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Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 21.11.2019 - IX ZR 223/18
Autor:Dr. Artur M. Swierczok, LL.M., MSt., RA
Erscheinungsdatum:23.03.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 142 InsO, § 39 InsO, § 135 InsO, § 490 BGB, § 362 BGB, § 133 BGB, § 157 BGB, § 366 BGB
Fundstelle:jurisPR-InsR 6/2020 Anm. 1
Herausgeber:Regierungsdirektor Alexander Bornemann
Prof. Dr. Mark Zeuner, RA und FA für Insolvenzrecht
Zitiervorschlag:Swierczok, jurisPR-InsR 6/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Voraussetzungen für die Beseitigung einer eingetretenen Gläubigerbenachteiligung



Leitsatz

Hat die Gesellschaft ein Darlehen ihrem Gesellschafter teilweise erstattet, wird die damit verbundene Gläubigerbenachteiligung durch eine nachfolgende Zahlung des Gesellschafters an die Gesellschaft nicht beseitigt, wenn der Gesellschaft in diesem Umfang eine weitere Darlehensforderung gegen den Gesellschafter zusteht.



A.
Problemstellung
In letzter Zeit häufen sich Entscheidungen des BGH zu § 135 InsO. Erst kürzlich hat der BGH entschieden, dass das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO keine Anwendung auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO findet (BGH, Urt. v. 14.02.2019 - IX ZR 149/16). In einem weiteren aktuellen Urteil hat der BGH zudem klargestellt, dass es für den Umfang der Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Alt. 2 Nr. 2 InsO im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Darlehnsverhältnisses zwischen Schuldner und Gesellschafter allein auf einen Vergleich zwischen dem Höchststand des Darlehens und dem Stand am Ende des Anfechtungszeitraums ankommt (Saldo). Dabei sind gezahlte Darlehenszinsen bei der Berechnung des Saldos nur zu berücksichtigen, wenn sie markübliche Zinsen überschreiten (BGH, Urt. v. 27.06.2019 - IX ZR 167/18 Rn. 40 und 46, mit Anm. Swierczok/Schubert, EWiR 2019, 595).
Die vorliegende Entscheidung setzt sich mit den Voraussetzungen für die Beseitigung einer einmal eingetretenen Gläubigerbenachteiligung im Rahmen des § 135 InsO auseinander. Sie stellt ein weiteres Mosaikteilchen in der umfassenden Rechtsprechung des BGH zu § 135 InsO dar.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem auf Eigenantrag vom 05.03.2014 über das Vermögen der A. GmbH & Co. KG („Schuldnerin“) am 26.05.2014 eröffneten Insolvenzverfahren.
Die Beklagten sind zu jeweils mit ca. 1/3 Kommanditisten der Schuldnerin. Außerdem sind sie Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH der Schuldnerin („Komplementärin“). Schließlich sind die Beklagten Alleingesellschafter der S-GmbH, die an der SV-GmbH beteiligt ist. Weitere Gesellschafterin der SV-GmbH ist die SH-GmbH.
Die S-GmbH gewährte der SH-GmbH Mitte 2009 ein Darlehen über 20 Mio. Euro. Mit diesen Mitteln schloss die SH-GmbH mit den Beklagten Ende 2012 einen Darlehensvertrag über einen Betrag von zunächst 10,6 Mio. Euro, der später auf 16 Mio. Euro erhöht wurde. Aufgrund mündlicher Vereinbarung überließen die Beklagten der Schuldnerin bis Ende 2012 Darlehensmittel in Höhe von insgesamt 16 Mio. Euro.
Am 14.08.2013 erstattete die Schuldnerin den Beklagten einen Darlehensbetrag von 3,5 Mio. Euro durch eine Direktzahlung an die SH-GmbH. Ende 2013 stellten die Beklagten der Schuldnerin mittels einer Zahlung der SH-GmbH weitere 4,5 Mio. Euro als Darlehen zur Verfügung. Zu diesem Zeitpunkt bestand unstreitig ein Anspruch der Schuldnerin auf Gewährung weiterer Darlehensmittel über 4,5 Mio. Euro gegen die Beklagten.
Der Kläger hat die Darlehensrückführung Mitte 2013 i.H.v. 3,5 Mio. Euro u.a. gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom BGH zugelassene Revision des Klägers.
II. Der BGH bejaht die Anfechtbarkeit der Darlehensrückführung i.H.v. 3,5 Mio. Euro nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO.
1. Der BGH bestätigt zunächst die Anwendbarkeit der §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf die Schuldnerin. Dies folge aus § 39 Abs. 4 InsO (i.V.m. § 135 Abs. 4 InsO). Die Schuldnerin habe keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter. Die Beklagten seien als Kommanditisten unmittelbare Gesellschafter der Schuldnerin. Über ihre Beteiligung an der Komplementärin seien die Beklagten zudem als mittelbare Gesellschafter der Schuldnerin zu betrachten, die ebenfalls in den Anwendungsbereich der §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fallen (Rn. 12).
2. Die Rückführung der 3,5 Mio. Euro sei innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 erfolgt. Sie habe – als Zahlungsabfluss – eine Gläubigerbenachteiligung bewirkt. Damit sei laut BGH der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO grundsätzlich erfüllt (Rn. 14).
3. Im Kernteil der Entscheidung setzt sich der BGH sodann mit der Frage auseinander, ob die eingetretene Gläubigerbenachteiligung i.H.v. 3,5 Mio. Euro „rückgängig gemacht“ wurde, indem die Beklagten der Schuldnerin Ende Dezember 2013 weitere Darlehensmittel über 4,5 Mio. Euro zur Verfügung gestellt haben. Aufgrund der bisherigen tatsächlichen Feststellungen verneint der BGH diese Frage. Im Einzelnen führt der BGH aus:
a) Zwar könne eine einmal eingetretene Gläubigerbenachteiligung „beseitigt“ werden, indem der Anfechtungsgegner den anfechtbar erhaltenen Gegenstand oder dessen vollen Wert in das Vermögen des Schuldners zurückführt. Erforderlich sei hierfür eine eindeutige Zwecksetzung, d.h. die Rückgewähr müsse zu dem Zweck erfolgen, dem Schuldner den entzogenen Vermögenswert wiederzugeben und damit die eingetretene Verkürzung der Haftungsmasse ungeschehen zu machen. Von der Zweckbestimmung her müsse es sich um eine vorweggenommene Befriedigung des individuellen Rückgewähranspruchs des Schuldners handeln. Die Anfechtbarkeit der ursprünglichen Handlung müsse dem Anfechtungsgegner dagegen nicht bewusst gewesen sein (Rn. 16).
b) Sofern eine Rückgewähr durch den Anfechtungsgegner noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahren erfolge, d.h. vor der Entstehung eines anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs, gilt laut BGH Folgendes: Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung, sei die mit der Wiederherstellung der ursprünglichen Vermögenslage einhergehende Verhinderung der Entstehung eines anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs mit dessen Erfüllung gleichzustellen (Rn. 17).
c) Im vorliegenden Fall kommt nach Ansicht des BGH die Beseitigung einer Gläubigerbenachteiligung nur dann in Betracht, wenn die Zahlung der 4,5 Mio. Euro allein auf den Anfechtungsanspruch angerechnet werden könnte. Diese Annahme verbiete sich jedoch, wenn eine sonstige Forderung der Schuldnerin gegen ihren Gesellschafter begründet sei. Dies sei vorliegend der Fall, da die Schuldnerin von den Beklagten im Zeitpunkt der Zahlung unstreitig die Ausreichung weiterer Darlehensmittel über 4,5 Mio. Euro verlangen konnte. Bei dieser Sachlage sei die Zahlung der Beklagten als Tilgung der weiteren Darlehensforderung und nicht eines etwaigen künftigen Anfechtungsanspruchs zu betrachten (Rn. 18 f.).
d) An dieser Beurteilung ändert nach Ansicht des BGH auch ein (mögliches) Kündigungsrecht nach § 490 BGB zugunsten der Beklagten nichts. Dessen Berücksichtigung würde sich als eine unzulässige hypothetische Betrachtung darstellen. Eine solche sei im Rahmen der Insolvenzanfechtung nicht zulässig. Zudem sei weder klar, ob die Voraussetzungen des § 490 BGB erfüllt seien (ggf. Finanzplandarlehen ohne Kündigungsrecht), noch haben die Beklagten zu irgendeinem Zeitpunkt von dem (vermeintlichen) Kündigungsrecht Gebrauch gemacht (Rn. 20 ff.).
4. An einer eigenen Sachentscheidung war der BGH jedoch gehindert und verwies die Sache wegen eines anderen ungeklärten Aspekts an das Berufungsgericht zurück (Rn. 23 ff.) (vgl. hierzu C.II).


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung des BGH überzeugt im Ergebnis.
I. Mit Blick auf das Kernthema der Entscheidung führt der BGH zutreffend aus, dass es bei der Rückgewähr von Vermögenswerten zum Zweck der Beseitigung einer eingetretenen Gläubigerbenachteiligung, maßgeblich auf die Zweckbestimmung der Rückgewähr ankomme. Entscheidend sei, ob die Rückgewähr allein auf den (künftigen) Anfechtungsanspruch angerechnet werden könne (Rn. 19). Diese Annahme verbietet sich laut BGH, wenn eine sonstige Forderung der Schuldnerin gegen ihre Gesellschafter begründet sei. Mit Blick auf den letzten Aspekt erscheinen jedoch folgende Klarstellungen erforderlich:
1. Vorliegend hat eine ausdrückliche Zweckbestimmung der Beklagten offensichtlich gefehlt. Ihre Zahlung i.H.v. 4,5 Mio. Euro konnte nach den objektiven Umständen daher als (i) Rückgewähr der zuvor von der Schuldnerin gezahlten 3,5 Mio. Euro oder (ii) erstmalige Auszahlung der unstreitig ausstehenden Darlehensverbindlichkeit i.H.v. 4,5 Mio. Euro gewertet werden. Der BGH entschied richtigerweise für die (ii) Variante. Eine juristisch fundierte Begründung für seine Entscheidung liefert er jedoch nicht.
Dabei hätte eine (analoge) Anwendung des § 366 BGB nahegelegen. Dass der BGH diese Vorschrift nicht heranzieht, erstaunt umso mehr, als dass er in seiner Entscheidung selbst von einer „Erfüllung“ des (zukünftigen) Insolvenzanfechtungsanspruchs spricht (Rn. 17). Damit zielt der BGH wohl auf § 362 BGB ab und zieht – bewusst oder unbewusst – die Maßstäbe des allgemeinen Schuldrechts heran (so auch das Verständnis von Brandenburg/Hackl, NZI 2019, 593).
Aus § 366 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass, sofern ein Schuldner einem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht, diejenige Schuld getilgt wird, welche er bei der Leistung bestimmt. Die vom BGH geforderte „Zweckbestimmung“ dürfte hinsichtlich der Interessenlage mit der „Tilgungsbestimmung“ des § 366 Abs. 1 BGB – zumindest im Kern – vergleichbar sein (vergleichbare Interessenlage). Auch sieht das Insolvenzanfechtungsrecht keine Regelung in diesem Zusammenhang vor (planwidrige Regelungslücke), so dass die Voraussetzungen für eine Analogie erfüllt sind. Welchen Inhalt die Tilgungsbestimmung hat, ist letztlich nach den für die Auslegung geltenden Maßstäben (§§ 133, 157 BGB) zu klären (Schulze in: HK-BGB, 10. Aufl. 2019, § 366 Rn. 3; Fetzer in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, § 366 Rn. 11). Entsprechendes muss für die vom BGH geforderte Zweckbestimmung gelten.
Damit hätten die Beklagten das für sie (sehr) unglückliche Ergebnis vermeiden können, wenn sie ihre Zahlung i.H.v. 4,5 Mio. Euro mit einer ausdrücklichen Zweckbestimmung dahingehend versehen hätten, dass die Zahlung als Rückgewähr auf die von der Schuldnerin zuvor gezahlten 3,5 Mio. Euro zu betrachten sei. Im Optimalfall hätten die Beklagten dies mit der Schuldnerin vorab in Form einer schriftlichen „Zweckvereinbarung“ festgehalten.
2. Fehlt eine ausdrückliche oder konkludente Tilgungsbestimmung bzw. Tilgungsvereinbarung, hilft § 366 Abs. 2 Var. 1 BGB weiter (gesetzliche Tilgungsreihenfolge). Danach wird bei mehreren Verbindlichkeiten des Schuldners zunächst die fällige Schuld getilgt. Auch mit Blick auf diese Vorschrift liegen den Voraussetzungen für eine Analogie vor, so dass sie entsprechend auf die Zweckbestimmung anzuwenden ist.
Vorliegend war die Darlehensverbindlichkeit i.H.v. 4,5 Mio. Euro bereits Ende 2013 fällig. Der Anfechtungsanspruch war dagegen noch nicht einmal entstanden, geschweige denn fällig. Es lag nur ein zukünftiger Anfechtungsanspruch vor (Rn. 19). Damit wäre das Ergebnis auch nach § 366 Abs. 2 Alt 1. BGB (analog) kein anderes.
3. Auch sind die obigen Ausführungen unter C. I. 1 und 2 dahingehend verallgemeinerungsfähig, dass sie nicht nur das Verhältnis Schuldner/Gesellschafter erfassen. Sie sind auch uneingeschränkt auf das Verhältnis Schuldner/externer Gläubiger anwendbar.
II. Erwähnenswert ist schließlich, dass der BGH in seiner Zurückweisung an das Berufungsgericht noch auf folgenden Punkt hinweist: Aufgrund der zwischen der Schuldnerin und den Beklagten erfolgten Hin- und Herzahlungen könnten die Voraussetzungen eines Kontokorrents oder Staffelkredits vorgelegen haben. In beiden Konstellationen sind Kreditrückführungen nicht in ihrer Summe, sondern nur bis zur eingeräumten Kreditobergrenze anfechtbar (BGH, Urt. v. 27.06.2019 - IX ZR 167/18 Rn. 40 m. Anm. Swierczok/Schubert, EWiR 2019, 595). Danach würde eine Anfechtung der Rückzahlung über 3,5 Mio. Euro ausscheiden, sofern durch die spätere Zahlung der Beklagten von 4,5 Mio. Euro das Darlehen bis zur vereinbarten Obergrenze von 16 Mio. Euro ausgereicht war. Der durch die Zahlung von 4,5 Mio. Euro getilgte Anspruch bestand dann in Höhe des Teilbetrags von 3,5 Mio. Euro nur deshalb, weil zuvor durch die angefochtene Zahlung ein Anspruch auf weitere Kreditmittel in diesem Umfang begründet wurde. Vor diesem Hintergrund bedurfte es ergänzender Feststellungen, ob ein kontokorrentartiges Darlehensverhältnis über einen Höchstbetrag von 16 Mio. Euro vereinbart war; die Sache war mithin an das Berufungsgericht zur weiteren Entscheidung zurückzuverweisen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung verdeutlicht eindrucksvoll, wie wichtig es ist, Zahlungen an Schuldner nicht unreflektiert und ohne nähere Bezeichnung vorzunehmen. Insbesondere bei kriselnden Schuldnern sollten Zahlungen genau zugeordnet, beziffert und (schriftlich) in Form einer Zweckbestimmung bzw. Zweckvereinbarung dokumentiert werden.




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