Anmerkung zu:BGH 2. Zivilsenat, EUGH-Vorlage vom 14.05.2019 - II ZB 25/17
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:29.10.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 23a GVG, § 119 GVG, § 70 FamFG, § 133 GVG, § 13d HGB, § 72 FamFG, § 560 ZPO, § 3 GmbHG, § 6 GmbHG, § 53 BZRG, § 12 HGB, § 13g HGB, § 13e HGB, § 19 InsO, § 39 InsO, § 82 GmbHG, § 8 GmbHG, 12016E267, EUV 2015/848, EWGRL 666/89, 12016E049, 12016E054, EURL 2017/1132
Fundstelle:jurisPR-HaGesR 10/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Jörn-Christian Schulze, RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-HaGesR 10/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Angaben zu „gezeichnetem Kapital“ bzw. Bestellungshindernissen durch Vertretungsorgan bei Registeranmeldung der Zweigniederlassung ausländischer „GmbH“ aus der Union?



Leitsatz

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (ABl Nr. L 169 v. 30.06.2017, 46) und von Art. 49, 54 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Steht Art. 30 der Richtlinie (EU) 2017/1132 einer nationalen Regelung entgegen, nach der für die Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in das Handelsregister die Angabe der Höhe des Stammkapitals oder eines vergleichbaren Kapitalwerts erforderlich ist?
2a. Steht Art. 30 der Richtlinie (EU) 2017/1132 einer nationalen Regelung entgegen, nach der der Geschäftsführer der Gesellschaft bei Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in das Handelsregister die Versicherung abgeben muss, dass in seiner Person kein Bestellungshindernis nach nationalem Recht in Form eines gerichtlichen oder behördlichen Berufs- oder Gewerbeverbots, das mit dem Unternehmensgegenstand der Gesellschaft ganz oder teilweise übereinstimmt, oder in Form einer rechtskräftigen Verurteilung wegen bestimmter Straftaten vorliegt und dass er insoweit über seine unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht durch einen Notar, einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten belehrt worden ist?
2b. Falls die Frage 2a) verneint wird:
Stehen Art. 49, 54 AEUV einer nationalen Regelung entgegen, nach der der Geschäftsführer der Gesellschaft bei Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat in das Handelsregister eine solche Versicherung abgeben muss?



A.
Problemstellung
Der Gesellschaftsrechtssenat des BGH hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob bei Anmeldung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft aus der EU (hier: „private company limited by shares“ = „Limited/Ltd.“ nach dem Recht von England und Wales) zum Handelsregister ein (in Termini des deutschen Rechts) „gezeichnetes Kapital“ angegeben werden muss und ob das Vertretungsorgan eine Erklärung abgeben muss, seiner Bestellung stehe § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, Nr. 3 Satz 3 GmbHG nicht entgegen und er sei über seine dahingehende unbeschränkte Auskunftspflicht ordnungsgemäß belehrt worden (durch einen Notar, einen anderen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs, einen Konsularbeamten).


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Die verfahrensbeteiligte englische „Limited“ mit dem Sitz in Great Bookham, einem kleineren Ort in Surrey (Südostengland) wurde am 30.10.2013 im (Handels-)Register des Companies House (vgl. www.gov.uk > Verlinkungen) in Cardiff eingetragen. Im März 2014 meldete sie eine Zweigniederlassung in Frankfurt am Main zur Eintragung in das Handelsregister an. Der Unternehmenseigner nahm also die Möglichkeit wahr, die Freizügigkeit innerhalb der Europäischen Union dafür zu nutzen, seine unternehmerischen Aktivitäten in Deutschland mit einer ausländischen juristischen Person zu betreiben. Man darf unterstellen, dass die Gesellschaft in ihrem Gründungsstaat keinerlei operative Tätigkeiten entfaltete, es sich also nach jedenfalls früherer Terminologie um eine „Scheinauslandsgesellschaft“ handelt.
Das AG Frankfurt am Main/Registergericht wies die Beteiligte durch Zwischenverfügung darauf hin, die Eintragung sei nicht möglich, da „die Höhe des Stammkapitals“ nicht mitgeteilt worden sei und der „Director“ zwar die Erklärung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 sowie Nr. 3 Satz 3 GmbHG abgegeben habe, seiner Bestellung stehe kein dort geregelter entgegenstehender Umstand entgegen; er habe indes nicht erklärt, über seine „unbeschränkte Auskunftspflicht“ ordnungsgemäß durch eine dazu befugte Person (vgl. o.) belehrt worden zu sein.
II. Die gegen die Zwischenverfügung zulässige Registerbeschwerde hat das OLG Frankfurt als Registerbeschwerdegericht (§§ 23a Abs. 2 Nr. 3, 119 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b GVG) zurückgewiesen, aber die Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 1 FamFG) zugelassen.
1. Der BGH als Rechtsbeschwerdegericht (§ 133 GVG) sieht im vorliegenden Zusammenhang Unklarheiten bei der Auslegung der europäischen Richtlinie 2017/1132/EU („Gesellschaftsrechtsrichtlinie“/„RL“) über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts vom 14.06.2017 (ABl EU Nr. L 169 v. 30.06.2017, 46) sowie im Zusammenhang mit den Artikeln 49, 54 AEUV (Niederlassungsfreiheit, Kapitalverkehrsfreiheit der Unternehmen) bei Anwendung im Kontext mit den §§ 13e, 13g HGB und den dortigen Anforderungen an die Anmeldung von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften in den der inländischen GmbH entsprechenden Rechtsformen. Der Senat hat daher dem EuGH nach Art. 267 AEUV im Vorabentscheidungsverfahren zwei Fragen (Frage 2 mit zwei Teilfragen a) und b)) vorgelegt, die für seine Entscheidung über die ihm vorliegende Rechtsbeschwerde entscheidungserheblich sind (Az. des EuGH: C-469/19).
2. Der BGH möchte mit seiner ersten Frage wissen, ob Art. 30 RL einer nationalen Regelung entgegensteht, welche die Eintragung des Stammkapitals oder eines vergleichbaren Äquivalents auch bei einer ausländischen Gesellschaft aus der Europäischen Union fordert (hier gemäß § 13g Abs. 3 HGB i.V.m. § 10 Abs. 1 GmbHG).
Mit der ersten Teilfrage a) der zweiten Frage will der Senat wissen, ob Art. 30 RL einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach der Geschäftsführer einer ausländischen „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ bei der Anmeldung einer Zweigniederlassung die Versicherung nach § 8 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, 3 und Satz 3 GmbHG abgeben muss; der BGH wiederholt hier den Wortlaut der zitierten Normen des GmbHG aufgrund der verfahrensrechtlichen Erfordernisse des Verfahrens vor dem EuGH.
Werde diese Teilfrage verneint, so der BGH im Ergebnis, wenn also die gesellschaftsrechtliche Richtlinie 2017/1132 dem Verfahren nach den §§ 13e, 13g HGB i.V.m. den §§ 6, 8 GmbHG nicht entgegensteht, möchte er mit der zweiten Teilfrage b) der Frage 2 wissen, ob nicht doch die Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit der Unternehmen nach den Artikeln 49, 54 AEUV diesen Anforderungen des deutschen Rechts entgegensteht.
3. Das Rechtsbeschwerdeverfahren hat er bis zur Entscheidung des EuGH ausgesetzt.
III. Der BGH begründet seine Vorlage mit den nachstehend umrissenen Gründen.
1. Die Eintragung der Zweigniederlassung einer Auslandsgesellschaft unterliege nach der Senatsjudikatur der inländischen lex fori, insbesondere den §§ 13d ff. HGB. Die Beteiligte „Limited“ sei der deutschen GmbH vergleichbar mit der Folge der Notwendigkeit der Angabe eines Stammkapitals, vorliegend des issued share capital. Das Beschwerdegericht habe für den BGH rechtsbeschwerderechtlich bindend (§ 72 FamFG, § 560 ZPO) festgestellt, nach dem englischen Companies Act (2006, „CA“) sei das „issued share capital“ dem Stammkapital der deutschen GmbH vergleichbar, weil allein relevant für Kapitalerhaltung und Haftung der „Limited“.
Art. 30 RL sei auf die Anmeldung der Zweigniederlassung anwendbar. Die Limited sei eine im Anhang 2 RL aufgenommene Gesellschaftsform, für die daher die Offenlegungsnormen des Art. 29 RL gelten; die Richtlinie sei anzuwenden, da sie jedenfalls während des Rechtsbeschwerdeverfahrens in Kraft getreten und daher zum Zeitpunkt der Entscheidung anzuwenden sei. Im Übrigen entspreche sie inhaltlich Art. 2 der Elften gesellschaftsrechtlichen Richtlinie 89/666/EWG (v. 21.12.1989, „Zweigniederlassungs-RL“), wie die Entsprechungstabelle im Anhang IV der Gesellschaftsrichtlinie 2017/1132 ausweist, die wiederum in Art. 166 Satz 1 die Zweigniederlassungs-RL aufgehoben hat. Art. 30 RL fordere aber weder bei den obligatorischen noch den fakultativen Angaben die Information über ein „Stammkapital“. Das spreche dafür, dass diese Angabe auch nicht von nationalem Recht gefordert werden könne, denn nach der Judikatur des EuGH sei der Katalog des Art. 2 Zweigniederlassungs-RL abschließend, was auch für die aktuelle RL gelten dürfe. Für dieses Ergebnis spreche auch, dass im Errichtungsstaat jährlich das gezeichnete Kapital mitzuteilen ist, falls die Satzung ein „genehmigtes Kapital erwähnt“ und die Kapitalerhöhung keine Satzungsänderung darstellt (Art. 14 Buchst. e RL), aber nur Zweigniederlassungen von Gesellschaften aus Drittstaaten im Staat dieser Niederlassung „mindestens jährlich“ das gezeichnete Kapital mitzuteilen haben, falls diese Angaben nicht in der Satzung bzw. weiteren (ihrerseits offenzulegenden) Urkunden gemacht werden (Art. 37 Buchst. f RL gegenüber Art. 37 Buchst. e RL). Daraus könne folgen, dass Zweigniederlassungen von Gesellschaften aus der Union diese Offenlegung gerade nicht schuldeten. Andererseits habe der EuGH in dem Urteil „Innoventif“ (EuGH, Urt. v. 01.06.2006 - C-453/04 - Slg. 2006 I-4929) darauf erkannt, die Offenlegung des „Stammkapitals“ sei in diesen Fällen dann zulässig, wenn die Angabe Teil des Errichtungsakts bzw. der Satzung sei, dessen bzw. deren Offenlegung wiederum nach Art. 30 Abs. 2 b RL gefordert werden könne; in dieser Entscheidung ging es um § 13g HGB a.F. (bis 31.12.2006), der nur die Offenlegung des Unternehmensgegenstandes nach Maßgabe des Errichtungsaktes gefordert hatte.
Daraus kann – und das ist letztlich die Erwägung des Senats – a maiore ad minus gefolgert werden: Wenn der gesamte Errichtungsakt bzw. die Satzung nach dem jeweiligen nationalen Recht der Zweigniederlassung der Offenlegung unterliegen und damit zwangsläufig auch das „gezeichnete Kapital“, das in diesen Dokumenten enthalten ist, dann kann erst recht die Angabe des „gezeichneten Kapitals“ als Minus dazu gefordert werden. Davon sei auch der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Zweigniederlassungs-RL ausgegangen.
Die Antwort auf diese erste Frage des BGH sei entscheidungserheblich für die Rechtsbeschwerde, da nach deutschem Recht das Stammkapital der GmbH in der Satzung anzugeben sei (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) und auch das englische Recht in sect. 10 Companies Act (2006, „CA“) entsprechende Angaben fordert, u.a. zum Nominalkapital der „Limited“, wie das Beschwerdegericht für den BGH bindend festgestellt habe. Folge davon sei, dass davon die Registereintragung der Gesellschaft und schließlich ihre Entstehung im Gründungsstaat abhänge (ss. 9 subs. 4, 16 subs. 1 CA), so dass die Kapitalangaben Teil des Errichtungsaktes nach Art. 30 Abs. 2b RL seien.
2. Zu den beiden Teilfragen des zweiten Fragenkomplexes zu den Erklärungen des „Directors“ der „Limited“ über seine Belehrung gemäß § 13g HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG und zu den Bestellungshindernissen des § 6 Abs. 2 GmbHG führt der BGH zunächst aus, die geforderten Auskünfte und Erklärungen beträfen nur die Zweigniederlassung, nicht aber seine Organstellung nach ausländischem Gründungsrecht. Er werde nur gehindert, als Organ in Deutschland die Zweigniederlassung anzumelden. Die zitierten Normen von HGB und GmbHG verfolgten das Ziel der Erleichterung der registergerichtlichen Arbeit, denn das Gericht erhalte die notwendigen Informationen über Bestellungshindernisse ohne gesonderte eigene Recherche. Die über die Angabe, ein Bestellungshindernis i.S.d. § 6 Abs. 2 GmbHG bestehe nicht, hinausgehende Erklärung, über seine unbeschränkte Aufsichtspflicht belehrt worden zu sein, sei geboten, da ansonsten die Richtigkeit nicht gewährleistet sei. Die Auskunft aus dem Bundeszentralregister sei ohne diese zusätzliche Belehrung nicht weiterführend, da sich der Betroffene ohne ordnungsgemäße Belehrung nach § 53 Abs. 1 Nr. 1 BZRG als unbestraft bezeichnen dürfe, wenn eine Verurteilung nach Maßgabe des § 53 Abs. 2 BZRG nicht oder nicht mehr Gegenstand des Führungszeugnisses sei. Unbeachtlich sei vorliegend, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten erklärt habe, den Director vor Abgabe der Versicherung nach § 8 Abs. 3 GmbHG entsprechend belehrt zu haben. Das Gesetz fordere nämlich, gerade im Hinblick auf die Strafbarkeit gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, eine Erklärung des Organs selbst, die Gegenstand der Anmeldung sein müsse. Beide Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt, zumal es auch an der Form der öffentlichen Beglaubigung gemäß § 12 HGB fehle. Offen sei jedoch, ob diesen Anforderungen nicht Art. 30 RL entgegenstehe, wenn auch der deutsche Gesetzgeber keine Kollision dieser Erklärungspflichten mit der Zweigniederlassungs-RL gesehen habe, die eben keine Bestimmungen über die Eignung eines Organmitglieds enthalte. Die Frage der Geltung der inländischen Vorschriften dazu (im GmbHG) müsse am Maßstab des Primärrechts gespiegelt werden, d.h. am AEUV. Ein Teil der inländischen rechtswissenschaftlichen Literatur sei freilich der Auffassung, § 13g Abs. 2 Satz 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG sei „richtlinienwidrig“ bzw. jedenfalls „europarechtlich bedenklich“. Der Senat verhält sich dazu, es sei angesichts der abschließenden Regelungen der RL zur Offenlegung i.S.d. Art. 30 RL nach der „Inspire-Art“-Judikatur des EuGH (Urt. v. 30.09.2003 - C-167/01 - Slg 2003, I-10155) „nicht zweifelsfrei“, ob die zitierten Normen richtlinienfonform seien. Sollten die Anforderungen des § 13g HGB i.V.m. § 8 Abs. 3 GmbHG unter die Richtlinie zu subsumieren sein, dann seien die Regelungen „richtlinienwidrig“. Eine Rechtfertigung einer solchen Regelung sei nach dem zitierten Urteil „Inspire Art“ nicht möglich.
3. Sollten aber die verfahrensgegenständlichen Normen von HGB und GmbHG richtlinienkonform sein, seien sie immer noch am Primärrecht der Niederlassungsfreiheit der Unternehmen nach den Artikeln 49, 54 AEUV zu messen. Ohne die geforderten Erklärungen erfolge keine Registereintragung, die wiederum eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstelle. Es sei fraglich, ob diese Beschränkung zulässig sei.
Der Senat referiert sodann die vier Voraussetzungen, unter denen nach der Judikatur des EuGH eine Einschränkung dieser Grundfreiheit zulässig sei, nämlich (i) eine nichtdiskriminierende Anwendung der fraglichen mitgliedstaatlichen Normen, die (ii) aus „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“ notwendig seien, (iii) zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet seien und (iv) nicht über das angestrebte Ziel hinausgingen. Der letztere Aspekt ist derjenige der Verhältnismäßigkeit.
Der deutsche Gesetzgeber habe das Vorliegen all dieser Voraussetzungen bejaht. Im Schrifttum sei dieses Ergebnis umstritten. Der Senat stellt hierzu die Erwägungen des Gesetzgebers in der Gesetzesbegründung zum MoMiG und die Überlegungen in der Literatur dar.
Der Senat habe bisher einen gerechtfertigten Eingriff in die Niederlassungsfreiheit dann bejaht, wenn im Inland ein „vollziehbares Gewerbeverbot“ verhängt worden sei, das mit dem Unternehmensgegenstand übereinstimme. Zwingende Gründe des Allgemeininteresse seien im Einklang mit der oben bereits zitierten Entscheidung „Inspire Art“ gewerberechtliche Zuverlässigkeit, Gläubiger- und Minderheitenschutz, Verbraucherschutz und der Lauterkeitsschutz. Bei einem bestehenden Bestellungshindernis sei es daher gerechtfertigt, die Eintragung im Handelsregister zu verweigern. In diesem Fall sei, so die Folgerung des Senats, die Verweigerung auch verhältnismäßig. Das „Informationsmodell“ des „Inspire Art“-Urteils, wonach der Hinweis auf eine ausländische Gesellschaftsform hinreichend sei, einem Gläubiger Anlass zu geben, weitere Recherchen anzustellen, reiche bei bestehendem Bestellungshindernis nicht aus; im Gegenteil könne die erfolgte Eintragung zu der irrigen Annahme führen, der persönlichen Zuverlässigkeit stünde gerade kein Hindernis entgegen. Zwar rechtfertige nach dem Urteil „Centros“ des EuGH nicht einmal die Bekämpfung von fraudulenten Handlungen die Verweigerung der Eintragung einer ausländischen Zweigniederlassung; der Senat habe aber angenommen, dass diese Rechtsauffassung dann nicht heranzuziehen sei, wenn das Registergericht Kenntnis von einem inländischen Gewerbeverbot habe. In einem solchen Fall müsse nämlich die Ordnungsbehörde das Verbot durchsetzen mit der Folge der Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft im Inland, denn unabhängig vom Handelsregister würden die Behörden die Aktivitäten unzuverlässiger Gewerbetreibender unterbinden.
Der Senat bezweifle freilich, ob diese Grundsätze auch bei ausschließlich präventiven Maßnahmen zulässig seien und ob sie dann nicht über das Ziel der Erklärungen hinausgingen, also unverhältnismäßig sind. Die §§ 13g, §§ 13e HGB umfassten nämlich auch Geschäftsführer ausländischer Gesellschaften mit ausländischem „Führungspersonal“ und tatsächlicher Hauptniederlassung im Ausland, denen Kenntnisse des deutschen Rechts nicht wirklich geläufig seien. Eine wahrheitsgemäße Erklärung sei in diesen Fällen nur erschwert möglich. Eben aus jenem Grund habe der Gesetzgeber in Deutschland bei der Umsetzung der Zweigniederlassungs-RL von der Abgabe der Erklärungen (zu Bestellungshindernissen und zur Belehrung über die Erklärungspflichten) abgesehen, wofür sich der Senat auf den entsprechenden Regierungsentwurf bezieht (BT-Drs. 12/3908, S. 18). Gegen die Rechtfertigung der Erklärungspflicht spreche auch das Urteil „Centros“ des EuGH (Urt. v. 09.03.1999 - C-212/97 - Slg 1999, I-1459).
Abschließend hält die Besprechungsentscheidung dazu fest, der allein präventive Charakter der Versicherung im vorliegenden Fall im Unterschied zu der bisherigen Senatsrechtsprechung zu effektiv bestehenden Bestellungshindernissen solle lediglich die Umgehung inländischer Bestellungshindernisse vermeiden und persönlich ungeeignete Geschäftsführer vom Tätigwerden im Inland abhalten. Es handele sich demgemäß um eine vorbeugende Bekämpfung von Missbrauch und fraudulentem Handeln, welche Ziele nach dem Urteil „Centros“ gerade keine Ablehnung der Eintragung einer Zweigniederlassung rechtfertigten.
Aus hier nicht weiter zu erörternden verfahrensrechtlichen Gründen des Verfahrens nach Art. 267 AEUV fügt der Senat hinzu, die Auslegung der Gesellschaftsrechtsrichtlinie sei ebenso wie diejenige der Auslegung der Einschränkung der Niederlassungsfreiheit in Fällen wie hier nicht offenkundig, so dass die Vorlage an den EuGH unter Beachtung der Tatsache, dass die beiden Vorlagefragen entscheidungserheblich seien, zulässig sei.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Ungeachtet des Umstandes, dass der EuGH bei Vorlagen jedenfalls der mitgliedstaatlichen obersten Gerichte großzügig ist, soweit es um die Bejahung der Zulässigkeit der Vorlage nach Art. 267 AEUV geht, belegt der sehr sorgfältig begründete Beschluss des Gesellschaftsrechtssenats des BGH die Zulässigkeit. Anhand von Gesetzesbegründungen hier einschlägiger Normen von HGB und GmbHG sowie der Zweigniederlassungs-RL und der sie ablösenden Gesellschaftsrechts-RL sowie einschlägiger inländischer Literatur und BGH-Judikatur zeigt der Senat auf, dass aus seinem Blick offene Zweifelsfragen zur Auslegung von Unionsrecht bestehen, welche die Entscheidung des EuGH erfordern.
II. Die Angaben zum Stammkapital – betrachtet man die vom Senat vorgelegte erste Frage unter geschäftlichem Aspekt des Marktes, sollte der EuGH die entsprechenden inländischen Regeln als unionsrechtswidrig verwerfen – sind letzten Endes zu verschmerzen. Das hängt u.a. damit zusammen, dass das ursprüngliche „gezeichnete“ Kapital beinahe unmittelbar nach Beginn der Geschäftstätigkeit nicht mehr vollständig vorhanden sein muss, ja häufig aufgrund von Anfangsverlusten zwangsläufig nicht mehr vollständig vorhanden sein wird. Eine davon zu unterscheidende Frage ist, ob die verpflichteten Gesellschafter den übernommenen Einlagebetrag tatsächlich bezahlt haben. Des Weiteren gibt es keine für den Geschäftsverkehr signifikante vorgeschriebene Kapitalziffer der Limited. Auch für die Frage der Insolvenzreife mag das vorhandene Kapital nachrangig sein. Das hat einmal mit der komplexen Frage der insolvenzrechtlichen Überschuldung zu tun, die bei positiver Fortführungsprognose zu verneinen ist (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die „Scheinauslandsgesellschaft“, hier die Limited, deren Zweigniederlassung in Wirklichkeit die Hauptniederlassung ist, da sie vorliegend ihr Center of Main Interest (Art. 3 EuInsVO) in Deutschland hat, untersteht in der Insolvenz der Insolvenzordnung als lex fori concursus des Eröffnungsstaats (Art. 3, 7 EuInsVO).
Die Praxis der institutionellen Gläubiger wird bei einer ökonomisch schwachen Gesellschaft, zumal, wenn sie noch nicht einmal ein Stammkapital in der Anmeldung angeben muss, ohnehin nicht den Registerauszug als relevante Unterlage ansehen, sondern die Bilanzen, die BWAs und alle weiteren betriebswirtschaftlichen Daten und Unterlagen. In einem Fall wie hier mit einem „Director“, der zugleich alleiniger Gesellschafter ist, werden die „sophisticated creditors“ eine persönliche unbeschränkte Haftungsübernahme des Gesellschafters als Voraussetzung der Kreditierung (Finanzkredit, Lieferantenkredit) fordern, beispielsweise in Form einer selbstschuldnerischen Bürgschaft, mag sie unbeschränkt oder eine Höchstbetragsbürgschaft sein. Insoweit „diskriminiert“ die Praxis solche Gesellschaften durchaus, wenn die Bonität der Gesellschaft für den geforderten Betrag zweifelhaft ist. Das ist deshalb richtig, weil bei dergleichen Konstellationen der Gesellschafter und Director als natürliche Person seine unternehmerischen Aktivitäten zum Zwecke der Haftungsvermeidung auf eine juristische Person (hier des ausländischen Rechts) verlagert, wohingegen die ökonomischen Erfolge dem Gesellschafter zufließen sollen. Der geschäftliche Verkehr lehnt jedoch die Risikoübernahme durch Eingehung einer Geschäftsverbindung jedenfalls mit Kreditierungselementen ab, wenn die Gesellschaft nicht aus eigener Kraft existenzfähig ist oder Defizite nicht mindestens durch die Haftung Dritter kompensiert werden, insbesondere die Haftung nahestehender Personen wie der Gesellschafter. Deswegen sind deren eigene Forderungen gegen die Gesellschaft auch im Insolvenzfalle subordiniert (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 InsO). „Zombiegesellschaften“ sind unionsweit nicht erwünscht.
III. Methodisch wird man dem Senat zustimmen, wonach das Postulat nach Angaben zum „gezeichneten Kapital“, soweit Teil des Errichtungsakts im Gründungsstaat, unter dem Gesichtspunkt des argumentum a maiore ad minus bei der Anmeldung der Zweigniederlassung gefordert werden kann (vgl. Besprechungsentscheidung Rn. 23). Das in der Besprechungsentscheidung zitierte Urteil „Innoventif“ des EuGH (Urt. v. 01.06.2006 - C-453/04 Rn. 33) ermöglicht die Anforderung der vollständigen Veröffentlichung des Geschäftsgegenstands der Gesellschaft im Sinne der Zweigniederlassungs-RL und aufgrund Inhaltsgleichheit auch nach der aktuellen Gesellschaftsrechts-RL.
IV. Zu der Frage 2 des BGH mit ihren beiden Teilfragen lässt sich Folgendes festhalten:
Die strikte Differenzierung des Senats nach Fällen mit bereits bestehenden Bestellungshindernissen und solchen ohne Hindernisse bei nicht einmal bestehendem Verdacht lässt erkennen, dass der Senat wohl selbst die Anforderungen an die Erklärungspflichten des ausländischen Geschäftsführers („Directors“) bzw. Mitglieds des Vertretungsorgans für nicht europarechtskonform hält. Ob die Gesellschaftsrechtsrichtlinie die fragliche Konstellation erfasst, erscheint offen. Gravierender mag aber die Frage der Konformität mit der Niederlassungsfreiheit sein. Richtig ist dabei, dass die Niederlassungsfreiheit durch derartige Anforderungen an Organe, die zudem bei falscher Angabe strafbewehrt sind (vgl. § 82 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG i.V.m. § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG), durchaus beschränkt wird. Die Frage ist, ob dies nicht durch das Ziel der Bekämpfung betrügerischer Handlungen zulasten des geschäftlichen Verkehrs – übrigens unionsweit und durchaus im Interesse aller Unternehmen in der EU – gerechtfertigt und auch verhältnismäßig ist. Die Erklärungspflichten treffen alle Geschäftsführer sämtlicher betroffener Gesellschaften und sie sind nicht diskriminierend; sie sind auch grundsätzlich geeignet, aufgrund persönlicher Unzuverlässigkeit ungeeignete Geschäftsführer vom Markt fernzuhalten. Die Auffassung des EuGH im Urteil „Inspire Art“ (Urt. v. 30.09.2003 - C-167/01 Rn. 135), Gläubiger könnten ohne weiteres erkennen, dass die als solche aus dem Handelsregister erkennbare ausländische juristische Person u.a. anderen Regelungen zu Stammkapital und Haftung unterliege als die inländische (der BGH zitiert diese Passage als das „sog. Informationsmodell“ des EuGH, eine etwas pointierte Auslegung des Urteils „Inspire Art“), teilt der BGH für die Fälle des bestehenden Bestellungshindernisses nicht, wohl aber für die deutlich gravierenderen Fälle des unerkannten Hindernisses, das erst durch die strafbewehrte Erklärung des anmeldenden Geschäftsführers offenbar würde, wenn er denn wahrheitsgemäß die Erklärung abgibt und wenn er ordnungsgemäß belehrt worden ist; Letzteres ist mit der Argumentation des BGH entscheidend.
V. Es darf also vermutet werden, dass der EuGH zu der zweiten Frage des BGH eher darauf erkennen wird, die Erklärungspflichten nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG i.V.m. § 13g HGB bei der Anmeldung einer ausländischen Zweigniederlassung seien unionsrechtswidrig und daher seien die betreffenden Normen nicht anzuwenden, entweder weil schon die Gesellschaftsrechts-RL als abschließende Regelung dies unterbinde oder weil die Niederlassungsfreiheit jedenfalls unverhältnismäßig betroffen würde.
VI. Im gewerblichen Geschäftsverkehr wird man bei einer Entscheidung, welche die Erklärungspflichten in den Zweigniederlassungsfällen negiert – und zu einer zulässigen positiven Diskriminierung der Geschäftsführer inländischer Gesellschaften führt – das zur Kenntnis nehmen und noch genauer hinsehen, mit wem man sich einlässt. Den Geschäftsführern der ausländischen Zweigniederlassungen dürfte die dogmatisch dann richtige bzw. vertretbare Entscheidung des EuGH – und in der Folge des BGH – in der Praxis nichts nutzen, sondern gegenteilige Effekte generieren.


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Die Entscheidung des EuGH wird vom BGH als Folge der Rechtskraft derselben umgesetzt werden. Auf jeden Fall hat das Ergebnis der Rechtsbeschwerde im Einklang mit der EuGH-Judikatur weitreichende Folgen für die Eintragungen von Auslandsgesellschaften mit Zweigniederlassungen in das inländische Handelsregister. Muss die natürliche Person als Vertretungsorgan einer ausländischen, der GmbH (AG usw.) vergleichbaren Gesellschaft die entsprechenden Erklärungen nicht abgeben, bleibt eine Unklarheit. Dasselbe gilt für das „gezeichnete Kapital“.
II. Offen muss bleiben, wie sich bei der in praxi wohl wichtigsten „Scheinauslandsgesellschaft“, der englischen „Limited“, der Brexit auswirkt. Hier sei nur auf die Drittstaatenregelung in Art. 37 Buchst. h Gesellschaftsrechts-RL verwiesen; danach sind u.a. mindestens offenzulegen „die Bestellung … und die Personalien“ des Vertretungsorgans, so dass hieraus schon die Pflicht zu Angaben nach § 8 Abs. 3 GmbHG gefolgert werden könnte. Wie weit die Niederlassungsfreiheit nach dem Brexit reicht, muss ebenfalls offenbleiben, zumal die Art. 49, 54 AEUV nicht mehr wie bisher tragen.
Die Angaben zum gezeichneten Kapital sind wohl anzugeben, da die „Limited“ dann eben aus einem Drittstaat kommt (Art. 37 Buchst. f RL).



juris PartnerModule
Auf einen Klick.

Alle juris PartnerModule auf einen Klick!

Alle juris PartnerModule jetzt gratis testen!

Hier gehts zur Übersicht!

Cookies erleichtern uns die Bereitstellung und Verbesserung unserer Dienste. Mit der Nutzung unserer Webseiten erklären Sie sich einverstanden, dass wir Cookies verwenden. Der Nutzung können Sie in unserer Datenschutzrichtlinie widersprechen.

Einverstanden
X