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Autor:Dr. Michael Hippeli, LL.M., MBA, Oberregierungsrat
Erscheinungsdatum:23.02.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 1006 BGB, § 801 BGB, § 1 KredWG
Fundstelle:jurisPR-HaGesR 2/2021 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Jörn-Christian Schulze, RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zitiervorschlag:Hippeli, jurisPR-HaGesR 2/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Das Gesetz über elektronische Wertpapiere - eWpG

A. Hintergrund

Für Furore sorgte bereits am 11.08.2020 der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Einführung von elektronischen Wertpapieren. Aus dem aktuellen Koalitionsvertrag auf Bundesebene aus dem Jahr 2018 ergab sich dieses Vorhaben nicht unmittelbar. Allerdings war dort bereits die Rede vom Forschungsschwerpunkt Blockchain-Technologie,1 von der Stärkung von Deutschlands Rolle als einer der führenden Digitalisierungs- und FinTech-Standorte2 sowie von der Entwicklung einer umfassenden Blockchain-Strategie und der Forcierung eines angemessenen Rechtsrahmens für den Handel mit Kryptowährungen und Token auf europäischer und internationaler Ebene.3 Auch sollte die digitale Infrastruktur für die Finanzmärkte weiter gestärkt werden.4 Aus alldem konnte das Vorhaben der Schaffung elektronischer Wertpapiere zumindest mittelbar erschlossen werden.

Noch deutlicher wurden das Eckpunktepapier von BMF und BMJV für die regulatorische Behandlung von elektronischen Wertpapieren und Kryptotoken vom 08.03.20195 sowie die Umsetzungsstrategie der Bundesregierung „Digitalisierung gestalten“ vom 15.09.20206. Zum Eckpunktepapier hieß es: „Das deutsche Recht soll generell für elektronische Wertpapiere geöffnet werden, d.h. die derzeit zwingende urkundliche Verkörperung von Wertpapieren (Papierform) soll nicht mehr uneingeschränkt gelten. Die Regulierung elektronischer Wertpapiere soll technologieneutral erfolgen, d.h. die Begebung elektronischer Wertpapiere soll auch auf einer Blockchain/Distributed Ledger Technologie (DLT) möglich sein. Die Öffnung soll sich dabei zunächst auf elektronische Schuldverschreibungen beschränken. Die Einführung der elektronischen Aktie soll zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht behandelt werden. Der Regelungsaufwand, der dazu notwendig wäre, stünde einer zeitnahen Einführung des elektronischen Wertpapiers entgegen“.

Insgesamt spricht die Gesetzesbegründung des nunmehrigen Regierungsentwurfs vom 16.12.2020 davon, dass in der Praxis ein Bedürfnis dafür bestehe, eine Unternehmensfinanzierung auch durch Wertpapiere zu ermöglichen, die ohne Urkunde elektronisch und zwar technologieneutral, aber ggf. doch mittels der Blockchain-Technologie, begeben werden. Da andere Staaten bereits die elektronische Begebung von Wertpapieren ermöglichten und auch teilweise Regelungen über Blockchain-Wertpapiere vorsehen, bestünde die Gefahr, dass die Attraktivität des Finanzplatzes Deutschland verringert werden könnte, wenn es in Deutschland keine entsprechenden Regelungen gibt. Ziel des Gesetzentwurfes sei es daher, das Wertpapierrecht zu modernisieren und damit den Finanzplatz Deutschland zu stärken. Dabei solle dem Anlegerschutz Rechnung getragen werden. Zugleich solle durch das Schaffen rechtssicherer regulatorischer Rahmenbedingungen und Aufsichtsstrukturen die Integrität, die Transparenz und die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte geschützt und verbessert werden. Ebenso sei bezweckt, durch das Kreieren rechtssicherer Lösungen die Sicherheit von technologischer Neuerungen zu erhöhen und die Voraussetzungen für Innovationen im Finanzsektor zu verbessern.

B. Inhalt des Regierungsentwurfs

Mit dem Gesetz zur Einführung von elektronischen Wertpapieren soll ein Artikelgesetz mit 12 Artikeln geschaffen werden. Kern ist in Art. 1 die Schaffung des eWpG, welches aus dann doch nur 33 Paragrafen bestehen soll. Die übrigen Artikel regeln flankierende Änderungen in der BörsZulV, dem WpPG, dem DepotG, dem SchVG, dem KWG, der PrüfbV, dem FinDAG, der FinDAGKostV, dem KAGB und dem PfandBG.

Das eWpG weist die klassische Struktur eines kapitalmarktrechtlichen Gesetzes auf. Das Gesetz ist in insgesamt sieben Abschnitte untergliedert. Abschnitt 1 (§§ 1-11) enthält allgemeine Bestimmungen, Abschnitt 2 (§§ 12-15) Regelungen zum zentralen Register, Abschnitt 3 (§§ 16-23) Regelungen zum Kryptowertpapierregister, Abschnitt 4 (§§ 24-27) Regelungen zu Verfügungen über elektronische Wertpapiere in Einzeleintragung, Abschnitt 5 (§§ 28-30) Sondervorschriften zum Zweiten Buch Abschnitt 8 Titel 24 des BGB, Abschnitt 6 (§ 31) Bußgeldvorschriften und Abschnitt 7 (§§ 32-33) Schlussvorschriften.

Abschnitt 1:

In § 1 ist der Anwendungsbereich beschrieben, welcher derzeit ausschließlich auf Inhaberschuldverschreibungen begrenzt ist.
§ 2 beschreibt, was ein elektronisches Wertpapier ist. So soll nach § 2 Abs. 1 ein Wertpapier auch als elektronisches Wertpapier dadurch begeben werden können, dass der Emittent an Stelle der Ausstellung einer Wertpapierurkunde eine Eintragung in ein elektronisches Wertpapierregister i.S.d. § 4 Abs. 1 bewirkt. Nach § 2 Abs. 2 erfolgt eine Gleichstellung der Rechtswirkungen eines regulären und eines elektronischen Wertpapiers. Ein elektronisches Wertpapier wird nach § 2 Abs. 3 als Sache i.S.d. § 90 BGB eingestuft.
§ 3 regelt in Abs. 1, dass Inhaber eines elektronischen Wertpapiers oder eines Anteils an einer Gesamtemission derjenige ist, der als Inhaber im elektronischen Wertpapier eingetragen ist. Nach Abs. 2 folgt das Recht am Wertpapier als Berechtigter dem Recht aus dem Papier.
§ 4 behandelt – in den meisten anderen kapitalmarktrechtlichen Gesetzen erfolgt dies in § 2 – die Begriffsbestimmungen.
§ 5 dreht sich um die Niederlegung. Nach Abs. 1 hat der Emittent vor der Eintragung des elektronischen Wertpapiers im elektronischen Wertpapierregister die Emissionsbedingungen bei der registerführenden Stelle als beständiges elektronisches Dokument jedermann zur beliebig wiederholbaren unmittelbaren Kenntnisnahme zugänglich zu machen. Die Abs. 2-4 beinhalten die Details zu Änderungsmöglichkeiten in Bezug auf die einmal niedergelegten Emissionsbedingungen.
In § 6 geht es um das Verhältnis zu Wertpapierurkunden. Sofern die Emissionsbedingungen nichts Abweichendes regeln, besteht nach Abs. 1 kein Anspruch auf Begebung einer Wertpapierurkunde. Unter bestimmten Umständen kommt nach Abs. 2-4 in Betracht, dass ein elektronisches Wertpapier in ein Wertpapier mit Urkunde gewandelt wird und umgekehrt.
§ 7 regelt die Registerführung und Schadensersatzansprüche. Nach Abs. 1 hat die registerführende Stelle ein elektronisches Wertpapierregister so zu führen, dass Vertraulichkeit, Integrität und Authentizität der Daten gewährleistet sind. Nach Abs. 2 hat die registerführende Stelle sicherzustellen, dass die Eintragungen der wahren Rechtslage entsprechen, für schuldhafte Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit fehlerhafter Registerführung ist sie dem Berechtigten gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Nach Abs. 3 hat die registerführende Stelle die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um einen Datenverlust oder eine unbefugte Datenveränderung zu verhindern, ansonsten schuldet sie gleichfalls Schadensersatz. Abs. 4 stellt klar, dass die Registerführung keine Verwahrung im Sinne des DepotG ist.
Nach § 8 Abs. 1 sind Sammel- und Einzeleintragungen möglich, wobei nach Abs. 2 auf Antrag des Inhabers hin eine Einzeleintragung in eine Sammeleintragung umgewandelt werden kann.
§ 9 hält Sonderregelungen für Sammeleintragungen bereit.
§ 10 regelt in Abs. 1 und Abs. 2 bei Vorliegen eines berechtigten Interesses die grundsätzliche Registerpublizität. Nach Abs. 3 dürfen Auskünfte, die über die Angaben im elektronischen Wertpapierregister zum eingetragenen Wertpapier hinausgehen, einschließlich der Auskunft über die Identität und die Adresse eines Inhabers, nur unter hohen Hürden erteilt werden. Nach Abs. 4 ist zuständigen Aufsichts-, Ordnungs- und Strafverfolgungsbehörden Einsicht in ein elektronisches Wertpapierregister zu gewähren und gemäß Abs. 3 Auskunft zu erteilen, soweit dies jeweils für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben dieser Behörden erforderlich ist, wofür eine Vermutung spricht. Nach Abs. 5 muss die registerführende Stelle über gewährte Einsichten und erteilte Auskünfte ein Protokoll führen, in das die Teilnehmer des Registers auf Verlangen Einsicht nehmen können.
Nach § 11 überwacht die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde die Führung von elektronischen Wertpapierregistern.

Abschnitt 2:

§ 12 regelt zentrale Register. Insbesondere sollen diese nach Abs. 2 von einer Wertpapiersammelbank oder einem Verwahrer geführt werden.
§ 13 listet die Registerangaben in zentralen Registern auf. Angaben über das eingetragene Wertpapier i.S.d. Abs. 1 sind:
o
der wesentliche Inhalt des Rechts einschließlich einer eindeutigen Wertpapierkennnummer,
o
das Emissionsvolumen,
o
der Nennbetrag,
o
der Emittent,
o
eine Kennzeichnung, ob es sich um eine Einzel- oder eine Sammeleintragung handelt,
o
der Inhaber und
o
Angaben zu einem etwaigen Mischbestand i.S.d. § 9 Abs. 3.

Bei einer Einzeleintragung müssen nach Abs. 2 ferner folgende Angaben über das eingetragene Wertpapier enthalten sein, wobei dann nach Abs. 3 nur eine gemeinsame Abrufbarkeit bestehen muss:

o
Verfügungshindernisse und
o
Rechte Dritter.

Nach § 14 kann die registerführende Stelle nicht von Amts wegen Eintragungen ändern, sondern nach Abs. 1 nur aufgrund einer Weisung des Inhabers oder einer sonst berechtigten Person oder Stelle. Die jeweilige Änderung und auch die Löschung einer Eintragung und ihrer niedergelegten Emissionsbedingungen bedürfen nach Abs. 2 der Zustimmung des Emittenten. Änderungen sind nach Abs. 3 in der Reihenfolge des Eingangs der Weisungen einzutragen. Nach Abs. 4 muss die registerführende Stelle sicherstellen, dass Umtragungen eindeutig sind, innerhalb einer angemessenen Zeit erfolgen und die Transaktion nicht wieder ungültig werden kann. Fälschlich erfolgte Änderungen ohne die erforderlichen Weisungen/Zustimmungen müssen nach Abs. 5 durch die registerführende Stelle rückgängig gemacht werden.
§ 15 sieht eine Verordnungsermächtigung an das BMJV und das BMF für eine gemeinsame Rechtsverordnung in Bezug auf 12 näher genannte Details des zentralen Registers vor.

Abschnitt 3:

§ 16 regelt Kryptoverwahrregister. Kryptoverwahrregister sind im Lichte von § 4 Abs. 1-3 eine Alternative zu zentralen Registern. Nach Abs. 1 muss das Kryptowertpapierregister auf einem fälschungssicheren Aufzeichnungssystem geführt werden, in welchem Daten in der Zeitfolge protokolliert und gegen unbefugte Löschung sowie nachträgliche Veränderung geschützt gespeichert werden. Registerführende Stelle ist nach Abs. 2, wer vom Emittenten gegenüber dem Inhaber als solche benannt wird. Unterbleibt eine solche Benennung, gilt der Emittent als registerführende Stelle.
§ 17 regelt zu Registerangaben bei Kryptoverwahrregistern exakt dasselbe wie § 13 für zentrale Register.
Auch die Regelungen zu Änderungen des Registerinhalts von Kryptoverwahrregistern in § 18 finden eine Entsprechung in den diesbezüglichen Vorgaben bei zentralen Registern in § 14.
§ 19 regelt Registerauszüge. Entweder kann der Inhaber nach Abs. 1 einen Auszug in Textform verlangen oder aber es muss einem Inhaber als Verbraucher nach Abs. 2 automatisch insbesondere einmal jährlich oder bei Änderungen ein Auszug zur Verfügung gestellt werden.
Nach § 20 sind Veröffentlichungen im Bundesanzeiger Pflicht. Nach Abs. 1 sind Veröffentlichungen zur Eintragung eines Kryptowertpapiers in einem Kryptowertpapierregister und von Änderungen der in Abs. 2 genannten Angaben eines eingetragenen Kryptowertpapiers verpflichtend. Nach Abs. 3 hat die BaFin zu den ihr mitgeteilten Kryptowertpapieren eine öffentliche Liste mit bestimmten Pflichtangaben im Internet bereitzustellen.
§ 21 legt in Abs. 1 fest, dass der Emittent die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen trifft, um die Integrität und die Authentizität der Kryptowertpapiere zu gewährleisten. Gegebenenfalls muss der Emittent nach Abs. 2 Abhilfe schaffen oder hilfsweise das Kryptowertpapier in ein anderes elektronisches Wertpapierregister übertragen.
Für Übertragungen ist nach § 22 die Zustimmung sämtlicher Inhaber des Kryptowertpapiers oder die Zustimmung der Aufsichtsbehörde erforderlich.
§ 23 sieht eine Verordnungsermächtigung an das BMJV und das BMF für eine gemeinsame Rechtsverordnung in Bezug auf 29 näher genannte Details des Kryptoverwahrregisters vor.

Abschnitt: 4:

Nach § 24 sind Verfügungen über ein elektronisches Wertpapier oder ein Recht am/aus einem solchen erst ab Registereintragung wirksam.
§ 25 regelt die Übereignung. Nach Abs. 1 ist für den Eigentumsübergang erforderlich, dass das elektronische Wertpapier auf Weisung des Berechtigten auf den Erwerber umgetragen wird und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Nach Abs. 2 folgt das Recht aus dem Wertpapier der Übereignung des Wertpapiers.
Nach § 26 ist ein gutgläubiger Erwerb durch Registereintrag möglich, es sei denn der Erwerber ist bösgläubig (positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis).
Zugunsten des eingetragenen Inhabers eines elektronischen Wertpapiers wird nach § 27 ähnlich wie im Zusammenhang mit dem Besitz i.S.d. § 1006 BGB dessen Eigentum vermutet.

Abschnitt: 5:

Nach § 28 Abs. 1 kann der Inhaber einer elektronisch begebenen Schuldverschreibung vom Emittenten die in der Schuldverschreibung versprochene Leistung verlangen, es sei denn, dass er hierzu nicht berechtigt ist. Nach Abs. 2 kann der Emittent nur die dort beschriebenen Einwendungen erheben.
Die Zahlung aus einer elektronisch begebenen Schuldverschreibung muss seitens des Emittenten nach § 29 Abs. 1 nur dann erfolgen, wenn der Inhaber eine Umtragungsweisung auf den Emittenten erteilt. Nach Abs. 2 erfolgt eine Vorlegung i.S.d. § 801 BGB durch ausdrückliches Verlangen der Leistung unter Glaubhaftmachung der Berechtigung.
§ 30 sieht vor, dass der Inhaber einer in einem Kryptowertpapierregister eingetragenen Schuldverschreibung außerordentlich kündigen kann, wenn er dem Emittenten erfolglos eine angemessene Frist zur Wiederherstellung der Funktionstüchtigkeit des Kryptowertpapierregisters gesetzt hat.

Abschnitt 6:

In § 31 ist geregelt, dass die BaFin im Fall der näher aufgeführten Pflichtverstöße Geldbußen von bis zu 100.000 Euro verhängen kann.

Abschnitt 7:

Nach § 32 gilt recht verklausuliert im Ergebnis wohl zumeist deutsches Recht. Eine andere Rechtsordnung wäre nur dann möglich, wenn eine registerführende Stelle gewählt wird, welche nicht deutschem Aufsichtsrecht unterliegt, wobei elektronische Wertpapiere dort dann auch rechtlich zulässig sein müssten.
§ 33 sieht eine noch nicht näher bezeichnete Übergangsregelung im Zusammenhang mit § 6 Abs. 3 vor.

C. Stellungnahme und Auswirkungen für die Praxis

Nach Kryptowährungen (digitale Zahlungsmittel) und Kryptotoken (wertpapierähnliche Digitalgüter) folgt nun also mit Kryptowertpapieren (elektronische Wertpapiere) der dritte Kryptostreich. Klarzustellen bleibt dabei aber, dass der Entwurf des eWpG leider für eine Begriffsverwirrung sorgt, da hiernach nur solche elektronischen Wertpapiere Kryptowertpapiere sein sollen, die auch in ein Kryptowertpapierregister eingetragen werden. Nachfolgend wird der Begriff Kryptowertpapier dagegen aus Gründen der Vereinfachung unabhängig vom jeweiligen Eintragungsregister einheitlich verwendet.

Kryptowährungen werden bereits seit 2009 gehandelt und sind spätestens seit 2020 aufsichtsrechtlich reguliert. Bitcoins und andere Kryptowährungen stellen danach als Kryptowerte nach § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 10 KWG Finanzinstrumente dar, weil sie digitale Darstellungen eines Wertes sind, der nicht staatlich emittiert wurde und keine offizielle Währung ist, aber dennoch als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird, und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann (§ 1 Abs. 11 Satz 4 KWG). Zudem stuft die BaFin Bitcoins ihrer Verwaltungspraxis nach als Rechnungseinheiten i.S.d. § 1 Abs. 11 Satz 1 Nr. 7 KWG und damit als Finanzinstrumente ein. Seit der Einführung des Kryptoverwahrgeschäfts in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 6 KWG stellt das Verwahren, Verwalten und Sichern von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung dar.
Kryptotoken sind digitalisierte, auf einer Blockchain dezentral gespeicherte Abbildungen von Vermögenswerten mit bestimmter Funktion oder bestimmtem Wert. Mitunter können Kryptotoken auch zu Kryptowährungen zählen. Kryptotoken sind spätestens seit 2018 aufsichtsrechtlich reguliert. Im Falle einer wertpapierähnlichen Ausgestaltung stellen Kryptotoken ggf. Wertpapiere im Sinne der Prospekt-VO, des WpPG und des WpHG dar, so dass insbesondere eine Prospektpflicht besteht, und können daneben auch Finanzinstrumente im Sinne des KWG sein, so dass eine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung vorliegen kann.
Kryptowertpapiere würden nun erstmals zu Wertpapieren ohne physische Urkunde führen. Es mag zwar zutreffen, dass bislang schon Warenwert- und Traditionspapiere des HGB keine Urkunde erfordern,7 diese treffen aber nicht den Markenkern eigentlicher Wertpapiere. Ähnliches gilt im Hinblick auf ebenfalls bereits vorhandene urkundslose Schuldbuchforderungen des Bundes.8 Anstelle einer Urkunde würde nun die elektronische Registereintragung treten. Damit wird 2021 der dritte Kryptoanwendungsfall entstehen, welcher dann ebenfalls der BaFin-Aufsicht unterstellt wird.

Hinsichtlich der Einführung von Kryptowährungen stellt sich naturgemäß die Frage, ob zunächst nur elektronische Inhaberschuldverschreibungen im Hinblick auf das Ziel des Bedarfs bei der Unternehmensfinanzierung wirklich einen deutlichen Mehrwert bringen. Dass die derzeit noch erforderliche Ausstellung einer physischen Sammelurkunde vom Rechtsverkehr z.T. wirklich als hemmend empfunden wird,9 bleibt dabei eine völlig unbewiesene Behauptung.

D. Ausblick

Richtig spannend ist das Projekt Kryptowertpapiere auf Stufe 1 (Inhaberschuldverschreibungen) noch nicht wirklich. Jener Markt ist ein recht konservativer Markt, so dass die meisten Emittenten Inhaberschuldverschreibungen zunächst weiter physisch begeben werden. Zu groß dürften die Risiken wiegen. Die registerführende Stelle i.S.d. §§ 7, 16 WpeG-E und damit eigentliche Haftungsadressatin wird zwar überwiegend Clearstream sein. Wie auch bei der Begebung von Wertpapieren mit Urkunden liegt die Haftung für Fehler im Zusammenhang mit der wertpapiertechnischen Vollständigkeit und Ordnungsgemäßheit aber im Kern beim Emittenten und nicht bei Clearstream,10 was entsprechend bei der Registereintragung auch so sein wird. Aufgrund der hohen Komplexität ist auch zu bezweifeln, dass sich nun jedermann selbst – ohne eine Einschaltung eines Intermediärs – um die Verwaltung und Verwahrung von Kryptowertpapieren kümmern kann.11 Stufe 2 (Erweiterung auf Aktien) wird sodann zum eigentlichen Lackmus-Test werden. Hier gilt es, nicht nur die jetzt schon avisierten zivilrechtlichen Änderungen insbesondere im Sachenrecht vorzunehmen, sondern auch grundlegend Teile des AktG und des DepotG zu wandeln. Jedenfalls wird ein entstehendes „Blockchain-Kapitalgesellschaftsrecht“ dann erhebliche gesellschaftsrechtliche Auswirkungen auf die Gründung der AG, die Ausgabe von Aktien, die Übertragung der Aktien auf den internationalen Kapitalmärkten, die Einberufung der Hauptversammlung, Kapitalmaßnahmen sowie den Informationsfluss von der AG zum Aktionär haben.12 Grenzüberschreitend dürften in Europa dann keineswegs nur Vorteile,13 sondern vielmehr erhebliche Friktionen eintreten, sofern die EU nicht harmonisierend tätig wird.


Fußnoten


1)

Koalitionsvertrag, S. 41, 45, 57.

2)

Koalitionsvertrag, S. 43, 70.

3)

Koalitionsvertrag, S. 44, 71.

4)

Koalitionsvertrag, S. 70.

5)

www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Internationales_Finanzmarkt/2019-03-08-eckpunkte-elektronische-wertpapiere.html, abgerufen am 17.02.2021.

6)

www.bundesregierung.de/breg-de/suche/digitalisierung-gestalten-1605002, abgerufen am 17.02.2021.

7)

Saive, ZRP 2020, 219.

8)

Vgl. Lehmann, BKR 2020, 431.

9)

Vgl. Wendehorst in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2021, Art. 43 EGBGB Rn. 266b.

10)

Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 15.06.2020 - 17 U 272/19 - WM 2020, 1973 m. Anm. Hippeli, jurisPR-BKR 1/2021 Anm. 4.

11)

A.A. Kleinert/Mayer, EuZW 2020, 1059, 1064.

12)

Kuthe/Lingen, AG 2020, R280, R281; Möslein/Omlor/Urbach, ZIP 2020, 2149.

13)

Vgl. Döding/Wentz, WM 2020, 2312, 2313.



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