Anmerkung zu:BGH 2. Zivilsenat, Urteil vom 20.08.2019 - II ZR 121/16
Autor:Dr. Richard Backhaus, LL.M., RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Erscheinungsdatum:28.11.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 622 BGB, § 242 BGB, § 112 AktG, § 46 GmbHG, § 301 ZPO
Fundstelle:jurisPR-HaGesR 11/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Jörn-Christian Schulze, RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zitiervorschlag:Backhaus, jurisPR-HaGesR 11/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Rechtsbeständigkeit eines unwirksamen aber faktisch wirksamen Dienstvertrages



Leitsätze

1. Ein unwirksamer Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers, der unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit als wirksam zu behandeln ist, kann für die Zukunft grundsätzlich jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden; der Vertrag kann ausnahmsweise für die Zukunft als wirksam zu behandeln sein, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und die Gesellschaft den Geschäftsführer durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat oder das Scheitern des Vertrags an einem förmlichen Mangel für den Geschäftsführer zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde.
2. In der Weigerung eines Geschäftsführers, Gesellschafterweisungen nachzukommen, liegt eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags rechtfertigen kann.



Orientierungssatz zur Anmerkung

Die Beschlussfassung eines Alleingesellschafters setzt voraus, dass der Wille zum Ausdruck kommt, in einer Gesellschafterversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan verbindlich mit Bindungswirkung für die Gesellschaft zu entscheiden und nicht etwa für den Alleingesellschafter.



A.
Problemstellung
Die zu besprechende Entscheidung betrifft im Kern die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein „fehlerhafter Geschäftsführerdienstvertrag“ beendet werden kann.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Kläger war seit 1993 Geschäftsführer der beklagten GmbH. Einziger Gesellschafter der Beklagten ist ein Landkreis. Das Dienstverhältnis war durch einen Geschäftsführerdienstvertrag geregelt, der auf unbestimmte Zeit lief. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten wies die Bestellung, Abberufung, Anstellung und Kündigung dem fakultativen Aufsichtsrat der Beklagten zu. 2010 schloss der Landrat und Aufsichtsratsvorsitzende „für den Gesellschafter“ mit dem Kläger einen neuen Geschäftsführerdienstvertrag. Dieser sah vor, dass dieser erstmals zum Ende des Jahres 2014 ordentlich kündbar ist. Bereits 2010 kam es zu Diskussionen über die Wirksamkeit des neuen Geschäftsführerdienstvertrages. Nachdem der Kläger 2012 Weisungen der Gesellschafterversammlung zur Ausgestaltung einer Geschäftsverteilung nicht nachgekommen war, berief die – nach zwischenzeitlicher Satzungsänderung – zuständige Gesellschafterversammlung der Beklagten den Kläger ab und kündigte das Dienstverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich.
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass der neue Geschäftsführerdienstvertrag bis Ende 2014 wirksam war, und die Zahlung der entsprechenden Bezüge. Er hatte vor dem Oberlandesgericht Erfolg, nicht indes vor dem BGH.
Der Senat führt aus, die Beklagte habe den neuen Geschäftsführerdienstvertrag jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes beenden können. Denn sie wurde bei seinem Abschluss nicht wirksam vertreten. Zuständig war nämlich der Aufsichtsrat, auf den die Abschlusskompetenz durch die Satzung übertragen worden war. Der Aufsichtsrat der GmbH könne aber nicht durch den Aufsichtsratsvorsitzenden bei der Willensbildung vertreten werden. Das entspreche der Rechtslage bei der AG (BGH, Urt. v. 06.04.1964 - II ZR 75/62 - BGHZ 41, 282, 285) und Genossenschaft (BGH, Urt. v. 17.03.2008 - II ZR 239/06 Rn. 11 - ZIP 2008, 1114). Der Vorsitzende könne aufgrund einer besonderen Bevollmächtigung einen Aufsichtsratsbeschluss vollziehen und dabei den Aufsichtsrat vertreten, aber nicht vor einem Beschluss des Aufsichtsrats. Die Vertretung sei dem Aufsichtsrat als Gremium zugewiesen, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilde. Diese Willensbildung fehle, wenn stattdessen ein Mitglied tätig werde.
Der neue Geschäftsführervertrag sei auch nicht deshalb wirksam, weil der Landrat und Aufsichtsratsvorsitzende ihn für den Alleingesellschafter abgeschlossen habe. Das ergebe sich schon aus dem Umstand, dass er für den Gesellschafter gehandelt habe. Eine Beschlussfassung durch den Alleingesellschafter setze voraus, dass der Wille deutlich genug zum Ausdruck komme, in einer Gesellschaftsangelegenheit als oberstes Gesellschaftsorgan verbindlich zu entscheiden und zwar mit Bindungswirkung für die Gesellschaft selbst und nicht etwa für den Gesellschafter (BGH, Urt. v. 11.05.1981 - II ZR 25/80 - ZIP 1981, 1205, 1206). Zudem habe der Kläger nicht dargelegt, dass der Landrat den Alleingesellschafter alleine habe vertreten können. So konnte der Senat die Frage offenlassen, ob dieses trotz der Kompetenzzuweisung an den fakultativen Aufsichtsrat als Fall der punktuellen Satzungsdurchbrechung zulässig gewesen wäre.
Allerdings sei der neue Geschäftsführerdienstvertrag unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis für die Dauer der Tätigkeit als wirksam zu behandeln. Hat ein Geschäftsführer die Tätigkeit auf Grundlage eines solchen unwirksamen Vertrages seine Tätigkeit aufgenommen und geschah das mit Wissen des zuständigen Gesellschaftsorgans oder eines Organmitglieds, so sei eine solche an sich unwirksame Vereinbarung so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wirksam (BGH, Urt. v. 06.04.1964 - II ZR 75/62 - BGHZ 41, 282, 287; BGH, Urt. v. 16.01.1995 - II ZR 290/93 - ZIP 1995, 377). Daher genüge insofern die Kenntnis des Landrats und Aufsichtsratsvorsitzenden.
Auch aus § 242 BGB ergebe sich – anders als das Oberlandesgericht annahm – nichts anderes. Hier sei zu berücksichtigen, dass die entsprechende Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses schon Ergebnis eines Interessensausgleichs zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft sei (BGH, Urt. v. 06.04.1964 - II ZR 75/62 - BGHZ 41, 282, 287; BGH, Urt. v. 16.01.1995 - II ZR 290/93 - ZIP 1995, 377).
Der BGH habe zwar in einem Einzelfall auch einen solchen „fehlerhaften Geschäftsführerdienstvertrag“ mit Wirkung für die Zukunft als wirksam angesehen, wenn beide Parteien ihn Jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und durchgeführt haben und die Gesellschaft den Geschäftsführer durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrages gestärkt habe (BGH, Urt. v. 08.03.1973 - II ZR 134/71 - WM 1973, 506, 607). Daran fehle es hier, denn bereits 2010 habe es Zweifel an der Rechtsbeständigkeit gegeben. Eine Selbstbindung der Gesellschaft könne auch dann für die Zukunft in Betracht kommen, wenn das Scheitern des Geschäftsführerdienstvertrages an einem förmlichen Mangel zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde (BGH, Urt. v. 19.12.1988 - II ZR 74/88 - ZIP 1989, 294, 296). Dazu fehlten indes Feststellungen durch das Oberlandesgericht.
Aus dem zuvor bestehenden Geschäftsführerdienstvertrag ergab sich mit seiner unbestimmten Dauer nichts, das den Fortbestand bis Ende 2014 begründen könne. Abgesehen davon sei dieser durch die enthaltene Kopplungsklausel jedenfalls mit Ablauf der Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 BGB beendet worden. Diese sei zwingend und könne nicht dadurch beseitigt werden, dass das Anstellungsverhältnis durch Parteivereinbarung an das Organverhältnis gekoppelt werde (BGH, Urt. v. 29.05.1989 - II ZR 220/88 - ZIP 1989, 1190, 1192).
Hinsichtlich des konkreten Beendigungsdatums war daher relevant, ob die Beklagte den Kläger außerordentlich fristlos kündigen konnte. Anders als das Oberlandesgericht annahm, könne ein wichtiger Grund für die Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages nicht mit dem formalen Argument verneint werden, dem Kläger werde eine Verletzung organschaftlicher Pflichten zur Last gelegt, die nur bei besonderer Schwere einen wichtigen Grund für die außerordentliche Beendigung des Dienstverhältnisses darstelle. In der Weigerung eines Geschäftsführers, Weisungen der Gesellschafterversammlung nachzukommen, liege zugleich eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die eine fristlose Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages rechtfertigen könne (OLG München, Urt. v. 22.06.2017 - 23 U 3293/16 - ZIP 2017, 1808, 1809; Oetker in: Hennsler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 35 GmbHG Rn. 154 m.w.N.). Das Oberlandesgericht habe daher begründen müssen, warum das Fehlverhalten nicht das für die fristlose Kündigung notwendige Gewicht hatte.


C.
Kontext der Entscheidung
Die zutreffende Entscheidung enthält keinerlei Überraschungen. Die entsprechende Geltung der Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses für den GmbH-Geschäftsführer entspricht der Rechtsprechung und h.M. (vgl. noch BGH, Urt. v. 03.07.2000 - II ZR 282/98 - NJW 2000, 1442; Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 6 Rn. 88 m.w.N.). Danach können sich beide Parteien grundsätzlich ex nunc von dem Vertrag lossagen, ohne die Anforderungen an die Kündigung zu erfüllen. Insofern sind die Beendigungsregeln gerade nicht von der Wirksamkeitsfiktion umfasst. Ausgehend davon und der zutreffenden Feststellung, dass die Fiktion eines „fehlerhaften Dienstverhältnisses“ nicht nur dem Interessenausgleich, sondern durch den Ausschluss der Abwicklung über das Bereicherungsrecht vor allem dem Schutz des Geschäftsführers dient (vgl. Jaeger/Steinbrück in: MünchKomm GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 35 Rn. 276), kommt eine Verfestigung des „fehlerhaften Dienstverhältnisses“ mit Wirkung für die Zukunft nur in außergewöhnlichen Fällen in Betracht. Haben die Parteien den Vertrag jahrelang als Rechtsgrundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und hat die Gesellschaft durch weitere Handlungen das Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit bestärkt, kann das eintreten. Allerdings ist dafür auch die Kenntnis der Gesellschafterversammlung bzw. des Alleingesellschafters erforderlich (dazu schon BGH, Urt. v. 03.07.2000 - II ZR 282/98 - NJW 2000, 1442). Auch die zweite Fallgruppe des § 242 BGB in diesem Kontext, dass die Berufung auf den Formmangel zu schlechthin untragbaren Ergebnissen führen würde, ist bekannt (BGH, Urt. v. 19.12.1988 - II ZR 74/88 - NJW 1989, 1928, 1930), wird aber vor dem Hintergrund, dass der Geschäftsführer nur einen geringen Schutz vor der Beendigung seines Dienstverhältnisses genießt, nur in wirklich seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen.
Durch den Verweis auf § 112 AktG in § 52 GmbHG ist auch bei der GmbH das schwierig zu fassende Konstrukt der „Erklärungsvertreters“ zu berücksichtigen: Die Willensbildung muss durch das Kollegialorgan erfolgen, und lediglich die „Erklärungsvertretung“ kann durch ein ermächtigtes Mitglied des Gremiums erfolgen (vgl. statt vieler Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl. 2018, § 112 Rn. 8; Spindler in: MünchKomm GmbHG, § 52 Rn. 474).
Richtig ist auch, dass die Weisungsverweigerung auch für den Geschäftsführerdienstvertrag einen wichtigen Grund darstellt, der „an sich“ eine außerordentlich-fristlose Kündigung rechtfertigt. Durch die Trennung zwischen Organ- und Dienstverhältnis sind zwar unterschiedliche Bewertungen eines Sachverhaltes als wichtiger Grund im Organ- und Dienstverhältnis theoretisch möglich, praktisch kommt das aber kaum vor (vgl. dazu Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 161). Das ist bei der Verletzung von Pflichten aus dem Organverhältnis auch deshalb selten, weil die in der Praxis üblichen Dienstverträge die Pflichten aus dem Organverhältnis in den Dienstvertrag einbeziehen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Das Urteil enthält keine großen Neuerungen, sondern bestätigt vielmehr bereits Dagewesenes. Die Entscheidung ist aber ein Erinnerungsruf, auf Fehlerquellen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Geschäftsführerdienstverträgen zu achten.
Auch der Berater des Geschäftsführers muss die gesellschaftsvertragliche Kompetenzverteilung mit im Blick behalten. Hier können durch entsprechende Formulierungen im Geschäftsführerdienstvertrag Fehler in der Sphäre der Gesellschaft vermieden werden. So bietet sich bei der Vertretung durch den Aufsichtsrat an, auch im Geschäftsführerdienstvertrag einen Vertretungsvermerk „[Gesellschaft] vertreten durch ihren Aufsichtsratsvorsitzenden [Name] aufgrund des Aufsichtsratsbeschlusses vom [Datum]“ aufzunehmen. Da die Willensbildung des Aufsichtsrates als Kollegialorgan erforderlich ist, ist darauf zu achten, dass der Aufsichtsrat über den bereits ausformulierten Geschäftsführerdienstvertrag beschließt und den auserkorenen Unterzeichner eben dazu ermächtigt.
Auch bei einem Alleingesellschafter und dem gesetzlichen Normfall des § 46 Nr. 5 GmbHG ist darauf zu achten, dass dieser nicht für sich selbst, sondern für die Gesellschaft handelt.
Das ist gerade für den Berater des (zukünftigen) Geschäftsführers essentiell, wie der vorliegende Fall zeigt, da der Geschäftsführer mit „fehlerhaftem Geschäftsführerdienstvertrag“ für die Zukunft regelmäßig nichts aus diesem ableiten kann.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Das Urteil befasst sich mit der prozessrechtlichen Frage, wann eine streitige Entscheidung in der Sache und eine Entscheidung durch Versäumnisurteil ein nach § 301 Abs. 1 ZPO unzulässiges Teilurteil darstellt.



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