter Berücksichtigung der den Vertrag kennzeichnenden Umstände ankommt?144 Soll es sie beruhigen, dass der bislang von Rechtsprechung und Literatur angenommene zeitliche Rahmen von drei Monaten keine „starre Frist“ ist? Oder soll man besser Vertragslaufzeiten vereinbaren, die auf die Beendigung der (wie auch immer kautelarjuristisch zu erfassenden) Krisenerscheinungen bedingt sind? Vor diesem Hintergrund wirkt auch das Bedauern darüber müßig, dass es unter der geschaffenen Regelung zu einer Vermischung von Überbrückungs- und Sanierungsfinanzierungen kommen mag.145 Die gegebenen Umstände nehmen eben nun einmal keine Rücksicht auf unter Normalbedingungen sinnvolle Kategorisierungen. Und Krisengesetzgebung muss in erster Linie effektiv sein, bevor sie sich in zweiter Linie um systematische und kategoriale Ästhetik bemühen kann.

b) Allgemeine Voraussetzungen

§ 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG setzt zunächst zwar voraus, dass die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist.146 Von praktischer Bedeutung ist diese Einschränkung indessen nicht, da die Vorschrift nach § 2 Abs. 2 Alt. 1 COVInsAG auch auf insolvenzreife Unternehmensträger anzuwenden ist, bei denen eine Insolvenzantragspflicht nicht besteht und sich die Frage nach einer Aussetzung dieser Pflicht folglich nicht stellen kann. Schließlich gilt die Vorschrift nach § 2 Abs. 2 Alt. 2 COVInsAG auch für noch nicht insolvenzreife, aber insolvenzgefährdete Unternehmen.

c) Erfasste Kredite und Sicherheiten

aa) Neuer Kredit und die für einen solchen Kredit bestellte Sicherheit

Privilegiert wird allein die Zuführung frischen Geldes („neuer Kredit“). Neben Gelddarlehen sind auch andere Formen der Kreditierung wie insbesondere die Lieferung von Waren auf Ziel erfasst.147 Die Prolongation oder Novation, aber auch die Stundung sowie Transaktionen, die auf eine Umschuldung hinauslaufen, sind ausgenommen.148 Denn bezweckt wird, potentielle Kreditgeber zur Gewährung neuer Kredite zu motivieren, durch welche die Liquiditätsbasis des Unternehmens effektiv gestärkt wird.149 Stundungen können allerdings unter § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 COVInsAG privilegiert sein, der im Aussetzungszeitraum gewährte Zahlungserleichterung anfechtungsfrei stellt, wenn der die Erleichterung gewährende Gläubiger keine Kenntnis davon hatte, dass die Sanierungsbemühungen des Schuldners aussichtslos sind.

Der Kredit muss im Aussetzungszeitraum gewährt werden, d.h. innerhalb des Zeitraums der Aussetzung der Antragspflicht. Das gilt auch für die Unternehmen, die selbst nicht antragspflichtig sind und über § 2 Abs. 2 COVInsAG in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen. Denn der Aussetzungszeitraum ist objektiv durch den in § 1 Satz 1 bestimmten Endtermin (30.09.2020) bzw. durch Rechtsverordnung an dessen Stelle tretenden späteren Termin bestimmt und lässt sich daher auf jedwede Unternehmen beziehen. Für eine Gewährung wird man die verbindliche Zusage ausreichen lassen können und nicht die Valutierung verlangen dürfen.

Privilegiert wird auch die Bestellung von Sicherheiten für die erfassten (neuen) Kredite, wenn diese innerhalb des Aussetzungszeitraums erfolgt. Erfordert der Rechtserwerb eine Eintragung, muss es auf die rechtzeitige Stellung des Antrags auf Eintragung ankommen. Das legt zum einen der Wortlaut nahe, der auf die Bestellung abstellt und damit die Auslegung zulässt, dass es nur auf solche Akte ankommen kann, die dem Einflussbereich der Parteien unterstehen. Auch ließe sich sonst nicht der Zweck der Vorschrift, Rechtssicherheit zu schaffen, realisieren. Für Einzelheiten, auch hinsichtlich der Ausnahmen, kann auf § 892 Abs. 2 BGB und die dazu entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.

bb) Besonderheiten bei der Gesellschafterfremdfinanzierung

Um auch Gesellschafter zur Bereitstellung von Liquidität zu motivieren, erstreckt Halbsatz 2 die Privilegierung neuer Kredite auf Gesellschafterdarlehen und diesen vergleichbare Rechtshandlungen. Daher ist die auch die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens im zeitlichen Horizont von Halbsatz 1, d.h. bis zum 30.09.2023 ausgeschlossen; das gilt auch für die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und zur Vervollständigung des Schutzes bedurfte es auch der Aufhebung des Nachrangs des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Um insoweit Kongruenz zu dem zeitlichen Anwendungsbereich der anfechtungsrechtlichen Privilegierung herzustellen, gilt dies allerdings allein für Insolvenzverfahren, die bis zum 30.09.2023 beantragt worden sein werden. Da auch im Kontext der Gesellschafterfremdfinanzierung allein neue Kredite privilegiert werden („neue Gesellschafterkredite“), ist gewährleistet, dass bestehende Gesellschafterdarlehen nicht durch einfache Prolongation, Novation oder Umschuldung – auch bei Gestaltungen, die ein Hin- und Herzahlen mit sich bringen – über § 2 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 2 COVInsAG in der Rangstellung aufgewertet werden.150 Nicht privilegiert wird zudem die Stellung von Sicherheiten für Gesellschafterkredite (Halbsatz 2 a.E.).151

c) Rechtsfolgen

Es wird unwiderleglich vermutet („gelten“),152 dass die in den definierten zeitlichen Grenzen erfolgte Rückführung der Kredite sowie die Bestellung der Sicherheit nicht gläubigerbenachteiligend i.S.d. § 129 InsO ist. Insoweit ist eine spätere Insolvenzanfechtung dieser Rechtshandlungen ausgeschlossen.

aa) Rückzahlung der Kredite

Im Hinblick auf Rückzahlungen des Darlehens (auch für die Zahlung angemessener Zinsen) gilt dies, wenn diese bis zum 30.09.2023 erfolgen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 1 COVInsAG). Das gilt auch für die in diesem Zeitraum bewirkte Rückführung von Gesellschafterdarlehen und diesen vergleichbaren Rechtshandlungen; insoweit ist insbesondere auch die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausgeschlossen.

Diese Regelung ist nicht ohne Kritik geblieben. Diese macht im Wesentlichen geltend, dass eine kategorische Abschirmung der Abwicklung von Kreditverträgen über das Ziel hinausschieße, weil sie konsequenterweise auch anfechtungswürdige Sachverhalte erfassen muss, die mit der heutigen Ausnahmesituation nichts zu tun haben und sich deshalb auch nicht legitimieren lassen.153 Dies könne insbesondere dazu führen, dass selbst unlautere Rückzahlungen privilegiert werden könnten, die im Kontext eines sich erst in zwei Jahren anbahnenden Insolvenzverfahrens vorgenommen werden.154 Demgegenüber wird geltend gemacht, dass derart weitreichende Konsequenzen, die über das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel hinausschießen, Anlass und Grund für eine teleologische Reduktion bieten, im Zuge derer die Wirkungen der Regelung auf solche Tatbestände beschränkt werden, die vom gesetzgeberischen Ziel gedeckt sind, die Kreditgeber von den Prognoseunsicherheiten im Aussetzungszeitraum zu entlasten.155 Alternativ wird vorgeschlagen, das Kongruenzerfordernis des § 2 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 COVInsAG (einschließlich der durch Halbsatz 2 gestatteten Ausnahmen) auf die nach dem Aussetzungszeitraum erfolgenden Rückführungen zu erstrecken.156 Beide Ansätze gehen von der zutreffenden Annahme aus, dass es dem Gesetzgeber darum ging, Kreditgeber von Anfechtungsrisiken zu entlasten, die auf die Unsicherheiten unter den Bedingungen der gegenwärtigen Krisenerscheinungen zurückzuführen sind. Spätere Rückzahlungen sollen nicht mit dem Verweis darauf anfechtbar sein, dass die Kreditgewährung unter Umständen erfolgte, in denen die an die Vergabe von Brücken- oder Sanierungskrediten zu stellenden Anforderungen nicht gegeben waren. Insoweit will der Gesetzgeber Kreditgeber zur Vergabe von Krediten ermutigen. Dieser Schutzzweck erfordert nicht die Privilegierung von Rechtshandlungen, die aus Gründen als gläubigerbenachteiligend anzusehen sind, die mit den jetzt zu bewältigenden Unsicherheiten nichts zu tun haben. Andererseits dürfen über diese teleologische Hintertür nicht wieder Rechtsunsicherheiten eingeführt werden, die nach dem Normzweck ausgeschlossen werden sollten. Insoweit sollten allein solche Sachverhalte aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift fallen, die mit den derzeitigen Krisenerscheinungen keinerlei Zusammenhang aufweisen.

bb) Sicherheiten

Die Bestellung von Sicherheiten für privilegierte Neukredite ist nicht anfechtbar, wenn sie im Aussetzungszeitraum erfolgt.157 Nicht privilegiert wird demgegenüber die Stellung von Sicherheiten für Gesellschafterkredite.158 Dahinter steht der Gedanke, dass das Gesellschaftervermögen vorrangig für die Besicherung von Drittkrediten reserviert bleiben soll. Die Regelung beruht damit zugleich auf der Annahme, dass die Neutralisierung des Nachrangs nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO den Gesellschaftern – auch in Erwartung der ihnen im Fall einer erfolgreichen Sanierung zufließenden Erträge – Anreiz genug sein sollte, um sich zur Bereitstellung von Krediten bereit zu erklären. Aus diesen Wertungen lässt sich für den nach Halbsatz 1 privilegiert gesicherten Drittkreditgeber, der sich später am Eigenkapital des Schuldners beteiligt, die Folgerungen ziehen, dass dessen Sicherheit auch über die insbesondere zeitlichen Grenzen des Sanierungsprivilegs des § 39 Abs. 4 InsO privilegiert wird. Denn der spätere Erwerb von Anteilen oder vergleichbaren Eigenkapitalpositionen wird von dem Normzweck nicht erfasst, der darauf gerichtet ist, das Gesellschaftsvermögen für die Besicherung von Drittkrediten zu reservieren.

cc) Neutralisierung des Nachrangs von Gesellschafterkrediten

Mit Blick auf die Erstreckung des Privilegs des § 2 Abs. 1 Nr. 2 Halbsatz 1 COVInsAG auf Gesellschafterdarlehen und diesen wirtschaftlich vergleichbaren Rechtshandlungen (mit der Folge auch des Ausschlusses der Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) bedurfte es zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und zur Vervollständigung des Schutzes der Aufhebung des Nachrangs des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Um insoweit Kongruenz zu dem zeitlichen Anwendungsbereich der anfechtungsrechtlichen Privilegierung herzustellen, gilt dies allerdings allein für Insolvenzverfahren, die bis zum 30.09.2023 beantragt worden sein werden.

6. Ausschluss der Kreditgeberhaftung

§ 2 Abs. 1 Nr. 3 COVInsAG schließt die nach der Rechtsprechung des BGH (allerdings unter sehr engen Voraussetzungen159) drohende Kreditgeberhaftung nach § 826 BGB160 sowie die Unwirksamkeit der Kreditvergabe oder Besicherung nach § 138 BGB aus.161 Dies gilt nicht nur für die Gewährung frischen Geldes, d.h. neuer Kredite nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG, sondern auch für Prolongationen, Novationen und (erst recht) Stundungen. Allerdings muss der Kredit hier im Aussetzungszeitraum gewährt worden sein.

Die Regelung scheint auf den ersten Blick zwar vorauszusetzen, dass die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt ist, da der Einleitungssatz des § 2 Abs. 1 dies zur Grundvoraussetzung für alle Einzelregelungen macht („soweit“). Zu beachten ist allerdings auch hier, dass die Vorschrift über § 2 Abs. 2 COVInsAG nicht nur auch dann anwendbar ist, wenn keine Insolvenzantragspflicht besteht, die ausgesetzt sein könnte, sondern selbst dann, wenn eine Insolvenzreife gar nicht besteht. Dass sich für den letzten Fall die Frage stellen lässt, ob hier eine Haftung nach § 826 BGB überhaupt in Betracht kommt, sollte keinen Grund zur Annahme geben, der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass dies der Fall ist.

7. Weitere anfechtungsrechtliche Privilegien (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG)

Die weiteren anfechtungsrechtlichen Privilegien des § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG sollen Negativanreize beseitigen, welche von insolvenzanfechtungsrechtlichen Risiken für die Fortführung von Geschäftsbeziehungen ausgehen.162 Im Blick hat der Gesetzgeber dabei insbesondere Vertragspartner von Dauerschuldverhältnissen wie Vermieter sowie Leasinggeber, aber auch Lieferanten. Die von der Vorschrift erfassten Tatbestände sind von einer Anfechtung ausgenommen. Das gilt nicht nur für Anfechtungen nach den §§ 130 f. InsO,163 sondern auch für Anfechtungen nach § 133 InsO. Dem Wortlaut nach („nicht anfechtbar“) wäre zwar auch die Anfechtung nach § 134 InsO ausgeschlossen. Allerdings wäre es mit dem auf die Ermöglichung einer Sanierungschancen wahrenden Fortführung des Unternehmens gerichteten Zweck der Vorschrift nicht vereinbar, auch unentgeltliche Vermögensabflüsse zu privilegieren. Im systematischen Zusammenspiel mit § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG ergibt sich schließlich, dass auch die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO nicht ausgeschlossen ist. Denn die Rückgewähr und Besicherung von bereits gewährten Gesellschafterdarlehen wollte der Gesetzgeber nicht privilegieren.164

a) Voraussetzungen

aa) Aussetzung der Antragspflicht

Nach dem Einleitungssatz von § 2 Abs. 1 COVInsAG ist die Aussetzung der Antragspflicht nach § 1 Voraussetzung auch für die Privilegien des § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG. Wie bei Nr. 2 und 3 ist diese Voraussetzung unter dem Strich allerdings entbehrlich, da die Vorschrift über § 2 Abs. 2 COVInsAG auch dann zur Anwendung kommt, wenn die Geschäftsleiter keiner Antragspflicht unterliegen, die ausgesetzt sein könnte, oder wenn das Unternehmen gar nicht insolvenzreif ist.

bb) Unkenntnis des anderen Teils von einer etwaigen Aussichtslosigkeit der Sanierung

Die anfechtungsrechtlichen Privilegien greifen nicht, wenn der andere Teil Kenntnis davon hat, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen des Schuldners nicht zur Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit geeignet sind, § 2 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 COVInsAG. Für diese negative Voraussetzung trägt nach der Normsystematik und -grammatik („dies gilt nicht“) derjenige die Beweislast, der sich auf die Anfechtbarkeit beruft.165 Hiernach ist allein die nachgewiesene positive Kenntnis vom Fehlen von Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen oder von der offensichtlichen Ungeeignetheit der Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen schädlich. Der andere Teil muss sich daher nicht davon überzeugen, dass der Schuldner geeignete Sanierungs- und Finanzierungsmaßnahmen ergreift.166 Auch wird man angesichts des klaren Ziels des Gesetzes, den Geschäftspartnern des Schuldners Rechtssicherheit zu verschaffen, die Beweisnot des Antragstellers nur sehr zurückhaltend unter Rückgriff auf Indizien für die Kenntnis des anderen Teils lindern können. Im Übrigen aber lässt sich, insbesondere im Hinblick auf die materiellen Anforderungen an die Sanierungsbemühungen und deren Eignung, zwanglos an die anfechtungsrechtliche Rechtsprechung zur Umsetzung von Sanierungskonzepten anknüpfen.167

Thole hat, nicht zu Unrecht, darauf hingewiesen, dass bei Vorliegen dieses Merkmals bereits die Insolvenzantragspflicht nicht ausgesetzt ist und dass sich folglich schon gar nicht die Frage nach der Anwendbarkeit der Vorschrift stellen sollte.168 Das ist allerdings nicht nur mit Blick auf die Entbehrlichkeit der Aussetzung als Anwendungsvoraussetzung (§ 2 Abs. 2 COVInsAG) zu relativieren. Vielmehr lässt sich dem Ausnahmetatbestand gerade deshalb weiter gehend entnehmen, dass auch eine objektiv fehlende Sanierungseignung die anfechtungsrechtliche Privilegierung erst dann in Frage stellt, wenn der andere Teil davon (positive) Kenntnis hatte. Mithin kommt es stets nur auf (das Fehlen) dieser Kenntnis des anderen Teils an.

b) Kongruente oder ausgewählte inkongruente Rechtshandlungen

Privilegiert werden in erster Linie kongruente Deckungshandlungen, die im Aussetzungszeitraum vorgenommen werden, § 2 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 Halbsatz 1 COVInsAG. Erfasst werden nach Satz 2 darüber hinaus aber auch Rechtshandlungen, die nach der Rechtsprechung als inkongruente Deckungen qualifiziert werden. Diesen ist gemeinsam, dass sie allesamt unter dem Gesichtspunkt der Art oder des Zeitpunkts der Befriedigung oder Besicherung als inkongruent angesehen werden. Nicht privilegiert werden Rechtshandlungen, die dem anderen Teil etwas gewähren, worauf dieser gar keinen Anspruch hatte. Denn selbstverständlich bestand kein Anlass dazu, Vermögensverschiebungen oder andere ungerechtfertigte Vermögensabflüsse aus dem schuldnerischen Vermögen zu privilegieren.169

c) Zahlungserleichterungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 Buchst. e COVInsAG)

In der Aufzählung des § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 COVInsAG nimmt die unter Buchst. e aufgeführte Gewährung von Zahlungserleichterungen eine Sonderstellung ein. Diese lässt sich nicht ohne weiteres in den Katalog der inkongruenten Deckungen einordnen. Gemeint sind, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, Zahlungserleichterungen, die dem Schuldner in Bezug auf die gegen diesen gerichteten Forderungen gewährt werden.170 Es handelt sich mithin um Zahlungserleichterungen i.S.d. § 133 Abs. 3 Satz 2 InsO, die nichts an der Kongruenz späterer Zahlungen auf die den Gegenstand der Erleichterung bildenden Forderungen ändern. An der Regelung lässt sich daher u.a. kritisieren, dass derartige Erleichterungen selbst kaum den Gegenstand einer Anfechtung bilden werden und dass sie, wie gerade § 133 Abs. 3 Satz 2 InsO erweist, ihre anfechtungsrechtliche Relevanz im Zusammenhang aus der Frage beziehen, ob dem nachsichtigen Gläubiger die Insolvenzreife des Schuldners bekannt war oder ob von einer solchen Kenntnis ausgegangen werden kann. All dies ändert aber nichts an dem deutlich zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen, diejenigen anfechtungsrechtlich zu privilegieren, die dem Schuldner eine Zahlungserleichterung gewährt haben.

8. Erstreckung auf andere Unternehmensträger (§ 2 Abs. 2 COVInsAG)

§ 2 Abs. 2 COVInsAG erstreckt den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 3 COVInsAG auf Sachverhalte, an denen Unternehmen beteiligt sind, die einer Insolvenzantragspflicht nicht unterliegen; einbezogen werden sogar Unternehmen, die (noch) nicht insolvenzreif sind. Dahinter steht die Erwägung, dass sonst auch die Finanzierung und Fortführung dieser Unternehmen erschwert wäre. Insbesondere sind die von der Vorschrift angesprochenen Anfechtungsrisiken vom Bestehen einer Insolvenzantragspflicht unabhängig. Daher geht es § 2 Abs. 2 COVInsAG darum, sicherzustellen, dass der durch § 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 COVInsAG gewährte Schutz grundsätzlich allen Unternehmen zugute kommt. Aus dieser Zielrichtung lässt sich umgekehrt folgern, dass sich unter § 2 Abs. 2 COVInsAG keine Rechtsfolgen ableiten lassen, die sich – für antragspflichtige Unternehmen – nicht schon aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 3 COVInsAG ableiten lassen. Insbesondere ist auch die durch den Aussetzungszeitraum markierte zeitliche Beschränkung im Rahmen des § 2 Abs. 2 COVInsAG maßgeblich. Eine Loslösung von den strengen zeitraumbezogenen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 COVInsAG kommt allein im Rahmen des § 2 Abs. 3 COVInsAG in Betracht, der Sonderregelungen für die Kredite aufstellt, die im Rahmen der Programme der Kreditanstalt für Wiederaufbau gewährt werden.

9. Weitere Erleichterungen für Finanzierungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme (§ 2 Abs. 3 COVInsAG)

Da die staatlichen Hilfsprogramme bis zum Abschluss der Beratungen zum Gesetz in ihren Konturen und Modalitäten noch nicht vollständig aufgelegt waren, bedurfte es für diese einer Flexibilisierung der strikten zeitlichen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 3 COVInsAG. Entsprechende Kreditgewährungen sind daher auch dann privilegiert, wenn sie nicht im Aussetzungszeitraum erfolgen und wenn die Rückführung des Kredits über den 30.09.2023 hinausgeht. Da es sich stets um staatliche Hilfsprogramme handeln muss, die zur Bewältigung der Folgen der Covid-19-Pandemie aufgelegt werden, ist eine sachliche und damit letztlich auch zeitliche Beschränkung des Privilegs sichergestellt. Das erweiterte Privileg kann von der Kreditanstalt für Wiederaufbau, deren Finanzierungspartner und allen anderen Institutionen in Anspruch genommen werden, die im Rahmen der staatlichen Hilfsprogramme tätig werden.

10. Beschränkung des Gläubigerantragsrechts (§ 3 COVInsAG)

Für einen dreimonatigen Zeitraum wird nach § 3 COVInsAG auch das Antragsrecht der Gläubiger eingeschränkt. Auf einen Gläubigerantrag kann das Insolvenzverfahren in der Zeit vom 28.03.2020 bis zum 28.06.2020 nur dann eröffnet werden, wenn der Eröffnungsgrund bereits am 01.03.2020 vorlag. Hierdurch wird zum einen die vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht flankiert, zum anderen soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass mit Hilfe von Hilfs- und Stabilisierungsmaßnahmen und sonstiger Sanierungs- oder Finanzierungsmaßnahmen die Insolvenzreife wieder beseitigt werden kann. In der unübersichtlichen Situation bei Ausbruch der Krise soll für einen überschaubaren Zeitraum eine Atempause verschafft werden, in der die Beteiligten sich einen Überblick über die Lage verschaffen. Da es sich andererseits bei der Einschränkung des Drittantragsrechts um einen unmittelbaren Eingriff in das Recht der Gläubiger handelt, ist die Beschränkung des Antragsrechts lediglich auf drei Monate befristet.

Die Vorschrift hindert allein die Eröffnung von Insolvenzverfahren und berührt daher nicht die Zulässigkeit von Drittanträgen. Insoweit ist das Insolvenzgericht nicht gehindert, vorläufige Maßnahmen zu ergreifen.

11. Verordnungsermächtigung zur Verlängerung der Aussetzungen und Beschränkungen (§ 4 COVInsAG)

Wie auch die historischen Vorbilder sieht das COVInsAG eine Verlängerung der Antragspflicht vor. Hierzu ist das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ermächtigt, die Aussetzung der Antragspflicht nach § 1 und die Beschränkung des Gläubigerantragsrechts nach § 3 COVInsAG bis längstens zum 31.03.2021 zu verlängern. Die Voraussetzungen, an welche diese Ermächtigungen geknüpft sind, sind noch stark von den historischen Vorbildern geprägt. Den bisherigen Anknüpfungspunkten (anhaltende Sanierungs- und Finanzierungsschwierigkeiten und sonstige Umstände) wurden zur weiteren Konkretisierung die fortbestehende Nachfrage nach verfügbaren öffentlichen Hilfen hinzugefügt. Damit wurde die Grundtatsache der jetzigen Krisensituation in Bezug genommen, die sich durch die Schieflage einer Vielzahl von Unternehmen auszeichnet, welche die Voraussetzungen für öffentliche Hilfen erfüllen und darum auch Zeit für die Inanspruchnahme dieser Hilfe benötigen.

12. Restschuldbefreiungsrechtliche Flankierung (§ 1 Sätze 4 und 5 COVInsAG)

Nach § 1 Satz 4 COVInsAG entfaltet der Aussetzungszeitraum auch restschuldbefreiungsrechtliche Wirkungen. Verzögerungen bei der Stellung des Insolvenzantragsrechts dürfen hiernach nicht zulasten des Schuldners als eine Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens i.S.d. § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO zu Buche schlagen. Zwar erfüllt eine Verzögerung der Antragstellung bei bestehender Insolvenzreife für sich genommen noch nicht die Voraussetzungen dieser Vorschrift.171 Zu verlangen ist zusätzlich ein Verhalten, das zur Folge hat, dass ein Insolvenzverfahren auch auf einen Drittantrag hin nicht eröffnet wird.172 Um sicherzustellen, dass die Unsicherheiten in der Frage, ob ein insoweit schädliches Verhalten des Schuldners unter den gegebenen Umständen vorliegt, wenn der Schuldner in der Erwartung von Staatshilfen weiterwirtschaftet, gilt eine unterbliebene Antragstellung nach § 1 Satz 4 COVInsAG als unschädlich. Mit Blick auf die Stimmen in der Literatur, die für die Erfüllung des Tatbestands des § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO ein aktives Tun des Schuldners verlangen, das die Gläubiger davon abhalten soll, einen Insolvenzantrag zu stellen,173 ist zu präzisieren, dass es dem Gesetzgeber in Analogie zu den Aussetzungsregelungen des § 1 Satz 1 COVInsAG allein darum ging, den Schuldner nicht unvermittelt dazu zu drängen, von der Fortführung des Geschäfts (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG) oder der Aufnahme neuer Mittel abzusehen und sich unmittelbar ins Insolvenzverfahren zu begeben. Aktive Täuschungen und andere unlautere Praktiken sollten hierdurch nicht legitimiert werden. Die Grenzen der durch die Sonderregelung eröffneten Spielräume werden vielmehr bereits durch § 1 Satz 5 COVInsAG gezogen, wonach in entsprechender Anwendung von Satz 2 das Privileg des Satzes 4 nicht in Anspruch genommen werden kann, wenn die Insolvenz nicht auf der Covid-19-Pandemie beruht oder wenn keine Aussichten auf die Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bestehen. Sind die Voraussetzungen für diese Ausnahme gegeben, bleibt es bei den allgemeinen zu § 290 Abs. 1 Nr. 4 InsO entwickelten Grundsätzen. Folglich kann auch dann nicht ohne weiteres von einer im Sinne dieser Vorschrift schädlichen Verzögerung ausgegangen werden. Vielmehr kommt es dann darauf an, ob die zusätzlichen Voraussetzungen einer solchen Verzögerung erfüllt sind.

IV. Rezeption des COVInsAG und Ausblick

Das COVInsAG ist weit überwiegend als notwendige und alternativlose Maßnahme zur Verhinderung massenweiser Insolvenzen begrüßt worden.174 Bei den massiven Eingriffen in das Insolvenzrecht ist es aber auch nicht verwunderlich, dass auch kritische Töne zu vernehmen sind. Bereits erwähnt wurde, dass die Regelungen zur Beweislastverteilung und insbesondere die für die Geschäftsleiter streitende Vermutung des § 1 Satz 1 COVInsAG dem Einwand begegnen, dass sie Raum für Trittbrettfahrer lasse, die schon vor dem Aufkommen der Krise insolvent waren und die durch das geschaffene Sonderregime vor dem überfälligen Marktaustritt verschont bleiben.175 Bemängelt wird dabei nicht nur, dass auch solche Unternehmen geschützt würden, die nicht in der Lage sind, die im Aussetzungszeitraum neu entstehenden Verbindlichkeiten zu begleichen.176 Befürchtet werden vielmehr handfeste Missbräuche, die sich unter anderem in systematischen Vermögensabflüssen an die Gesellschafter manifestieren könnten und insoweit gar staatliche Hilfsgelder gefährden würden.177 Nicht zuletzt wird die Beschränkung des Gläubigerantragsrechts als ein unmittelbarer Eingriff in das Eigentumsrecht abgelehnt.

Soweit die Kritik überhaupt zutrifft und sich ihr nicht bereits auf der Grundlage des COVInsAG wirkungsvoll begegnen lässt,178 sind die mit ihr bezeichneten Nachteile und Risiken unvermeidbare Folge der Entscheidung für eine schnelle und effektive Hilfestellung unter den gegebenen unsicheren Bedingungen. Will man die Überzahl der schutzwürdigen Unternehmen effektiv schützen, die durch die Pandemie in Schieflage geraten sind, lässt sich nicht vermeiden, dass sich Unternehmen in den Windschatten der Regelungen schleichen, für welche das Sonderregime nicht gedacht ist. Die zur Vermeidung entsprechenden Trittbrettfahrertums erforderlichen Ausnahmetatbestände und Beweisregeln hätten zwangsläufig wieder die Überzahl der Unternehmen belasten müssen, denen die Privilegierungen zugutekommen sollen. Daher waren Versuche, alles richtig zu machen, aussichtslos – und zwar nicht nur mit Blick auf die zeitlichen Restriktionen des Gesetzgebungsverfahrens,179 sondern durchaus auch aus prinzipiellen Gründen. Dass das COVInsAG sich dabei auch den ordnungspolitischen Grundsätzen verpflichtet fühlt, die das Insolvenzrecht prägen, mag man im Übrigen auch daran erkennen, dass der Gesetzgeber weiter gehenden Forderungen nach Lockerung insolvenzrechtlicher Regelungen gerade nicht nachgegeben hat. Insbesondere hat es die Geschäftsführer nicht kategorisch aus der Haftung wegen verbotener Zahlungen entlassen und das Gesellschafterdarlehensrecht nur vorsichtig gelockert180 - gerade um zu vermeiden, dass es zu systematischen Vermögensabflüssen an Gesellschafter kommt.

Dennoch muss insbesondere die ordnungspolitisch motivierte Kritik ernst genommen werden. Der Insolvenzantragspflicht und den vom COVInsAG suspendierten Haftungs- und Anfechtungsnormen kommen wichtige Funktionen nicht nur für das Insolvenzrecht, sondern auch für die Funktionsfähigkeit des gesamten Markt- und Wettbewerbssystems zu,181 tragen sie doch in ihrem Zusammenwirken dazu bei, dass der Geschäftsverkehr von insolvenzreifen Unternehmen bereinigt wird. Der auch nur temporäre Wegfall dieser Bestimmungen geht deshalb mit dem Risiko eines Vertrauensverlusts einher, der die Selektionsmechanismen des marktwirtschaftlichen Systems zu stören droht.182 Zu weit dürfte es allerdings gehen, mit Weitzmann das Bevorstehen eines veritablen Marktversagens zu befürchten, das die Krise zusätzlich verschärfen werde.183 Insbesondere dürfte die Akerlofsche Parabel vom Handel mit Montagsautos (market for lemons)184 keine Anhaltspunkte für das Bevorstehen einer adversen Selektionsspirale hergeben, an deren Ende nur noch Eingehungsbetrüger das Marktgeschehen beherrschen und dieses zum Erliegen bringen werden.185 Neben greifbaren marktendogenen Lösungen (wie sie in der ökonomischen Literatur unter den Stichworten signalling, screening und bonding erörtert werden186 und im vorliegenden Kontext z.B. durch die Möglichkeit von Bonitätsnachweisen, (nach wie vor strafbewehrten) Erklärungen zur Finanzlage oder innovativen Fakturierungsarrangements in Betracht kommen187) muss berücksichtigt werden, dass die derzeitigen Informationsunsicherheiten im Wesentlichen aus der systemischen Qualität der Krisensituation resultieren. Zu deren Konsequenzen gehört es, dass potentiell jedes Unternehmen von der Krise betroffen sein und insolvent werden kann. Diese Möglichkeiten und Wahrscheinlichkeiten ließen sich auch dann nicht aus dem Geschäftsverkehr hinwegdenken, wenn die Antragspflichten fortbestünden.188 So ging auch in der letzten Finanzkrise die abrupte Liquiditätskontraktion im Finanzsystem zu wesentlichen Teilen auf den pauschalierten (und damit im Einzelfall auch an sich unberechtigten) Schluss vom Zustand des Systems auf den (potentiellen) Zustand eines jeden Marktteilnehmers zurück (sog. Informationseffekte oder information contagion effects).189

Wer die im COVInsAG angelegte Durchbrechung insolvenzrechtlicher Grundsätze dennoch als ordnungspolitische Fehlleistung zu kritisieren geneigt ist,190 sollte auch in Rechnung stellen, dass das Insolvenzrecht die ihm zugedachten Funktionen unter den gegebenen Umständen wohl nur eingeschränkt erfüllen könnte.Weder das Gerichtssystem noch das Insolvenzrecht selbst sind auf die Bewältigung systemischer, das gesamte Wirtschaftssystem durchziehender Insolvenzen vorbereitet.191 Insbesondere muss ein auf marktkonforme Insolvenzbewältigung zielendes Insolvenzrecht192 durch Störungen des Marktprozesses in seiner bestimmungsgemäßen Funktion und damit auch in seiner Leistungsfähigkeit beeinträchtigt werden. Es ist gerade deshalb keineswegs ausgemacht, dass eine insolvenzförmige Krisenbewältigung unter den gegenwärtigen Bedingungen die bestmögliche (Re-)Allokation der im Unternehmen gebundenen Ressourcen sicherstellen könnte.193 Weder lassen sich mit Blick auf die bestehenden Unsicherheiten die für (De-)Investitionsentscheidungen erforderlichen Fortführungsprognosen belastbar erstellen noch ist mangels liquider Märkte für Unternehmen, Verbrauchs- und Investitionsgüter gewährleistet, dass insolvenzbedingte Liquidationen gesamtwirtschaftlich effiziente Resultate in Aussicht stellen oder auch nur angemessene Anknüpfungsdaten für die erforderlichen Vergleichsrechnungen anbieten können.194 Daher muss auch dem zunächst plausiblen Einwand mit Vorsicht begegnet werden, dass eine insolvenzförmige Sanierung der temporären Suspendierung des Insolvenzrechts vorzuziehen sei, weil sie eine echte Bewältigung der Insolvenz ermögliche, in deren Rahmen die Schuldenlast nicht nur aufgeschoben, sondern durch (Teil-)Verzicht aus der Welt geschafft werde.195 Der förmliche Rahmen eines Insolvenzverfahrens mag helfen, die Last der bereits angehäuften Altverbindlichkeiten erträglicher zu machen, er kann die bestehenden Hindernisse für eine Unternehmensfortführung aber nicht aus eigener Kraft beseitigen. Und solange unsicher ist, ob und unter welchen Bedingungen und mit welchen Erfolgs- und Ertragsaussichten eine Unternehmensfortführung überhaupt möglich sein wird, müssen auch Schuldenanpassungen zu Sanierungszwecken zwangsläufig auf tönernen Füßen stehen. Nicht zuletzt bergen auch verfahrensförmige Reorganisationen unter den gegenwärtigen Bedingungen das Risiko eines Ausverkaufs der Realwirtschaft an Finanzinvestoren, denen das derzeit depressive Marktumfeld Opportunitäten für die Übernahme von Unternehmen zu Schnäppchenpreisen bieten.196

Wie es das Ziel der derzeitigen gesundheitspolitischen Maßnahmen ist, das Gesundheitssystem vor einer Überbeanspruchung zu bewahren, lassen sich die durch das COVInsAG ergriffenen Maßnahmen vor diesem Hintergrund auch als Vorsorge gegen eine Überinanspruchnahme des Insolvenzsystems interpretieren. Das Beharren auf die sofortige Eröffnung und Durchführung von Insolvenzverfahren würde unter den gegenwärtigen Bedingungen mehr Schaden anrichten als Nutzen stiften können. Die Analogie zu den gesundheitspolitischen Maßnahmen eröffnet indessen auch eine weitere Perspektive: Wie sich durch diese die Ausbreitung der Pandemie aller Voraussicht nach nur verzögern, nicht aber unterbinden lassen wird, werden die insolvenzrechtlichen Maßnahmen in einer signifikanten Vielzahl von Fällen Insolvenzen nicht abwenden, sondern lediglich aufschieben können. In diesem Lichte müssen die Stimmen derjenigen ernst genommen werden, die darauf hinweisen, dass die Fortführung von Unternehmen unter den gegenwärtigen Bedingungen auch darauf hinauslaufen kann, dass nicht nur Reserven, sondern womöglich auch Substanz verbraucht wird. Auch werden die unter dem COVInsAG unter erleichterten Bedingungen zur Ermöglichung der Unternehmensfortführung aufgenommenen neuen Fremdmittel den Verschuldungsgrad der betroffenen Unternehmen erhöhen und künftige Sanierungen vor zusätzliche Herausforderungen stellen. All dies muss sorgfältig bedacht werden, wenn es um die Frage gehen wird, ob und für welchen Zeitraum die Geltung des COVInsAG im Verordnungswege verlängert werden wird.197 Zudem bedarf es auch Vorkehrungen, auf deren Grundlage sich Unternehmenskrisen und -Insolvenzen, die sich in der jetzigen Situation auch unter Inanspruchnahme staatlicher Hilfsmittel nicht nachhaltig bereinigen lassen, nach dem Ende des jetzt in Kraft gesetzten Notregimes auch bewältigen lassen werden. Die derzeitigen Arbeiten zur Umsetzung der Restrukturierungs- und Insolvenzrichtlinie (EU) 2019/1023 werden hierzu ihren Beitrag leisten – und zwar sowohl der sich der Restrukturierung von Unternehmen widmende Teil als auch der auf die Beschleunigung der Entschuldung von natürlichen Personen gerichtete Teil. Forderungen nach einer zügigen Umsetzung der Richtlinie,198 aber auch nach einer Öffnung des Schutzschirmverfahrens für zahlungsunfähige Schuldner199 werden unter diesem Blickwinkel verständlich. Zur Überbrückung der andauernden Marktstörungen und der durch sie bedingten Hindernisse für eine Unternehmensfortführung auch im Insolvenzverfahren wird zudem eine Verlängerung des Insolvenzgeldzeitraums auf sechs Monate in Betracht gezogen.200 Einigkeit scheint vor diesem Hintergrund jedenfalls darin zu bestehen, dass der erste wichtige Schritt, der mit dem COVInsAG getan ist, nicht der letzte Schritt sein wird, um den Krisenerscheinungen mit insolvenzrechtlichen Mitteln entgegenzutreten.

Anm. der Redaktion:

Der Verfasser ist Leiter des Insolvenzrechtsreferats im Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz. Er gibt hier ausschließlich seine eigenen Anschauungen wieder.


Fußnoten


1)

Vgl. Flöther, zitiert in: Handelsblatt v.24.04.2020, S. 63, nach welchem die derzeitige Krise tiefer gehen und mehr Branchen erfassen wird als die Finanzkrise von 2008/2009.

2)

BGBl I, 569.

3)

Mitteilung der Europäischen Kommission an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat, den Rat, die Europäische Zentralbank, die Europäische Investment Bank und die Eurogruppe v. 13.03.2020 – COM(2020) 112, Coordinated economic response to the COVID-19 Outbreak, S. 5 f. (Mobilizing the EU Budget and the European Investment Bank Group).

4)

Europäische Kommission, Vorschlag v. 13.03.2020 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderungen der Verordnung (EU) Nr. 1303/2013, der Verordnung (EU) Nr. 1301/2013 und der Verordnung (EU) Nr. 508/2014 betreffend Maßnahmen zur Mobilisierung von Investitionen in den Gesundheitssystemen der Mitgliedstaaten und in anderen Sektoren in Reaktion auf den Ausbruch von COVID-19, COM(2020) 113.

5)

Der derzeitige Erörterungsstand ist in der Pressemitteilung der Eurogruppe vom 09.04.2020 (Report on the comprehensive economic policy response to the COVID-19 pandemic, https://www.consilium.europa.eu/de/press/press-releases/2020/04/09/report-on-the-comprehensive-economic-policy-response-to-the-covid-19-pandemic/) zusammengefasst.

6)

Europäische Zentralbank, Beschluss (EU) 2020/440 v. 24.03.2020 zu einem zeitlich befristeten Pandemie-Notfallankaufprogramm (EZB 2020/17), ABl EU Nr. L 91 v. 25.03.2020, S. 1. Gegenstand des Programms sind auf Sekundärmärkten gehandelte Wertpapiere des öffentlichen Sektors (gemäß Beschluss der Europäischen Zentralbank (EU) 2020/188 v. 03.02.2020, ABl Nr. L 39 v. 12.02.2020, S. 12) Wertpapiere des Unternehmenssektors (gemäß Beschluss der Europäischen Zentralbank (EU) 2016/948 v. 01.06.2016, ABl Nr. L 157 v. 15.06.2016, S. 28), gedeckte Schuldverschreibungen (i.S.d. Beschlusses der Europäischen Zentralbank (EU) 2020/187 v. 03.02.2020, ABl Nr. L 39 v. 12.02.2020, S. 6) sowie Asset Backed Securities (i.S.d. Beschlusses (EU) 2015/5 der Europäischen Zentralbank v. 19.11.2014, ABl Nr. L 1 v. 06.01.2015, S. 4).

7)

Europäische Zentralbank, Pressemitteilung v. 07.04.2020, ECB announces package of temporary collateral easing measures.

8)

Vgl. die zur Stabilisierung des Bankensektors erlassenen Bankenmitteilungen der Europäischen Kommission: Mitteilung der Kommission v. 15.01.2009 (2009/C 10/03), Die Rekapitalisierung von Finanzinstituten in der derzeitigen Finanzkrise: Beschränkung der Hilfen auf das erforderliche Minimum und Vorkehrungen gegen unverhältnismäßige Wettbewerbsverzerrungen, ABl EU Nr. C 10/2; Mitteilung der Kommission v. 26.03.2009 (2009/C 72/01) über die Behandlung wertgeminderter Aktiva im Bankensektor der Gemeinschaft, ABl EU Nr. C 72/1; Mitteilung der Kommission v. 19.08.2009 (2009/C 195/04) über die Wiederherstellung der Rentabilität und die Bewertung von Umstrukturierungsmaßnahmen im Finanzsektor im Rahmen der derzeitigen Krise gemäß den Beihilfevorschriften, ABl EU Nr. C 195/9; Mitteilung der Kommission v. 07.12.2010 (2010/C 329/07) über die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen auf Maßnahmen zur Stützung von Finanzinstituten im Kontext der Finanzkrise ab dem 01.01.2011, ABl EU Nr. C 329/7; Mitteilung der Kommission v. 06.12.2011 (2011/C 356/02) über die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen auf Maßnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise ab dem 01.01.2012, ABl EU Nr. C 356/7); Mitteilung der Kommission v. 30.07.2013 (2013/C 216/07) über die Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen ab dem 01.08.2013 auf Maßnahmen zur Stützung von Banken im Kontext der Finanzkrise („Bankenmitteilung“), ABl EU Nr. C 216/1.

9)

Europäische Kommission, Mitteilung v. 19.03.2020, COM(2020) 1863, Befristeter Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19 (fortan: „Rahmenmitteilung“).

10)

Europäische Kommission, Mitteilung v. 03.04.2020, COM(2020) 2215, Änderung des Befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19.

11)

Europäische Kommission, Schreiben v. 22.03.2020, C(2020) 1886, State Aid SA.56714(2020/N) – State Aid SA.56714 (2020/N) – Germany – COVID-19 measures; Schreiben v. 24.03.2020, C(2020) 1936, State Aid SA.56787 – Germany – COVID-19; Bundesregelung Bürgschaften; Schreiben v. 24.03.2020, C(2020)1953, State Aid SA.56790 (2020/N) – DE – Federal Framework "Small amounts of aid 2020" (“Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020”); Schreiben v. 02.04.2020, C(2020) 2151, State Aid SA.56863(2020/N) – Germany – COVID-19; Federal framework for subsidized loans.

12)

Europäische Kommission, Schreiben v. 21.03.2020, C(2020) 1885, State Aid SA.56708(2020/N) – Denmark Danish guarantee scheme for SMEs affected by COVID-19.

13)

Europäische Kommission, Schreiben v. 21.03.2020, C(2020) 1884, State Aid SA.56755(2020/N) – Aide d’État SA.56709 (2020/N) – France – COVID-19: Plan de sécurisation du financement des entreprises.

14)

Europäische Kommission, Schreiben v. 22.03.2020, C(2020) 1888, State Aid SA.56708(2020/N) – State Aid SA.56755 (2020/N) – Portugal Guarantee schemes related to Covid-19.

15)

Europäische Kommission, Schreiben v. 24.03.2020, State Aid SA.56742 (2020/N) – LU – Scheme for enterprises in temporary financial difficulties due to COVID-19; Schreiben v. 27.03.2020, C(2020) 2045, State Aid SA.56805 – Luxembourg Loan guarantee scheme under the Temporary Framework for State aid measures to support the economy in the current COVID-19 outbreak.

16)

Europäische Kommission, Schreiben v. 25.03.2020, C(2020) 1975, State Aid SA.56794 (2020/N) – United Kingdom – Coronavirus Business Interruption Loan Scheme Grant (CBILS grant) under the Temporary Framework for State aid measures to support the economy in the current COVID-19 outbreak.

17)

Europäische Kommission, Schreiben v. 24.03.2020, C(2020) 1925, State Aid SA.56803 – Spain COVID-19 - Guarantee scheme to companies and self-employed to support the economy in the current COVID-19 outbreak.

18)

Europäische Kommission, Schreiben v. 25.03.2020, C(2020) 1984, State Aid SA.56690 (2020/N) – Italy State guarantee to support debt moratorium by banks to SME borrowers under the Temporary Framework for State aid measures to support the economy in the current COVID-19 outbreak.

19)

Rahmenmitteilung (Fn. 9), Rn. 22 f., 25, 27.

20)

Rahmenmitteilung (Fn. 9) in der durch die Änderungsmitteilung v. 03.04.2020, COM(2020) 2215 geänderten Fassung (nachfolgend: „geänderte Rahmenmitteilung“), Rn. 20.

21)

Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission v. 17.06.2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl EU Nr. L 187/1.

22)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 22.

23)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 23: 120.000 Euro (für Fischereibetriebe) und 100.000 Euro für landwirtschaftliche Betriebe.

24)

Vgl. Pressemitteilung der Europäischen Kommission v. 25.03.2019, Coronakrise: Kommission leistet weitere Unterstützung für Agrar- und Lebensmittelsektor in der EU.

25)

Mit der zeitlichen Anknüpfung an den 21.12.2019 weicht die Europäische Kommission bewusst von dem Grundsatz ab, dass es für das Bestehen von Schwierigkeiten als Ausschlussgrund auf den Zeitpunkt der Gewährung der Beihilfe ankommt, EuGH, Urt. v. 06.07.2017 - C-245/16 „Nerea SpA“, Rn. 39.

26)

Vgl. Erwägungsgrund 14 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (EU) Nr. 651/2014, welcher für die Unternehmen in Schwierigkeiten auf die Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (ABl Nr. C 244 v. 01.10.2004, S. 1) und auf die Mitteilung der Kommission betreffend die Verlängerung der Anwendbarkeit der Leitlinien der Gemeinschaft v. 01.10.2004 für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (ABl Nr. C 296 v. 02.10.2012, S. 3) verweist.

27)

Bartosch, EU-Beihilfenrecht, 2. Aufl. 2016, Art. 107 Abs. 3 Rn. 70.

28)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 6, 29 f.

29)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 25 Buchst. a.

30)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 25 Buchst. h.

31)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 25 Buchst. d.

32)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 25 Buchst. g.

33)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 25 Buchst. f.

34)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 27.

35)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 27 Buchst. a.

36)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 27g.

37)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 27 Buchst. e.

38)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 20.

39)

Mitteilung der Europäischen Kommission v. 19.12.2012 zur Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf die kurzfristige Exportkreditversicherung (2012/C 391/01), ABl EU Nr. C 391 v. 19.12.2012, S. 1.

40)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 32 f.

41)

Europäische Kommission, Mitteilung v. 27.03.2020, COM(2020), 2044, zur Änderung des Anhangs der Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten zur Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf die kurzfristige Exportkreditversicherung.

42)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 41.

43)

Oben, Fn. 20.

44)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn.34 ff.

45)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 32 f.

46)

Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission v. 17.06.2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl EU Nr. L 187/1.

47)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 13.

48)

Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Regelung zur vorübergehenden Gewährung geringfügiger Beihilfen im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Ausbruch von COVID-19 („Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020"), von der Europäischen Kommission gebilligt mit Schreiben v. 24.03.2020, C(2020) 1953, State Aid SA.56790 (2020/N) _ DE – Federal Framework „Small amounts of aid 2020” (“Bundesregelung Kleinbeihilfen 2020”).

49)

Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Regelung zur vorübergehenden Gewährung von Bürgschaften, Rückbürgschaften und Garantien im Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland im Zusammenhang mit dem Ausbruch von COVID-19 v. 20.03.2020, von der Europäischen Kommission gebilligt mit Schreiben v. 24.03.2020, (2020) 1936, State Aid SA.56787 – Germany – COVID-19: Bundesregelung Bürgschaften 2020.

50)

Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Bundesregelung für niedrigverzinsliche Darlehen, von der Europäischen Kommission gebilligt mit Schreiben v. 02.04.2020, C(2020) 2151, State Aid SA.56863 (2020/N) – Germany –COVID-19: Federal framework for subsidized loans.

51)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn. 22 ff. (für Kleinbeihilfen); Rn. 25 (für Bürgschaften und Garantien) und Rz. 27 (für niedrigverzinsliche Darlehen).

52)

Faktenblatt KfW-Sonderprogramm 2020, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/J-L/kfw-sonderprogramm.pdf.

53)

Europäische Kommission, Schreiben v. 22.03.2020, State Aid SA.56714 – Germany – COVID-19 measures, https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202013/285202_2142382_66_2.pdf.

54)

A.a.O.

55)

A.a.O.

56)

Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn.22.

57)

Oben, bei Fn. 48.

58)

Gemeinsame Pressemitteilung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie, des Bundesministeriums der Finanzen und der Kreditanstalt für Wiederaufbau v. 06.04.2020.

59)

Bundesministerium der Finanzen, Steuerliche Maßnahmen zur Berücksichtigung der Auswirkungen des Coronavirus (COVID-19/SARS-CoV-2), IV A 3 - S 0336/19/10007 :002, abrufbar unter: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Weitere_Steuerthemen/Abgabenordnung/2020-03-19-steuerliche-massnahmen-zur-beruecksichtigung-der-auswirkungen-des-coronavirus.pdf?__blob=publicationFile&v=1.

60)

Gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zu gewerbesteuerlichen Maßnahmen zur Berücksichtigung der Auswirkungen des Coronavirus (COVID-19/SARS-CoV-2) v. 19.03.2020, abrufbar unter: https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Steuern/Steuerarten/Gewerbesteuer/2020-03-19-gewerbesteuerliche-massnahmen-zur-beruecksichtigung-der-auswirkungen-des-coronavirus-anlage.pdf?__blob=publicationFile&v=2.

61)

Vgl. Geänderte Rahmenmitteilung (Fn. 20), Rn.40.

62)

Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld v. 14.03.2020, BGBl I, 493.

63)

Verordnung über Erleichterungen der Kurzarbeit (Kurzarbeitergeldverordnung - KugV) v. 25.03.2020, BGBl I, 595.

76)

Stellvertretend für alle historischen Vorgängerregelungen BT-Drs. 17/14078, S. 9: „Die Insolvenzantragspflicht erfüllt in unserem Rechtssystem wichtige Funktionen. Sie dient dem Schutz der Vertragspartner und der Integrität des Wirtschaftsverkehrs. Eine überschuldete oder zahlungsunfähige Gesellschaft, die weiter am Rechtsverkehr teilnimmt, kann die Interessen Dritter gefährden. Die Aussetzung der Antragspflicht kann deshalb nur unter den außergewöhnlichen Umständen der Flutkatastrophe für einen Übergangszeitraum gerechtfertigt sein, innerhalb dessen sich die flutbedingten Störungen durch Finanzierungs- und Sanierungsverhandlungen beheben lassen.“

77)

So etwa § 1 des Gesetzes über die vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei hochwasserbedingter Insolvenz (BGBl I 2013, 2402): „Beruht der Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung auf …, so ist die nach § 15a der Insolvenzordnung bestehende Antragspflicht ausgesetzt, solange die Antragspflichtigen ernsthafte Sanierungs- und Finanzierungsverhandlungen führen und dadurch begründete Aussichten auf Sanierung bestehen.“

78)

So in der Tat Bitter, ZIP 2020, 685, 686: „Im Zweifel beruht nämlich jede in den kommenden Wochen und Monaten eintretende Insolvenz zumindest mittelbar auf den gravierenden wirtschaftlichen Auswirkungen der staatlich angeordneten Maßnahmen.“

79)

Nicht unanschaulich insoweit Bitter, ZIP 2020, 685, 686: „grober Kamm“; vgl. Thole, ZIP 2020, 650, 660: „es ist sicher nicht die Zeit für den feinen Pinsel.“

80)

Vgl. Bitter, ZIP 2020, 685, 686: „Semantik und Systematik können nicht ex post mit der gleichen Strenge analysiert und daraus vermeintlich zwingende Schlüsse gezogen werden, wie dass bei sonstigen Gesetzen der Fall ist, die mit deutlich mehr Beratungszeit zustande gekommen sind.“

81)

Zu Recht kritisch Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 639; nachsichtiger Bitter, ZIP 2020, 685, 686 in dortiger Fn. 17.

82)

Zutreffend Bitter, ZIP 2020, 685, 686 f.

83)

Vgl. Gehrlein, DB 2020, 713, 714: „Die Aussetzung ist damit, auch wenn dies grammatikalisch nicht zwingend zum Ausdruck kommen sollte, an die beiden Voraussetzungen gekoppelt, dass die Insolvenzreife nicht pandemiebedingt ist und Aussichten für die Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit bestehen.“

84)

Begründung des Fraktionsentwurfs, BT-Drs. 19/18110 (Vorabfassung), S. 19, 22; Thole, ZIP 2020, 650, 651; Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 635; Gehrlein, DB 2020, 713, 715; Bitter, ZIP 2020, 685, 687.

85)

Schluck-Amend, NZI 2020, 289, 290.

86)

Dazu Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 637; Thole, ZIP 2020, 650, 652.

87)

Dazu Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 635;

88)

Dazu Thole, ZIP 2020, 650, 652.

89)

Begründung des Fraktionsentwurfs, BT-Drs. 19/18110 (Vorabfassung), S. 22: „Da allerdings unklar sein kann, ob die Insolvenz auf den Auswirkungen der COVID-19Pandemie beruht oder nicht, …“

90)

Begründung des Fraktionsentwurfs, BT-Drs. 19/18110 (Vorabfassung), S. 22: „Damit soll gewährleistet werden, dass die derzeit bestehenden Unsicherheiten und Schwierigkeiten hinsichtlich des Nachweises der Kausalität und der Prognostizierbarkeit der weiteren Entwicklungen in keiner Weise zulasten des Antragspflichtigen geht.“

91)

Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 635 ff.; Thole, ZIP 2020, 650, 652; Schluck-Amend, NZI 2020, 289, 290.

92)

Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 637.

93)

Thole, ZIP 2020, 650, 652

94)

BT-Drs. 19/18110 (Vorabfassung), S. 22.

95)

BT-Drs. 19/18110 (Vorabfassung), S. 22: „kein Zweifel daran […], dass die COVID19-Pandemie nicht ursächlich für die Insolvenzreife war.“

96)

Zutreffend Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 637.

97)

Thole, ZIP 2020, 650, 653.

98)

Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 637; Thole, ZIP 2020, 650, 652.

99)

BT-Drs. 19/18110, S. 22: „bei den bestehenden Unsicherheiten [lassen sich] auch schwer Prognosen treffen“; treffend daher die Deutung von Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 637.

100)

Vgl. die in Fn. 77 wiedergegebene Regelung in § 1 des Gesetzes über die vorübergehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bei hochwasserbedingter Insolvenz aus dem Jahr 2013.

101)
102)

Dazu Bitter, ZIP 2020, 685, 689; Gehrlein, DB 2020, 713, 714.

103)

BT-Drs. 19/18110, S. 22: „Auf diese Weise erhalten die Unternehmen Gelegenheit, die Insolvenz, insbesondere unter Inanspruchnahme der bereitzustellenden staatlichen Hilfen, gegebenenfalls aber auch im Zuge von Sanierungs- oder Finanzierungsvereinbarungen zu beseitigen.“

104)

Thole, ZIP 2020, 650, 653; Schluck-Amend, NZI 2020, 289, 291.

105)

Vgl. Schluck-Amend, NZI 2020, 289, 291

106)

Anschaulich und treffend Thole, ZIP 2020, 650, 653.

107)

Zu den Besonderheiten in der Anfangsphase, in der noch nicht klar war, welche Konturen die staatlichen Hilfsprogramme haben werden und ob einzelne Schuldner berechtigt sein würden, die Programme in Anspruch zu nehmen, vgl. Flöther, zitiert in Sächsische Zeitung v. 16.04.2020, S. 19: „Jetzt, in der Anfangsphase, reicht zur Begründung oft die reine Hoffnung.“

108)

Thole, ZIP 2020, 650, 653; Schluck-Amend, NZI 2020, 289, 291.

109)

Zurückhaltender insoweit Thole, ZIP 2020, 650, 653: Erwartung der Verlängerung der Aussetzung als „reine Hoffnung“.

110)

BT-Drs. 19/18110, S. 22: „Da allerdings unklar sein kann, ob die Insolvenz auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht oder nicht und sich bei den bestehenden Unsicherheiten auch schwer Prognosen treffen lassen, sollen die Antragspflichtigen weiter gehend durch die Vermutung entlastet werden, dass bei bestehender Zahlungsfähigkeit am 31. Dezember 2019 davon auszugehen ist, dass die spätere Insolvenzreife auf der COVID-19-Pandemie beruht und Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Damit soll gewährleistet werden, dass die derzeit bestehenden Unsicherheiten und Schwierigkeiten hinsichtlich des Nachweises der Kausalität und der Prognostizierbarkeit der weiteren Entwicklungen in keiner Weise zulasten des Antragspflichtigen geht.“.

111)

Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 637; vgl. Thole, ZIP 2020, 650, 654: es bleibt beim Regelbeweismaß des § 286 Abs. 1 ZPO.

112)

BT-Drs. 19/18110, S. 22: „Damit soll gewährleistet werden, dass die derzeit bestehenden Unsicherheiten und Schwierigkeiten hinsichtlich des Nachweises der Kausalität und der Prognostizierbarkeit der weiteren Entwicklungen in keiner Weise zulasten des Antragspflichtigen geht.“

113)

Thole, ZIP 2020, 650, 652.

114)

Thole, ZIP 2020, 650, 652; vgl. Bitter, ZIP 2020, 685, 687: im Zweifel werde jede Insolvenz in den kommenden Wochen und Monaten zumindest mittelbar auf den Auswirkungen der Pandemie beruhen.

115)

Gehrlein, DB 2020, 713, 715.

116)

Vgl. Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 635: Eintritt der Insolvenzreife „vor der Corona-Krise“.

117)

Vgl. das Beispiel von Thole, ZIP 2020, 650, 652: Geschäftsführer brennt mit dem Gesellschaftsvermögen durch.

118)

VID, Ergänzende Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 22.03.2020, S. 1; Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises zum Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (Formulierungshilfe der Bundesregierung), S. 2.

119)
120)
121)

Bitter, ZIP 2020, 685, 688.

122)

Thole, ZIP 2020, 650, 653 f.; Bitter, ZIP 2020, 685, 688.

123)

BT-Drs. 19/18110, S. 22: „Die Vermutungsregelung des Satz 3 ändert im Übrigen nichts an der Beweislast.

124)
125)

Treffend die Lesart von Bitter, ZIP 2020, 685, 689.

126)

BT-Drs. 19/18110, S. 23: „An die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht werden durch § 2 weitere Folgen geknüpft, welche die Erreichung des durch die Aussetzung verfolgten Ziels absichern soll, betroffenen Unternehmen unter den gegebenen Umständen die Möglichkeit zu geben, das Unternehmen fortzuführen und die Insolvenzlage zu beseitigen.“

127)

Thole, ZIP 2020, 650, 655; Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 639.

128)
129)

Zum Gebot der engen Auslegung der Ausnahmetatbestände K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, 2020, 11. Aufl. 2014, 2015, § 64 Rn. 49; Bitter/Baschnagel, ZInsO 2018, 557, 588 ff.

130)

BT-Drs. 19/18110, S. 23: „Sie sollen vielmehr die erforderlichen Maßnahmen ergreifen können, um das Unternehmen im ordentlichen Geschäftsgang fortzuführen.“

131)

So im Ergebnis auch Gehrlein, DB 2020, 713, 720: weiter Handlungsspielraum.

132)

Treffendes Beispiel von Schluck-Amend, NZI 2020, 289, 292.

133)

Vgl. Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 641.

134)

Eingehend zum Normzweck K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, , § 64 Rn. 6 ff.

135)

Vgl. Thole, ZIP 2020, 650, 655, der sich dem Begriff des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs negativ durch Ausblendung nicht ordnungsgemäßer Maßnahmen nähert.

136)

Thole, ZIP 2020, 650, 655.

137)

Bitter, ZIP 2020, 685, 691.

138)

Insoweit ist es jedenfalls missverständlich, wenn Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 641 von einer entsprechenden Anwendung der einschlägigen Rechtsprechung (wie z.B. BGH, Urt. v. 04.07.2017 - II ZR 319/15) sprechen.

139)

Dazu K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 64 Rn. 28 ff.

140)

So indessen für § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 640 f.

141)

Vgl. K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 64 Rn. 49.

142)

So tatsächlich Morgen/Schinkel, ZIP 2020, 660, 661 unter Berufung auf BGH, Beschl. v. 07.03.2017 - XI ZR 571/15.

143)

Nicht unerhebliche Zweifel sind freilich selbst insoweit angebracht, da sich die zitierte Rechtsprechung allein auf die Frage einer Sittenwidrigkeit der Kreditvergabe bezog und sich zur Anfechtbarkeit nicht verhält.

144)

So das Zitat von BGH, Urt. v. 07.03.2017 - XI ZR 571/15 von Morgen/Schinkel, ZIP 2020, 660, 662.

145)

Morgen/Schinkel, ZIP 2020, 660, 661

146)

BT-Drs. 19/18110, S. 23: „Tatbestandlich knüpft die Regelung zunächst an § 1 an, sodass die dortigen Voraussetzungen einschließlich der Beweislastregelungen gelten, aber den Kreditgebern auch die dortigen Vermutungen zugutekommen.“

147)
148)

BT-Drs. 19/18110, S. 23: „Es muss sich zudem um einen neuen Kredit handeln. Bei einer bloßen Novation oder Prolongation und wirtschaftlich vergleichbaren Sachverhalten, die etwa auf ein Hin- und Herzahlen hinauslaufen, kommt das Anfechtungsprivileg also nicht zur Anwendung.“

149)

BT-Drs. 19/18110, S. 23: „Denn die Regelung zielt darauf ab, Banken und andere Kreditgeber zu motivieren, Krisenunternehmen zusätzliche Liquidität zur Verfügung zu stellen.“

150)

BT-Drs. 19/18110, S. 23: „Auch bei den Gesellschafterkrediten muss es sich um neue Kredite handeln. Nicht erfasst sind daher insbesondere die Prolongation oder Neuvergabe eines bislang nachrangigen Gesellschafterdarlehens zum Zwecke oder mit der Wirkung einer Rangaufwertung.“

151)
152)

Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 644.

153)

Thole, ZIP 2020, 650, 656; vgl. Gehrlein, DB 2020, 713, 721, der ebendiese Konsequenzen als vom Gesetzgeber gewolltes Resultat anerkennt.

154)

Thole, ZIP 2020, 650, 656.

155)

ZIP 2020, 185.

156)

Thole, ZIP 2020, 650, 656.

157)

Zu den diesbezüglichen Anforderungen vgl. oben, V 5 b aa.

158)
159)

Nicht zu Unrecht skeptisch, was die Erforderlichkeit einer solchen Regelung angeht, daher Morgen/Schinkel, ZIP 2020, 660; Thole, ZIP 2020, 650, 656, der zugleich aber auch treffend darauf hinweist, dass das Risiko einer Bankenhaftung von den Kreditinstituten im Zuge des Risikomanagements zu erfassen und zu steuern ist.

160)

Dazu Haas in: Festschrift Vallender, 2015, S. 221 ff.; Urlaub/Kamp, ZIP 2014, 1465.

161)
162)
163)

So aber offenbar Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 647 f.

164)

Thole, ZIP 2020, 657.

165)
166)
167)

Treffend Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633, 648.

168)
169)

Näher dazu Thole, ZIP 2020, 650, 657.

170)

BT-Drs. 19/18110, S. 24: „Der Schutz wird auf die Gewährung von Zahlungserleichterungen erstreckt, weil solche die Liquidität des Unternehmens stärken und insoweit ähnlich wirken wie die Gewährung neuer Kredite.“

171)

BGH, Beschl. v. 16.02.2012 - IX ZB 209/11 Rn. 9.

172)

BT-Drs. 12/2443, S. 190.

173)

Ahrens, in: FK-InsO, § 291 Rn. 47 m.w.N.

174)

Hölzle/Schulenberg, ZIP 2020, 633; Thole, ZIP 2020, 650, 660; Bitter, ZIP 2020, 685, 697; Gehrlein, DB 2020, 713, 724; Schluck-Amend, NZI 2020, 289, 293; Jarchow/Hölken, ZInsO 2020, 730, 739 f.; Streit, zitiert in: F.A.Z. v. 31.03.2020, S. 25: „Das Gesetz ist ein entschlossener, schneller und richtiger Schritt.“ Das wird letztlich auch von denjenigen konzediert, welche den Regelungen zumindest auf mittlere oder lange Sicht problematische Folgewirkungen zuschreiben, vgl. Flöther, Interview, F.A.Z. v. 28.03.2020, S. 28: „Dieses Gesetz ist von der Grundidee richtig.

175)

VID, Ergänzende Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 22.03.2020, S. 1; Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises zum Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (Formulierungshilfe der Bundesregierung), S. 2; Gemeinsame Erklärung der Verbände und Organisationen der Insolvenzverwaltung und Sanierung sowie der Insolvenzrichter und Rechtspfleger v. 23.03.2020: „Das Vertrauen in die Steuerungswirkung von Kreditbedingungen und die Rechtstreue vieler ordentlicher Kaufleute kann nicht eine Aufgabe jeglicher Kontroll- und Korrekturmöglichkeiten zu Lasten des Staates rechtfertigen. Die Maßnahmen sollten dem ehrlichen, unverschuldet in Not geratenen Unternehmer dienen, nicht aber kollusives, fraudulöses Verhalten straf- bzw. haftungsfrei stellen.“

176)

So einer der Schwerpunkte der Stellungnahme des Gravenbrucher Kreises (Fn. 175).

177)

So die Stellungnahmen des VID (Fn. 175) und die Gemeinsame Erklärung der Verbände und Organisationen der Insolvenzverwaltung und Sanierung sowie der Insolvenzrichter und Rechtspfleger v. 23.03.2020 (Fn. 175).

178)

Vgl. dazu Bitter, ZIP 2020, 685, 697 f.

179)

In diesem Punkt nachsichtig Jarchow/Hölken, ZInsO 2020, 730, 739 f.

180)

Vgl. demgegenüber die Forderungen der TMA Deutschland, Pressemitteilung v. 13. 03.2020.

181)

Dazu zuletzt Heese, Die Funktion des Insolvenzrechts im Wettbewerb der Rechtsordnungen, 2018, S. 17 ff.; ders. JZ 2019, 179; Korch, ZHR 182 (2018), 440, 445 ff.

182)

Bitter ZIP 2020, 685, 698.

183)

Zitiert von Anger, Wie die Corona-Pleiteregeln geändert werden müssen, Handelsblatt online v. 07.04.2020.

184)

Akerlof, The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 Quarterly Journal of Economics 488 (1970).

185)

So aber Weitzmann, zitiert von Anger, Wie die Corona-Pleiteregeln geändert werden müssen, Handelsblatt online v. 07.04.2020.

186)

Überblick bei Fritsch, Marktversagen und Wirtschaftspolitik – mikroökonomische Grundlagen staatlichen Handelns, 10. Aufl., S. 264 ff.

187)

S. dazu Theiselmann/Verhoeven, ZIP 2020, 797.

188)

Dies verkennen namentlich Theiselmann/Verhoeven, ZIP 2020, 797, 801, wenn sie sich zu dem Schluss berechtigt meinen, dass die Aussetzung der Antragspflicht und die Anpassung des Zahlungsverbots zu einer Vertrauenskrise in der Wirtschaft „geführt“ hätten. Zu recht nuancierter demgegenüber Bitter, ZIP 2020, 685, 698: „Weil sich kein Geschäftspartner mehr darauf verlassen kann, dass sein Gegenüber bei Insolvenzreife vom Markt entfernt wird, schwindet das durch die Corona-Krise ohnehin angekratzte Vertrauen in die Erfüllung eingegangener Leistungspflichten noch einmal zusätzlich.“

189)

Hellwig, Systemic Risk in the Financial Sector: An Analysis of the Subprime-Mortgage Financial Crisis, Max Planck Institute for Research on Collective Goods Bonn 2008/4 (http://ssrn.com/abstract=1309442), S. 48: „Information contagion effects occur if observations of difficulties at one institution induce investors to be worried about other institutions and to withdraw funding from them. Such worries arise if one suspects that the other institutions may have followed similar strategies or if one suspects that the other institutions may be threatened by domino effects, through contractual relations or through asset prices.” Zusammenfassend zum Beitrag von Informationseffekten auf Ansteckungen im Finanzsystem Bornemann, in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, § 48a Rz. 54: „Im Unterschied zu den […] Domino-Effekten vermag die über Informationseffekte vermittelte Ansteckung auch Finanzmarktteilnehmer zu erfassen, die nach den zugrunde liegenden Fundamentaldaten von dem [Krisenereignis] weder unmittelbar noch mittelbar betroffen gewesen wären. Ihre Betroffenheit resultiert vielmehr erst aus Reaktionen von Marktteilnehmern, die in Unkenntnis von den ‚tatsächlichen‘, d.h. der nach den Fundamentaldaten zu erwartenden Auswirkungen des [Krisenereignisses] und deren Tragweite, Entscheidungen treffen, die sich negativ […] auswirken.“. Vgl. jüngst Jiang/Fan/Xia, Credit Risk Contagion Based on Asymmetric Information Association, 2018 Complexity 1.

190)

Vgl. Gemeinsame Erklärung der Verbände und Organisationen der Insolvenzverwaltung und Sanierung sowie der Insolvenzrichter und Rechtspfleger zum Entwurf eines Gesetzes zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht v. 23.03.2020, wonach das COVInsAG „eine ganze Reihe von Weichenstellungen“ enthalten sei, „die im weiteren Krisenverlauf zu einer massiven Fehlallokation der umfangreichen staatlichen Unterstützungsleistungen und damit zu einer Verfehlung der eigentlichen Rettungsziele führen können“.

191)

Anschaulich zu den impliziten sozio-ökonomischen Funktionsbedingungen des Insolvenzrechts Paulus, ZIP 2016, 1657, der von „Gutwetter-Insolvenzrecht“ spricht, das in Krisenzeiten im Wege von Maßnahmengesetzen durch sog. „Schlechtwetter-Insolvenzrecht“ derogiert werde. Dazu zuletzt Paulus/Undritz/Schulte-Kaubrügger, ZIP 2020, 699.

192)

Zur Marktkonformität des geltenden deutschen Insolvenzrechts vgl. die Begründung zum RegE zur InsO BT-Drs. 12/2443, S. 77 ff.; dazu Balz, Market Conformity of Insolvency Proceedings: Policy Issues of the German Insolvency Law, 23 Brookl. J. Int. L. (1997), 167.

193)

Zur Förderung der gesamtwirtschaftlichen Allokationseffizienz als Ziel des Insolvenzverfahren vgl. die Begründung zum RegE zur InsO BT-Drs. 12/2443, S. 77: „Die marktwirtschaftliche Aufgabe der gerichtlichen wie der außergerichtlichen Insolvenzabwicklung ist es, die in dem insolventen Unternehmen gebundenen Ressourcen der wirtschaftlich produktivsten Verwendung zuzuführen.“

194)

Vgl. Bitter, ZIP 2020, 685, 698: „Verkäufe aus Unternehmen sind im derzeitigen Marktumfeld ebenso schwierig wie Sanierungen durch einen Insolvenzplan.“

195)

Vgl. Flöther, zitiert in Sächsische Zeitung vom 16.04.2020, S. 19, der am Beispiel Galeria Kaufhof-Karstadt aufzeigt, dass sich im Schutzschirmverfahren Verbindlichkeiten nicht nur stunden, sondern über Verzichte und Vertragsbeendigung auch erledigen lassen.

196)

Vgl. Flöther, zitiert in: Mitteldeutsche Zeitung v. 24.04.2020, S. 19.

197)

Thole, ZIP 2020, 650, 660.

198)

TMA Deutschland, Pressemitteilung v. 13. 03.2020.

199)

Gravenbrucher Kreis, Stellungnahme v. 19.03.2020.

200)

Gravenbrucher Kreis, Stellungnahme v. 19.03.2020; Bitter, ZIP 2020, 685, 698.



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