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Anmerkung zu:BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 12.03.2020 - IX ZR 125/17
Autor:Dr. Friedrich L. Cranshaw, RA
Erscheinungsdatum:25.08.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 53 InsO, § 80 InsO, § 195 BGB, § 254 BGB, § 38 InsO, § 159 ZPO, § 4 InsO, § 165 ZPO, § 160 InsO, § 287 ZPO, § 286 ZPO, § 209 InsO, § 249 BGB, § 61 InsO, § 208 InsO, § 767 ZPO, § 55 InsO, § 261 ZPO, § 92 InsO, § 66 InsO, § 22 InsO, § 157 InsO, § 60 InsO, § 93 AktG, § 1 InsO
Fundstelle:jurisPR-HaGesR 8/2020 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Jörn-Christian Schulze, RA und FA für Handels- und Gesellschaftsrecht
Zitiervorschlag:Cranshaw, jurisPR-HaGesR 8/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Entscheidungsspielraum des Insolvenzverwalters



Leitsätze

1a. Maßstab aller unternehmerischen Entscheidungen des Insolvenzverwalters im Rahmen einer Betriebsfortführung ist der Insolvenzzweck der bestmöglichen gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger sowie das von den Gläubigern gemeinschaftlich beschlossene Verfahrensziel - Abwicklung des Unternehmens, Veräußerung oder Insolvenzplan - als Mittel der Zweckerreichung.
1b. Der dem Insolvenzverwalter bei unternehmerischen Entscheidungen zustehende Ermessensspielraum ist überschritten, wenn die Maßnahme aus der Perspektive ex ante angesichts der mit ihr verbundenen Kosten, Aufwendungen und Risiken im Hinblick auf die Pflicht des Insolvenzverwalters, die Masse zu sichern und zu wahren, nicht mehr vertretbar ist.
1c. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ist nicht entsprechend auf die Haftung des Insolvenzverwalters bei unternehmerischen Entscheidungen anzuwenden.
2. Räumt das Gesetz der Gläubigerversammlung keine Entscheidungs- oder Zustimmungskompetenz ein, haben ihre Beschlüsse grundsätzlich keine Auswirkungen darauf, ob der Insolvenzverwalter einen Masseschaden pflichtwidrig und schuldhaft herbeigeführt hat.
3. Bestellt das Insolvenzgericht einen Sonderinsolvenzverwalter, um gegen den Verwalter gerichtete Ansprüche auf Ersatz eines Schadens geltend zu machen, den die Insolvenzgläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens erlitten haben, ist der Sonderinsolvenzverwalter befugt, den vollständigen Gesamtschaden geltend zu machen, auch soweit er bei Massegläubigern eingetreten ist.
4. § 92 Satz 2 InsO ist entsprechend auf die Ansprüche der Massegläubiger aus § 60 InsO anzuwenden, wenn der von ihnen gemeinschaftlich erlittene Schaden durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintritt.
5. Das Protokoll der Gläubigerversammlung hat im Schadensersatzprozess gegen den Insolvenzverwalter keine negative Beweiskraft dahin, dass nicht protokollierte Erklärungen nicht abgegeben wurden.
6. Die gefassten Beschlüsse der Gläubigerversammlung sind zu protokollieren.



A.
Problemstellung
Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Unternehmens beantragt und wird es durch einen (vorläufigen) Insolvenzverwalter fortgeführt, sei es im Antragsverfahren, sei es im eröffneten Verfahren, so stellt sich aufgrund der dortigen aus § 80 InsO entspringenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse die Frage, wie weit sein Handlungsspielraum ist, bei dessen Überschreitung er sich schadensersatzpflichtig macht (§ 60 InsO), insbesondere gegenüber den Insolvenzgläubigern. Anerkannt ist etwa, dass insolvenzzweckwidriges Handeln entgegen dem Grundsatz des § 1 InsO wie eine Überschreitung der Vertretungsmacht zu beurteilen und unwirksam ist, es „verpflichtet die Masse nicht“ (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.2002 - IX ZR 313/99 - BGHZ 150, 353, Ls. d) und S. 360 f. – „Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit … und aufgrund der Umstände ohne weiteres begründete Zweifel“ des Geschäftspartners als Voraussetzungen der Unwirksamkeit). Die Schwelle der Haftung des Verwalters liegt jedoch erkennbar tiefer. In der Literatur wird zur Risikobegrenzung des Verwalterhandelns streitig postuliert, auf die unternehmerische Tätigkeit des Insolvenzverwalters die Business Judgment Rule nach dem Verständnis des deutschen Rechts, kodifiziert in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, jedenfalls analog anzuwenden (vgl. zu den Anfängen der Business Judgment Rule die „ARAG/Garmenbeck“-Entscheidung des BGH, Urt. v. 21.04.1997 - II ZR 175/95 - BGHZ 135, 244, sowie bei U. Schmidt in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2020, § 93 AktG Rn. 77 ff., 82 ff.). Im Mittelpunkt des Verwalterhandelns steht heute die Fortführung des Schuldnerunternehmens, so dass die Haftung des Insolvenzverwalters im Wesentlichen seine unternehmerischen Entscheidungen betrifft. Werden gegen ihn Vorwürfe erhoben, Ersatzansprüche vermutet, stellen sich materielle Fragen nach dem Gesamtschaden und dessen Tragweite nach § 92 InsO sowie die weitere Frage nach der Bestellung und den Aufgaben eines Sonderverwalters i.S.d. § 92 Satz 2 InsO.
Angriffspunkt ist stets der Vorwurf der Masseverkürzung und der Schädigung der Gläubigergesamtheit durch schuldhaft pflichtwidrige unternehmerische Entscheidungen mit der Folge der Quotenverschlechterung. Systematisch kann damit auch eine Schädigung der Massegläubiger i.S.d. §§ 53, 55 InsO einhergehen, wenn nämlich die vorgeworfene Masseverkürzung auch deren Befriedigung beeinträchtigt (vgl. die §§ 208, 209 InsO). Im Kontext damit wird die ebenfalls umstrittene Thematik berührt, welche Leistungen des dem Verwalter obliegenden breiten Aufgabenspektrums (vgl. § 80 InsO in Verbindung mit der Unternehmensfortführung) auf Kosten der Masse outgesourct werden dürfen und welche Aufgaben zulasten seiner Vergütung ausgeführt werden müssen.
Aufgrund der Vielfalt der Sachverhalte des vom BGH entschiedenen Falles berührt die Besprechungsentscheidung alle wesentlichen Aspekte der Verwalterhaftung nach § 60 InsO für etwaige unternehmerische Fehler bei der Unternehmensfortführung.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Der Beklagte ist Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen einer T. GmbH & Co. KG, das am 01.10.2003 eröffnet wurde. Er führte das Unternehmen der Gesellschaft bis 31.12.2004 fort. Im Lauf seiner Tätigkeit kam es zu einer Reihe von geschäftlichen Transaktionen (vgl. nachfolgend unter 1. ff.), die a priori schon teilweise nicht unkritisch scheinen, die ihm später auch zum Vorwurf gemacht wurden und die zu dem vorliegenden Rechtsstreit führten. Es ging dabei um die folgenden Positionen:
1. Am Tag der Eröffnung schloss der spätere Beklagte mit einer „C.“ GmbH einen Beratervertrag, den diese u.a. durch einen Herrn „W.“ erfüllte, der für die Schuldnerin bereits seit Februar 2003 als Berater tätig war und der ein Tageshonorar von 875 Euro netto erhalten sollte. Die Gläubigerversammlung stimmte im Juli 2004 der Beauftragung von W. bis 31.12.2004 zu. Die Weiterbeschäftigung von vorinsolvenzlich beauftragten Beratern des Insolvenzschuldners auf der Grundlage hoher Vergütungen ist erfahrungsgemäß stets kritisch und ist durch den Insolvenzverwalter darauf zu untersuchen, ob dies sinnvoll ist. Vorliegend wurde im Kontext mit der Beauftragung an C., W. und eine weitere Person ein Betrag zulasten der Masse von 355.000 Euro bezahlt (alle Beträge hier und im Folgenden gerundet).
2. Ende November 2004 veräußerte der Beklagte im Ergebnis sämtliche werthaltigen Vermögensgegenstände der Schuldnerin an eine T… Ltd. für 1,0 Mio. Euro, an der der Geschäftsführer der Schuldnerin beteiligt war ebenso wie der Berater W., ebenfalls ein nicht unkritisches Procedere, das sehr sorgfältiger Prüfung bedarf. Die von dem Verwalter und späteren Beklagten für die Abwicklung der Insolvenz verfolgte Lösung bestand damit in einer übertragenden Sanierung.
2005 verzichtete er auf einen Eigentumsvorbehalt der Schuldnerin an mitverkauften Maschinen i.H.v. 46.000 Euro zugunsten der Zollbehörden trotz einer offenen Kaufpreisforderung gegenüber der T.; die davon betroffenen Maschinen wurden exportiert. Die Freigabe wirkte daher wie eine Kaufpreisreduzierung, wenn T. nicht zahlte.
Für die Vermittlung des Unternehmensverkaufs zahlte er Anfang 2005 ca. 66.000 Euro Erfolgsprovision an eine E. GmbH, worüber er der Gläubigerversammlung im Dezember 2004 berichtete und deren Einwilligung er erbeten hatte; im Protokoll ist dazu nichts ausgewiesen.
3. Er tätigte ferner Ausgaben an weitere Berater für „Coaching-Leistungen“ (Fa. A, 48.000 Euro), „Buchhaltungsdienste“ (Fa. H, 140.000 Euro; unklar blieb, welcher Vergütungsanteil die Unternehmensbuchhaltung betraf und welcher die eigene Insolvenzbuchhaltung des Verwalters zum Zwecke des § 66 InsO), „Qualitätsmanagement-Maßnahmen“ (54.000 Euro), „Provisionszahlungen für Verbandsarbeit“ (an die Käuferin T., 74.000 Euro), „Tagungskosten“ (15.000 Euro) und verschiedene kleinere Positionen in Höhe jeweils weniger Tausend Euro, dabei eine Vergütung an eine Beratungsgesellschaft U., „für die Prüfung von Förderungsmöglichkeiten“, Forderungen eines Herrn E. und einer Firma K. sowie Anwaltshonorar parallel zur Beauftragung eines Anwalts seiner eigenen Kanzlei.
II. Im August 2007 wurde die spätere Klägerin zur Sonderinsolvenzverwalterin bestellt, deren Aufgabe die Prüfung der Tätigkeit des Beklagten und ggf. die Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegen ihn war. Sie ermittelte eine Masseverkürzung von 1.176.000 Euro und errechnete daraus einen Schaden der Insolvenzgläubiger, den sie per Mahnbescheid geltend machte und dessen Höhe sie später in der Klage in der Hauptsache auf 897.000 Euro reduzierte. Den Anspruch hat die Klägerin auf § 60 InsO gestützt.
Das LG Limburg (Urt. v. 24.07.2015 - 2 O 273/10) hat der Klage stattgegeben, das OLG Frankfurt (Urt. v. 12.4.2017 - 19 U 165/15) hat auf die Berufung des Beklagten diesen zur Zahlung von 101.000 Euro verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen, z.T. wegen fehlender Pflichtverletzungen, teilweise wegen fehlenden Schadens; die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen.
Nach dem Berufungsurteil vom 12.04.2017 zeigte der Beklagte Masseunzulänglichkeit in dem Verfahren der T. KG an.
Das BGH hat die Revision in dem im Folgenden behandelten Umfang zugelassen; der Beklagte verfolgt, zusammengefasst, mit Revision und Anschlussrevision die vollständige Abweisung der Klage, die Klägerin verfolgt die Zahlung weiterer ca. 707.000 Euro über das Berufungsurteil hinaus, zusammen also wieder ca. 808.000 Euro in der Hauptsache.
III. Der BGH hat den Revisionen der Klägerin und des Beklagten stattgegeben, die Anschlussrevision des Beklagten, gerichtet gegen seine „Haftung dem Grunde nach hinsichtlich der vom Berufungsgericht bejahten Pflichtverletzungen“ war hingegen ganz weitgehend ohne Erfolg. Der Senat hat an das OLG Frankfurt zurückverwiesen.
Auf die im Revisionsurteil dargestellten Urteilsgründe des OLG Frankfurt zu den einzelnen dem Beklagten in der Klage gemachten Vorwürfen ist vorliegend nicht weiter einzugehen.
IV. Die Entscheidung des Berufungsgerichts halte „den Angriffen der Revision der Klägerin nicht stand“.
1. Der Senat befasst sich im Hinblick auf die Revision der Klägerin mit den einzelnen Transaktionen des Beklagten, zunächst mit der Beauftragung des W. mit Dienstleistungen (vgl. o., ca. 355.000 Euro). An diesem Beispiel konturiert der Senat grundsätzlich die Haftung des Insolvenzverwalters und die Ablehnung der Business Judgment Rule. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Zahlungen an W. pflichtwidrig waren und zu einem Schaden in Höhe der ausgezahlten Summe geführt hätten, denn das OLG Frankfurt habe den unternehmerischen Spielraum eines Insolvenzverwalters zu „großzügig“ beurteilt.
2. Die Haftung des Verwalters für unternehmerische Entscheidungen richtete sich nach § 60 InsO, dem Maßstab eines „ordentlichen und gewissenhaften“ Insolvenzverwalters, der den handelsrechtlichen bzw. gesellschaftsrechtlichen Maßstäben angelehnt sei, sich aber von jenen doch unterscheide. Im Mittelpunkt der Betriebsfortführung stehe die bestmögliche gemeinschaftliche Gläubigerbefriedigung „sowie das von den Gläubigern gemeinschaftlich beschlossene Verfahrensziel“. Der Verwalter habe bei seinen unternehmerischen Entscheidungen ex ante das Für und Wider abzuwägen und zu prüfen, ob die Vorteile der erwogenen Maßnahme für die Masse die Kosten dafür zu rechtfertigen vermögen. Der Insolvenzverwalter habe einen weiten Ermessenspielraum. Ob er seine Pflichten verletzt habe, sei von den „konkreten Umständen des Einzelfalls“ abhängig. Die Business Judgment Rule sei kein Maßstab der Pflichten des Verwalters. Für die (ohnehin nur analog mögliche) Heranziehung der Business Judgment Rule fehle es (entgegen der hierfür sprechenden Stimmen in der Literatur) an einer planwidrigen Regelungslücke. Maßstab der Haftung seien vielmehr die Normen der Insolvenzordnung, die hinreichend seien. § 60 InsO ermögliche den entsprechenden Rahmen, die Norm eröffne einen weiten Ermessensspielraum, der vom Insolvenzzweck geprägt werde. Der Gesetzgeber des § 60 InsO habe „bewusst“ von unveränderter Heranziehung der Haftungsnormen des Handels- und Gesellschaftsrechts auf den Insolvenzverwalter abgesehen und damit verdeutlicht, dass es hier Besonderheiten und Aufgaben gebe, die von der Tätigkeit von Gesellschaftsorganen abweiche.
Der Insolvenzverwalter benötige die Business Judgment Rule zudem nicht. Er hafte insbesondere dann, wenn er ungeachtet der Innehabung angemessener Informationen Entscheidungen treffe, die den Verfahrenszielen zuwiderliefen und von seinem weiten Handlungsspielraum nicht gedeckt seien. Warnend fügt der Senat hinzu, die Haftung beginne nicht erst, wenn das eingegangene unternehmerische Risiko unverantwortlich falsch beurteilt werde oder „schlechthin unvertretbar“ sei. Die Schwelle des grob fahrlässigen Handelns oder der Insolvenzzweckwidrigkeit müsse nicht erreicht sein; die Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit sei eine zu strenge Voraussetzung für die Verwalterhaftung.
Die zu treffende Entscheidung müsse das Wirtschaftlichkeitsgebot im Verfahren beachten. Der Verwalter habe einen „erheblichen Spielraum“, zudem stehe ihm eine „großzügig zu bemessende Einarbeitungszeit“ zu. Seine Lage sei nicht derjenigen des Vorstands einer AG angenähert, die Interessenlagen seien ganz unterschiedlich. Zwar würden beide fremdnützig tätig, indes habe der Insolvenzverwalter eine über den Handlungsspielraum eines Vorstands hinausgehende Kompetenz. Er werde gegenüber den verschiedensten Rechtsträgern in Erfüllung des Insolvenzzwecks tätig. Die Betroffenen könnten sich vor den durch den Insolvenzverwalter hervorgerufenen Risiken nicht durch rechtsgeschäftliche Strukturen selbst schützen. Es sei daher auch nicht angemessen, sie umgekehrt den Schaden tragen zu lassen, den er durch Nichtbeachtung der ihm auferlegten Sorgfalt generiere. Insbesondere gelte das im Verhältnis zwischen dem Verwalter und den Insolvenzgläubigern. Ein besonderer „Haftungsfreiraum“ sei dem Verwalter nicht zuzugestehen, da es im Gegenzug an Schutzmechanismen für die Gläubiger fehle. Gläubigerausschuss und Insolvenzgericht seien als Instrumente der Überwachung nicht ausreichend.
Man könne die Anwendung der Business Judgment Rule auch nicht mit dem Risiko von Rückschaufehlern begründen. Die Prüfung des pflichtgemäßen Handelns des Verwalters habe stets ex ante zu erfolgen, wie auch auf anderen Rechtsgebieten das Handeln Beteiligter, so im Ergebnis das Urteil, ex ante zu betrachten sei.
Das Urteil befasst sich sodann mit der Unternehmensfortführung in der Insolvenz, wenn der Verwalter eine übertragende Sanierung wie hier in Abstimmung mit der Gläubigerversammlung ins Auge fasst. Seine Handlungen habe er an diesem Ziel auszurichten; dazu gehörten vorbereitende Maßnahmen zur Erlösverbesserung, und auch betriebswirtschaftliche Maßnahmen, um die Verkaufsfähigkeit des Unternehmens zu stärken. Die Beauftragung eines Unternehmensberaters mit dieser Zielsetzung sei daher eine Option.
Diese Ausführungen des Urteils können sich in einer Reihe von Aspekten auf frühere Senatsjudikatur und Literaturstimmen stützen.
In den weiteren Passagen des sehr ausführlichen Urteils arbeitet der BGH die einzelnen streitigen Fragen bzw. beanstandeten Handlungen des Beklagten anhand der entwickelten Maßstäbe ab.
3. Die Feststellungen des Berufungsurteils reichten nicht aus, die Pflichtwidrigkeit der Beauftragung des W. zu beurteilen. Das OLG Frankfurt habe geprüft, ob die Maßnahme für die übertragende Sanierung zweckdienlich war, nicht jedoch habe es eine Wirtschaftlichkeitsprüfung angestellt. Im Ergebnis fordert der BGH insoweit die Prüfung des Vertragswerks, des etwaigen Eigeninteresse des Dienstleisters und des Beauftragungszeitraums durch den Insolvenzverwalter, zumal W. Geschäftsführer der Käuferin der Assets der Insolvenzschuldnerin war. Außerdem diene ein Teil der Leistungen von W. der Käuferin T., der somit die Vergütung aus der Masse zugute gekommen sei. Ein daraus erwachsender Schaden sei zu schätzen.
Der prozessual verfolgbare Ersatzanspruch gegen den Beklagten werde nicht dadurch beeinträchtigt, dass das Insolvenzgericht wegen der pflichtwidrigen Beauftragung eines Dritten das Verwalterhonorar kürzen könne (u.a. nach BGH, Beschl. v. 04.12.2014 - IX ZB 60/13 - ZIP 2015, 138).
4. Der Anspruch gegen den Beklagten sei auch nicht verjährt, weil die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB nicht vor der Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters, beginnen könne, der allein den Anspruch gegen den Verwalter als Gesamtschaden für die Gläubigergesamtheit verfolgen könne. Die streitige Frage, ob dies anders zu beurteilen sei, wenn sämtliche Gläubiger den Schaden und den Ersatzpflichtigen kannten, lässt der Senat offen, da diese Voraussetzungen hier nicht zu bejahen seien. Auf die Kenntnis des Insolvenzgerichts komme es nicht an.
Der Beschluss der Gläubigerversammlung vom Juli 2004 über die Weiterbeauftragung des W. sei unerheblich und ändere nichts an der etwaigen Haftung des Beklagten. Zwar sei § 254 BGB grundsätzlich heranzuziehen, aber für dessen Anwendung genüge die „einfache Zustimmung“ zu einer vom Insolvenzverwalter vorgeschlagenen Maßnahme nicht, über die er auch ohne Zustimmung der Gläubiger entscheiden könne; ein Fall des § 160 InsO sei zu verneinen. Im Ergebnis komme es auf die Bedeutung an, die der Beschluss der Gläubiger für das Handeln des Verwalters habe.
5. Die Vergabe bzw. Vergütung der „Coaching“-Leistungen (ca. 48.000 Euro) sei eventuell pflichtwidrig gewesen, das Berufungsurteil habe fehlerhaft eine Pflichtwidrigkeit des Verwalters verneint; auch hierzu hätte eine Gesamtbetrachtung ex ante angestellt werden müssen, wem die Leistungen zugutekamen und ob das Wirtschaftlichkeitsgebot beachtet wurde.
6. Die Schadensberechnung des OLG Frankfurt sei fehlerhaft zulasten der Klägerin. Der Anspruch aus § 60 InsO i.V.m. den §§ 249 ff. BGB sei auf das negative Interesse gerichtet, also so, als ob die Pflichtverletzung unterblieben wäre. Das Gericht könne auch nach § 287 ZPO schätzen, und zwar sogar auch einen Mindestschaden bei besonderen Schwierigkeiten der Schadensfeststellung. Bei mehreren selbstständigen Pflichtverletzungen sei für jede von ihnen der Schaden nach diesem Maßstab gesondert zu ermitteln. Dies habe das Berufungsgericht unterlassen.
Ferner habe das Berufungsgericht fehlerhaft angenommen, es sei nur der Schaden zu ersetzen, der um die „Masseverkürzung zum Nachteil der Massegläubiger bereinigt sei“. § 92 Satz 2 InsO umfasse jedoch den „vollständigen Gesamtschaden aller Beteiligten“. Diesen könne der Sonderinsolvenzverwalter verfolgen, sofern nicht seine Bestellung eine „wirksame“ Beschränkung enthalte. Gesamtschaden ist danach der Schaden i.S.d. §§ 249 ff. BGB, der dem jeweiligen Insolvenzgläubiger durch die Reduzierung der Quote als Folge des schädigenden Verhaltens des Insolvenzverwalters entsteht und in der Summe allen Insolvenzgläubigern.
Die Norm des § 92 Satz 2 InsO umfasse unmittelbar zwar allein die den Insolvenzgläubigern i.S.d. § 38 InsO durch schuldhaftes pflichtwidriges Handeln des Insolvenzverwalters entstandenen Schäden. Sie sei jedoch „mindestens“ analog auch auf Schäden von Massegläubigern anzuwenden, wenn deren gemeinschaftlicher Schaden durch Masseverkürzung nach Anzeige der Masseinsuffizienz eintrete. Bei einer solchen Konstellation haben die Massegläubiger einen Quotenanspruch (§ 209 InsO), die Masseverkürzung schädige sie in gleicher Weise wie Insolvenzgläubiger. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit befinden sich die Massegläubiger aus dem Blick des Senats in derselben Situation wie die Insolvenzgläubiger und das Ziel des § 92 Satz 2 InsO, einen „Wettlauf der Gläubiger zu verhindern“, treffe auch auf sie zu.
7. Werde ein Sonderinsolvenzverwalter bestellt, um Ansprüche nach § 60 InsO durchzusetzen, sei seine Aufgabe die Durchsetzung eines Gesamtschadens i.S.d. § 92 InsO, unbeachtlich sei der Umfang des Gesamtschadens bei den Massegläubigern, ebenso, ob Masseunzulänglichkeit vorliege. Entscheidend sei allein die pflichtwidrig und schuldhaft herbeigeführte Masseverkürzung mit den jeweiligen Schadensfolgen. Diese weite Auslegung des § 92 Satz 2 InsO sei auch erforderlich, um Masse und Insolvenzgläubiger in geeigneter Weise zu schützen. Den auf die Massegläubiger entfallenden Schadensanteil könne man zwar als fiktive Berechnungsposition ansetzen oder nach § 287 ZPO schätzen. Dieses Vorgehen stoße jedoch u.a. beim Vorliegen einer Vielzahl von Pflichtverletzungen mit wesentlicher Masseverkürzung und einer Reihe ungeklärter Ansprüche von Gläubigern auf Schwierigkeiten, zumal wenn Masseunzulänglichkeit angezeigt wurde. Gegebenenfalls könne damit erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens ein Gesamtschaden der Insolvenzgläubiger festgestellt werden. Das sei nicht sachgerecht. Der Sonderinsolvenzverwalter hingegen könne den Gesamtschaden auch der Massegläubiger problemlos umgehend geltend machen und Zahlung eines Gesamtbetrages an die Masse verlangen. Nach Durchsetzung des Anspruchs habe er vorbehaltlich anderweitiger Entscheidung des Insolvenzgerichts den vom Verwalter erstatteten Betrag diesem zur Masse abzuführen. Damit ist die Massenverkürzung ausgeglichen. Anderweitige Entscheidungen des Senats stünden dem nicht entgegen, der beklagte Insolvenzverwalter werde nicht rechtlos gestellt und habe auch kein Doppelleistungsrisiko gegenüber Sonderinsolvenzverwalter und Massegläubiger, die einen Einzelschaden infolge der Massekürzung geltend machen könnten. Notfalls stehe ihm die Abwehrklage nach § 767 ZPO zur Seite.
V. Auch die Revision des Beklagten im Hinblick auf die Provisionszahlungen an F. für die Vermittlung des Verkaufs an die T. Ltd. war erfolgreich. In diesem Zusammenhang geht es um die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die Provisionsabrede unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Gläubigerversammlung geschlossen, für deren Vorliegen der Beklagte beweispflichtig sei. Eine Protokollierung eines entsprechenden Beschlusses liegt aber nicht vor. Das Protokoll der Gläubigerversammlung diene aber nicht der Genehmigung in einem Fall wie hier, sondern nur dem Nachweis der Förmlichkeiten des Verfahrens. Das Gericht müsse sich mit den „zulässigen Beweismitteln“ von der Beschlussfassung überzeugen. Das Urteil behandelt sodann die Formalien der Gläubigerversammlung mit dem Ergebnis, dass die Protokollierung nach den § 159 ZPO, § 4 InsO erforderlich ist, jedoch keine „konstitutive Wirkung“ habe, wobei die Frage, ob dies auch für das schriftliche Verfahren gelte, offengelassen wird. Die fehlende Protokollierung der Genehmigung gehe nicht zulasten des Beklagten, vielmehr unterliege deren Bestehen im Haftungsprozess gegen den Insolvenzverwalter der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO). Nicht protokollierte Erklärungen begründeten im Übrigen keine negative Beweiskraft. Der hier in Rede stehende § 165 ZPO betreffe nur das Verfahren und dessen Förmlichkeiten, wozu der materielle Inhalt der Beschlüsse der Versammlung nicht gehöre. Die Klägerin habe daher zu beweisen, dass die Auszahlung der Provision nicht mit Genehmigung der Versammlung erfolgte. Es sei nicht auszuschließen, dass unter Beachtung dieses Umstandes das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Daneben rügt der BGH die Höhe des vom OLG Frankfurt diesbezüglich ermittelten Schadens, so dass auch insoweit zurückverwiesen wurde.
VI. Die Anschlussrevision des Beklagten hat der BGH als weitgehend unbegründet betrachtet, auf die Erwägungen des Senats zur Zulässigkeit einer Anschlussrevision ist dabei nicht weiter einzugehen. Der Beklagte hatte einen vom Berufungsurteil bejahten Anspruch gegen ihn aus § 60 InsO wegen der Beauftragung und Vergütung der H. GmbH (für seine insolvenzrechtliche Buchhaltung, vgl. o.) mit dem Argument bestritten, das Insolvenzgericht könne in diesem Fall den Vergütungsanspruch des Verwalters entsprechend kürzen. Dieses Argument hat der BGH zurückgewiesen, die entsprechende Befugnis des Insolvenzgerichts schließe einen Schadensersatzprozess nicht aus. In der Sache betont der BGH zutreffend, die insolvenzrechtliche Rechnungslegung (im Unterschied zur Buchhaltung des insolventen und fortgeführten Unternehmens) sei originäre Aufgabe des Verwalters, dafür entstehende Kosten dürfe er nicht der Masse entnehmen. Das Verhalten des Beklagten war daher pflichtwidrig. Auch eine chaotische Buchhaltung des Insolvenzschuldners sei kein Grund für ein Outsourcing. Offen lässt der Senat, ob in besonders gelagerten Fällen eine Ausnahme in Frage komme.
Der Senat „arbeitet“ schließlich die einzelnen weiteren Fälle ab, die streitgegenständliche Pflichtverletzungen des Beklagten betreffen und die das Berufungsurteil bejaht hatte. Weitgehend werden hier Pflichtverletzungen des Beklagten bejaht, so dass seine Anschlussrevision überwiegend unbegründet war.


C.
Kontext der Entscheidung
I. Die Entscheidung darf in mehrerlei Hinsicht als wegweisend betrachtet werden. Einer der Gründe liegt darin, dass der beklagte Verwalter eine ganze Reihe (potentiell) grenzwertiger Aufwendungen zulasten der Masse getätigt hat, so dass der Senat insbesondere Gelegenheit hatte, sich zum Outsourcing von dem Verwalter obliegenden eigenen Leistungen auf Kosten der Masse ebenso zu äußern wie zu der Frage, welchen Aufwand er in dem insolventen Unternehmen bei dessen Fortführung er noch zulasten der Masse generieren darf, ohne ein Haftungsrisiko einzugehen.
II. Das Urteil befasst sich im Ergebnis mit einer Reihe von rechtlichen Problemfeldern der Verwalterhaftung und sucht eine systematische Klärung unter weitgehender Bestätigung bisheriger Positionen des Senats:
1. Die rechtlichen Themenfelder, die der Senat behandelt, betreffen zum einen die Frage des Haftungsmaßstabes, der bei unternehmerischen Entscheidungen des Verwalters nach § 60 InsO anzulegen ist, der ein Unternehmen fortführt. Hier entscheidet er dezidiert über die in der Literatur vielfach postulierte Heranziehung der Business Judgment Rule in der Ausprägung des deutschen Rechts nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, die dann nahe zu liegen scheint, wenn man etwa den Gläubigerausschuss als den „Aufsichtsrat“ des insolventen Schuldnerunternehmens in Analogie zur Aktiengesellschaft betrachtet. Der BGH hat die Heranziehung der Business Judgment Rule freilich dezidiert abgelehnt.
Den Haftungsmaßstab zeigt § 60 Abs. 1 Satz 2 InsO auf, die Anspruchsinhaber und die Pflichten § 60 Abs. 1 Satz 1 InsO, der auf die insolvenzspezifischen Pflichten nach der Insolvenzordnung hinweist.
2. Positiv ist, dass dem Verwalter bei unternehmerischem Handeln ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt wird, der mehrere Leitplanken aufweist. Oberster Grundsatz ist die Einhaltung der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger i.S.d. § 1 InsO. Die Unternehmensfortführung ist kein Selbstzweck (Rn. 35), rechtfertigt also nicht jede Ausgabe zulasten der Masse. Eine weitere Leitplanke stellt die „großzügige“ Einarbeitungszeit dar, die dem Verwalter zu bewilligen sei (Rn. 39). In diesem Zeitraum hat er im Interesse der bei enger Betrachtung nicht mehr möglichen Betriebsfortführung einen besonders weiten haftungsfreien Spielraum für Entscheidungen. Für ex post festzustellende Fehlentscheidungen haftet er nicht, auch ein ex post festzustellender wirtschaftlicher Misserfolg von Maßnahmen ist ohne Belang (Rn. 36, 66). Das pflichtwidrige zu Schadensersatz führende Fehlverhalten liegt andererseits auch nicht erst bei grober Fahrlässigkeit oder Insolvenzzweckwidrigkeit vor (Rn. 38). Stets zu beachten hat der Verwalter den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit seines Handelns, abhängig vom Stand des Verfahrens (Rn. 38). Strebt der Verwalter also eine übertragende Sanierung in Übereinstimmung mit der Gläubigerversammlung an, so muss er seine Handlungsweise an diesem Ziel ausrichten (Rn. 45). Ersatzpflichtig macht er sich, wenn seine Entscheidungen nicht mehr vertretbar sind und zwar, wie Leitsatz 1b) (vgl. o.) zum Ausdruck bringt, bei ex ante-Betrachtung gegen die Pflicht zur Sicherung und Wahrung der Masse verstoßen unter Betrachtung von „Kosten, Aufwendungen und Risiken“.
3. Die Entscheidung der Gläubigerversammlung entlastet den Verwalter nicht zwingend, zumal nicht, wenn deren Entscheidung nach § 160 InsO nicht geboten ist. Im Einzelfall ist § 254 BGB entsprechend anzuwenden. Dem Verwalter bleibt es vorbehalten, Maßnahmen unter die Bedingung der Zustimmung der Gläubigerversammlung zu stellen. Ob diese bei Umsetzung vorlag, muss von dem Kläger des Schadensersatzprozesses gegen den Verwalter bewiesen werden. Das Gerichtsprotokoll der Versammlung vermag bei Fehlen einer Protokollnotiz keinen Negativbeweis zulasten des Verwalters zu erzeugen. Der Verwalter wird jedoch darauf achten, dass die entsprechenden Beschlüsse vom Gericht protokolliert werden.
III. Ferner erkennt das Urteil darauf, dass der Sonderinsolvenzverwalter, der etwaige Ersatzansprüche gegen den Verwalter prüfen und ggf. geltend machen soll, verfahrensrechtlich aufgrund seiner Bestellung den Gesamtschaden i.S.d. § 92 Satz 2 i.V.m. Satz 1 InsO geltend machen kann – und muss, der durch pflichtwidrige und schuldhafte Handlungen des Verwalters den Gläubigern entstanden ist.
1. Der Schaden i.S.d. §§ 249 ff. BGB, notfalls festzustellen durch Schätzung (§ 287 ZPO), stets in freier Beweiswürdigung (§ 286 ZPO), ist die Differenz zwischen der Insolvenzmasse, die bestünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre und die damit eine bestimmte Insolvenzquote ermöglicht hätte und der tatsächlich vorhandenen Masse (Rn. 73 des Besprechungsurteils), d.h. dem Unterschied zwischen einer fiktiven Masse und der realen Masse.
2. Die Befugnis des Sonderinsolvenzverwalters bezieht sich auf die Geltendmachung eines Gesamtschadens i.S.d. § 92 InsO, der den Insolvenzgläubigern entstanden ist, aber auch den Massegläubigern (Rn. 75 ff.). § 92 Satz 2 InsO ist auf die Massegläubiger „jedenfalls entsprechend“ anzuwenden, wenn Masseunzulänglichkeit angezeigt worden ist, denn in diesem Fall werden auch sie mit einer Quote abgefunden, wenn auch nach Maßgabe des „Wasserfalls“ des § 209 InsO und stets vorrangig gegenüber den Insolvenzgläubigern, denn § 209 InsO hebelt § 53 InsO nicht aus, sondern passt die Befriedigungsmöglichkeiten als Folge der Masseinsuffizienz an. Unbeschadet hiervon bleibt die Haftung des Verwalters nach § 61 InsO mit der Enthaftungsmöglichkeit nach § 61 Satz 2 InsO und ihrer ganz anderen Struktur und Zielrichtung als die Haftung nach § 60 InsO, die vorliegend vom BGH zu beurteilen war.
3. Sind dem Insolvenzverwalter ersatzpflichtige Masseverkürzungen anzulasten, kann der daraus entstehende Gesamtschaden sowohl Massegläubiger als auch Insolvenzgläubiger treffen. Der Schadensausgleich, so der methodische Ansatz des Besprechungsurteils, besteht in der Ausgleichszahlung des beklagten Verwalters an den Sonderinsolvenzverwalter, der sie schließlich an die Masse weiterleitet, so dass sich das Bild rundet. Durch die Zahlung des Schadensersatzes wird die „Istmasse“ wieder zur „Sollmasse“ vor dem schädigenden Ereignis; einen Schaden haben dann weder Massegläubiger noch Insolvenzgläubiger. Der Verwalter leistet in einem solchen Fall Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 13.11.2012 - XI ZR 334/11 - NJW 2013, 450, Herstellungsanspruch, der auf Geld gerichtet ist, Kapitalanlage). Reicht die Masse dennoch nicht zur Befriedigung der Massegläubiger aus, steht diesen ggf. ein gesondert zu beurteilender Anspruch aus § 61 InsO zu. Letzten Endes spielt es angesichts der Kürzung der Gesamtmasse keine Rolle, wer Geschädigter ist, Masse- oder Insolvenzgläubiger und auch nicht, ob die Masseverkürzung in einem zeitlichen Zusammenhang mit der Masseunzulänglichkeit oder deren Anzeige i.S.d. § 208 InsO steht.
4. Machen Massegläubiger parallel einen Einzelschaden geltend, kann der beklagte Verwalter dem Doppelleistungsrisiko entgehen, indem er die Masseverkürzung ausgleicht, entweder im Verhältnis zum Sonderverwalter oder gegenüber dem Massegläubiger. Dem anderen etwa titulierten bzw. überschießenden (Teil-)Anspruch kann er mit der Klage nach § 767 ZPO entgegentreten (Rn. 84 des Besprechungsurteils).
Diese Auffassung des Senats lässt offen, wie ein einmal vorgestellter doppelter Rechtsstreit zu beurteilen ist. Die Sonderverwalterin wie hier macht einen Gesamtschaden aufgrund Masseverkürzung gemäß den §§ 92 Satz 2, 60 InsO infolge verschiedener Pflichtverletzungen geltend, ein Massegläubiger würde einen darin inbegriffenen Einzelschaden (Ausfall einer sonstigen Masseverbindlichkeit nach § 55 InsO) ebenfalls nach § 60 InsO verfolgen. Nach dem vorliegenden Urteil trägt der beklagte Verwalter zwar nicht das Doppelbefriedigungsrisiko, wohl aber das Doppelprozessrisiko, da der Einwand der Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht erhoben werden kann, denn weder Parteien noch Streitgegenstand der beiden Klagen, des Sonderverwalters und des Massegläubigers. sind identisch. Zudem besteht natürlich das Problem divergierender Entscheidungen bei zwei verschiedenen Klagen, und zwar dem Grund und der Höhe nach.
IV. Das Urteil befasst sich schließlich mit der Thematik des Outsourcing von Leistungen des Verwalters und dem Zusammenhang mit der Befugnis des Insolvenzgerichts, die Vergütung um dem Verwalter obliegende, aber pflichtwidrig an Dritte ausgelagerte Leistungen zu kürzen. Im Sinne einer einheitlichen Betrachtung der Masseverkürzung hindert diese Möglichkeit des Insolvenzgerichts nicht die Klage des Sonderinsolvenzverwalters nach den §§ 60, 92 InsO (Rn. 103 ff.).
Leistungen der insolvenzrechtlichen Rechnungslegung i.S.d. § 66 InsO sind von dem Verwalter selbst zu erbringen; eine Auslagerung ist im Unterschied zur davon strikt zu unterscheidenden Unternehmensbuchhaltung bis auf vom Senat für möglich gehaltene, hier aber nicht vorliegende Ausnahmen, ausgeschlossen (Rn. 107 ff.).
Mit anderen Worten muss der Verwalter bei der Auftragsvergabe an ein drittes Unternehmen jede Vermischung zwischen einem auf das insolvente Unternehmen bezogenen Auftrag zulasten der Masse und Auftragsteilen vermeiden, die ihm als Verwalter obliegen, beispielsweise sein Berichtswesen gegenüber den Gläubigern. Auch das entspricht der Senatsjudikatur, die Kosten des internen Gläubigerinformationssystems etwa darf der Verwalter nicht aus der Masse bezahlen (vgl. BGH, Beschl. v. 14.07.2016 - IX ZB 62/15 - ZInsO 2016, 1647).


D.
Auswirkungen für die Praxis
I. Das vorliegende Urteil darf infolge der breiten Anlage der streitgegenständlichen Themen nicht darauf reduziert werden, dass der BGH die Anwendung der Business Judgment Rule auf die Tätigkeit des Insolvenzverwalters abgelehnt hat. Vielmehr umreißt das Urteil alle wesentlichen Aspekte des Haftungsrisikos des unternehmerisch durch Unternehmensfortführung agierenden Insolvenzverwalters, einer Aufgabe, der er sich übrigens überhaupt nicht entziehen kann (vgl. dazu nur § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO, § 157 Satz 1 InsO). Die Orientierung an der Besprechungsentscheidung, die gewisse Leitplanken (vielfach in Fortführung bereits bestehender Rechtsprechung des BGH) errichtet, innerhalb derer sich der Verwalter „risikolos“ bewegen kann, ist daher Teil der Risikostrategie des Verwalters, die er wie jeder Unternehmer im Interesse seines Unternehmens entwickelt und einhalten muss. Der Insolvenzverwalter hat ein weiteres Problem: Jedes neue Insolvenzverfahren konfrontiert ihn mit einem neuen Unternehmen mit jeweils gesonderter Risikostrategie seines Handelns.
II. Der Senat gibt dem Verwalter richtigerweise ein weites unternehmerisches Ermessen, wodurch seine Haftung sich erheblich reduziert, dies auch ohne Heranziehung der Business Judgment Rule, deren Befürwortung ohnehin eher auf der Sorge der Unzulänglichkeit der kargen Anweisung des § 60 Abs. 1 Satz 2 InsO beruhen dürfte. Ein Verwalter, der eine unternehmerische Entscheidung trifft, darf natürlich ebenfalls nur auf der „Grundlage angemessener Information“ entscheiden, wie § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG für den Vorstand der AG fordert. In der Insolvenzsituation besteht nicht selten eine eingeschränkte Informationsbasis für Entscheidungen bei umgekehrt bestehendem schnellen Entscheidungszwang. Der Verwalter handelt freilich multipolar (nicht nur wie der Vorstand der AG bzw. generell das Organ der juristischen Person „zum Wohle des Unternehmens“), nämlich ganz vorrangig im Interesse der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung (vgl. § 1 InsO) der Vielzahl der Insolvenzgläubiger sowie im Interesse aller anderen Beteiligten.
III. Im Interesse der Gläubigerbefriedigung ist der Verwalter nicht selten auch zu wegweisenden, richtigen, aber ungewöhnlich scheinenden Schritten veranlasst, die soweit möglich nicht nur zur Entscheidung des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung gestellt werden sollten, sondern die auch transparenter Dokumentation der Gründe bedürfen, um im Nachhinein Auseinandersetzungen zu vermeiden.
Damit wird auch dem Hindsight Bias vorgebeugt, der Rückschauverzerrung. Ungeachtet der klaren Vorgabe des BGH und der rechtsstrukturellen Selbstverständlichkeit, dass die Haftung nur aus einer ex ante-Sicht betrachtet werden darf, besteht stets die Gefahr, dass außergewöhnliche Maßnahmen, die erfolglos bleiben und deren Sinn sich im Nachhinein nicht ohne weiteres erschließt, mit dem platten Verdikt ex post beurteilt werden, sie hätten ja nur schiefgehen können.
IV. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit des Verwalterhandelns verbietet insbesondere bei einer auf übertragende Sanierung ausgerichteten Verfahrensführung beispielsweise (i) Kosten für die Zertifizierung des Qualitätsmanagements des Schuldnerunternehmens, soweit sie von vornherein offenbar nutzlos sein würden (Rn. 110), (ii) Provisionen für Verbandsarbeit, zumal wenn sie dem Erwerber der Assets zugutekommen (Rn. 111) und damit wirtschaftlich einer Kaufpreisreduzierung gleichkommen, (iii) einen Auftrag, Fördermöglichkeiten zu prüfen für einen infolge der übertragenden Sanierung zu liquidierenden Rechtsträger (Rn. 112; der Senat hat hier den Anspruch gegen den Beklagten aus anderem Grund bejaht), (iv) generell die Doppelbeauftragung anwaltlicher Vertretung (Rn. 113), (v) Tagungskosten, insbesondere bei Verauslagung für Personen, die keine Mitarbeiter des Schuldnerunternehmens sind (Rn. 114) und (vi) unabhängig vom Verfahrensziel Zahlungen auf unbesicherte Insolvenzforderungen (Rn. 115, hier war aber der Beklagte erfolgreich, da es an dem Nachweis dieser Voraussetzung fehlte). Der in dem Urteil „abgearbeitete“ Katalog zeigt, worauf der Verwalter in diesen und vergleichbaren Fällen achten sollte.
V. Zusammenfassend lautet das Fazit zu der Entscheidung, dass sie potentielle Schwachstellen und Haftungsrisiken des unternehmerischen Verwalterhandelns aufzeigt und damit eine Mahnung an die Verwalter zu entsprechender Aufmerksamkeit bei ihrer Wirtschaftsführung im insolventen Unternehmen darstellt. Insgesamt haben die Verwalter aber einen weiten Spielraum, so dass von einer Haftungsverschärfung durch das Urteil nicht die Rede sein kann, eher von einer Klarstellung ihrer weiten Möglichkeiten.




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