juris Nachrichten

  • Die wichtigsten Entscheidungen
  • Gesetzesentwicklungen und -vorhaben
  • Tagesaktuelle Auswahl der juris Redaktion

Die juris Nachrichten App jetzt gratis herunterladen

Login
Autoren:Dr. Thomas Granetzny, RA,
Anja Markworth, RA'in
Erscheinungsdatum:21.02.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 84 BetrVG, § 85 BetrVG, § 13 AGG, § 27 AGG, § 17 ArbSchG, § 4d FinDAG, § 612a BGB, Art 2 GG, Art 20 GG, Art 5 GG, Art 12 GG, EURL 2019/1937
Fundstelle:jurisPR-Compl 1/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Norbert Nolte, RA
Zitiervorschlag:Granetzny/Markworth, jurisPR-Compl 1/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Die neue Whistleblower-Richtlinie

A. Einleitung

Arbeitnehmer sehen sich nach derzeit geltender Rechtslage in Deutschland einigen Risiken ausgesetzt, wenn sie sich dazu entscheiden, als sog. „Whistleblower“ einen Hinweis über Rechtsverstöße im Unternehmen gegenüber externen Stellen (Strafverfolgungsbehörden oder öffentlichen Medien) zu erteilen. Je nach den Umständen des Einzelfalls muss sogar mit einer Kündigung gerechnet werden. Um die Hinweisgeber künftig vor Repressalien zu schützen, verabschiedete die EU im Oktober 2019 die Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden (RL (EU) 2019/1937 v. 23.10.2019, ABl EU Nr. L 305 v. 26.11.2019, 17). Am 16.12.2019 ist die Richtlinie in Kraft getreten. Binnen zwei Jahren muss jeder Mitgliedstaat nun entscheiden, ob und wie weit das nationale Recht über den geforderten europäischen Mindeststandard hinausgehen soll. Die Umsetzung der Richtlinie wird in Deutschland den Hinweisgeberschutz umfassend novellieren.

B. Bisherige Rechtslage

Die derzeitige Rechtslage in Deutschland kann dazu führen, dass ein potentieller Whistleblower von seinem Entschluss, einen Hinweis zu erteilen, Abstand nimmt, da er sich vor möglichen arbeitsrechtlichen Konsequenzen fürchtet. Ein Grund ist vor allem, dass der Hinweisgeberschutz in Deutschland aktuell eher lückenhaft ist.

Neben anwendbaren Spezialgesetzen, die für besondere Sachverhaltskonstellationen Beschwerderechte festlegen, wie beispielsweise die §§ 84, 85 BetrVG für Beschwerden gegenüber dem Betriebsrat, die §§ 13, 27 AGG für Diskriminierungen, § 17 Abs. 2 ArbSchG für mangelnden Gesundheitsschutz oder § 4d Abs. 6 FinDAG für Mitarbeiter von Finanzdienstleistern, die unter der Aufsicht der BaFin stehen, sind Whistleblower auch grundsätzlich durch das allgemeine Maßregelungsverbot aus § 612a BGB geschützt. Dieses besagt, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen darf, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Vom Wortlaut her wäre der Anwendungsbereich der Norm im Falle einer Hinweiserteilung durch einen Whistleblower erfasst. Die praktische Relevanz dieser Norm ist allerdings gering, da der Arbeitnehmer oftmals nicht in der Lage ist, seiner bestehenden Beweislast dahingehend nachzukommen, dass er darlegen kann, wegen seiner Rechtsausübung benachteiligt worden zu sein.1 Zudem haben einige Bundesländer (z.B. Baden-Württemberg)zum Schutz von Whistleblowern einen sog. Vertrauensanwalt bestellt, der Hinweise zu Korruptionsfällen in Behörden annimmt und – unter dem (Identitäts-)Schutz des Berufsgeheimnisses – verfolgt.2

Darüber hinaus ist am 26.04.2019 das Geschäftsgeheimnisgesetz in Kraft getreten, das mit der Regelung des § 5 Nr. 2 ebenfalls den Schutz von Hinweisgebern bezweckt. Danach ist die Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen nicht verboten, wenn dies zum Schutz eines berechtigten Interesses erfolgt, insbesondere zur Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens, wenn die Offenlegung geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Nähere Regelungen zum Whistleblowing trifft das Gesetz allerdings nicht.

Die bisherigen gesetzlichen Regelungen wurden durch höchstrichterliche Rechtsprechung weiterentwickelt. Die Rechtsprechung zum Hinweisgeberschutz unterscheidet stets zwischen sog. internem und externem Whistleblowing. Internes Whistleblowing findet ausschließlich innerhalb der jeweiligen unternehmerischen Organisation statt, beispielsweise an einen Vorgesetzten, eine unternehmenseigene Compliance-Abteilung oder auch an den Arbeitgeber selbst. Externes Whistleblowing hingegen findet außerhalb der unternehmerischen Organisation statt. Üblicherweise wendet sich der Hinweisgeber dabei an eine Strafverfolgungsbehörde oder an einen Vertreter der Medien.3 Vor diesem Hintergrund hat das BAG in einigen Entscheidungen zu der Frage, wann ein Hinweisgeber mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen muss, die sog. „Abwägungslösung“4 entwickelt, wonach (neben den subjektiven Motiven eines Hinweisgebers sowie eine etwaige Selbstbetroffenheit) das „Whistleblowing-Grundrecht“ aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG sowie die Meinungsfreiheit aus Art. 5 GG des Arbeitnehmers gegen die Loyalitäts- und Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers, die aus seiner Berufsfreiheit (Art. 12 GG) folgen, abgewogen werden soll.

Zu der Frage, wann ein Whistleblower mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen muss, hat das BAG schon vor einiger Zeit bestätigt, dass grundsätzlich eine Obliegenheit des Arbeitnehmers besteht, die internen Whistleblowing-Kanäle vor einer externen Hinweiserteilung zu nutzen, es sei denn, eine innerbetriebliche Klärung ist dem Arbeitnehmer im Einzelfall unzumutbar, wenn z.B. für den Whistleblower eine konkrete Gefahr der Strafverfolgung besteht oder der Arbeitgeber selbst an einer Straftat beteiligt ist.5

Eine weitere von der Rechtsprechung entschiedene Ausnahme sind Fälle, in denen die Interessen des Arbeitnehmers überwiegen und somit direkt eine externe Meldestelle aufgesucht werden kann.6 Auch die Motivation des Arbeitnehmers zum Whistleblowing ist entscheidend: Wenn ein Arbeitnehmer aus reiner Schädigungsabsicht seinem Arbeitgeber gegenüber handelt, entfällt der Kündigungsschutz.7 Hingegen berechtigt die wahrheitsgemäße Aussage eines Arbeitnehmers zulasten des Arbeitgebers im staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren grundsätzlich wegen seiner staatsbürgerlichen Pflicht nicht zur fristlosen Kündigung, entschied das BVerfG.8

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass derzeit eine Abwägung im Einzelfall unerlässlich ist. Aus dieser unklaren Linie der Rechtsprechung des BAG folgt eine erhebliche Rechtsunsicherheit für potentielle Whistleblower, da diese unter Umständen mit harten arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen müssen. Darüber hinaus weist die geltende Rechtslage einige Regelungslücken auf. So ist beispielsweise unklar, unter welchen Voraussetzungen externe Meldungen an die Medien oder die Öffentlichkeit zulässig sind und inwieweit sich die Etablierung eines gut funktionierenden Compliance-Systems im Unternehmen auf das Ergebnis der Interessenabwägung auswirkt. Die neue EU Whistleblowing-Richtlinie (im Folgenden: WRL) versucht diese Lücken zu schließen und stellt insbesondere den Schutz des Whistleblowers in den Vordergrund.

C. Kernregelungen der Richtlinie

Die WRL gibt Unternehmen mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat mit mehr als 50 Mitarbeitern Verpflichtungen in Bezug auf Hinweisgeberschutz auf (Art. 8 Abs. 3 WRL). Die Umsetzungsfrist der Mitgliedstaaten läuft bis zum 17.12.2021, wobei die Frist privilegierend für juristische Personen mit 50 bis 249 Arbeitnehmern bis zum 17.12.2023 verlängert (Art. 26 WRL) wird.

Ziel der Richtlinie ist die Gewährleistung eines verbesserten Hinweisgeberschutzes in bestimmten Bereichen durch Festsetzung eines Mindeststandards zum Schutz von Hinweisgebern. Die Richtlinie erteilt der vom BAG zeitweise herangezogenen Abwägungslösung des BAG eine Absage, indem sie den Hinweisgeberschutz deutlich verschärft.

Die Richtlinie unterscheidet insgesamt zwischen drei verschiedenen Berichtsarten: dem internen Whistleblowing, dem externen Whistleblowing (dazu bereits oben unter B.) und der sog. „Offenlegung“ (Art. 15 WRL). Nach Art. 8 WRL können für internes Whistleblowing innerhalb der Unternehmensorganisation auch Meldekanäle von einer hierfür benannten Person oder Dienststelle oder extern von einem Dritten bereitgestellt werden. In Betracht kommt zum Beispiel die Einrichtung von speziellen Hotlines. Art. 5 Nr. 5 WRL schreibt nun ausdrücklich fest, dass externes Whistleblowing die Übermittlung von Informationen über Verstöße an die zuständigen Behörden darstellt. Der dritte Berichtsweg, die Offenlegung, meint das öffentliche Zugänglichmachen von Informationen über Compliance Verstöße beispielsweise gegenüber der Presse. Hierzu sollen Hinweisgeber nur dann berechtigt sein, wenn der interne oder externe Berichtsweg nicht dazu geführt hat, dass geeignete Maßnahmen ergriffen worden sind, oder wenn dies im öffentlichen Interesse ist (Art. 15 WRL).

Die wohl bemerkenswerteste Neuerung im Vergleich zur der alten Rechtslage ist die Möglichkeit des Hinweisgebers, je nach den individuellen Umständen des Compliance-Falles den am besten geeigneten Berichtskanal zu wählen, ohne zwangsläufig arbeitsrechtliche Konsequenzen zu fürchten. Das von Deutschland befürwortete Drei-Stufen-Modell, wonach der Hinweisgeber zunächst die internen Berichtskanäle nutzen muss, bevor er sich an externe Kanäle wenden darf, konnte sich nicht durchsetzen.9 Durch diese Neuerung kann sich der Hinweisgeber unter bestimmten Umständen nun sogar direkt an die zuständigen Behörden wenden (Art. 15, 19 WRL), ohne arbeitsrechtlichen Konsequenzen entgegenzusehen. Folge dieser Regelungen können erhebliche (Reputations-)Risiken für die Unternehmen sein. Um dem Whistleblower einen starken Anreiz zu geben, zunächst die interne Berichtslinie zu nutzen, sollte die Attraktivität dieses Berichtsweges verbessert werden (z.B. in Form von Schulungen, der Gewährleistung eines einfachen Zugangs, starke Vertraulichkeitssicherungen und möglicherweise sogar finanzielle Belohnungen).

Mit der Umsetzung der Richtlinie wird es zudem für Unternehmen verpflichtend, ein Hinweisgebersystem mit einem internen Meldeweg einzurichten, das so konzipiert, eingerichtet und betrieben wird, dass die Vertraulichkeit der Identität des Hinweisgebers gewährleistet wird und der Zugang von nicht autorisierten Mitarbeitern verhindert wird (Art. 8, 9 WRL). Auch Schadensersatzpflichten hat ein gewissenhafter Hinweisgeber nicht zu fürchten, denn der Hinweisgeber wird durch die neue Richtlinie umfassend vor zivil-, öffentlich- und strafrechtlichen Repressalien geschützt (vgl. Art. 21 WRL).

Die Mitgliedstaaten werden darüber hinaus durch die Richtlinie verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um jede Form von Vergeltungsmaßnahmen gegen den Hinweisgeber zu verbieten, d.h. Maßnahmen wie Aussetzung, Entlassung, Versetzung, negative Beurteilung, Nichtverlängerung eines befristeten Vertrags sind verboten (Art. 19 WRL). Werden Disziplinarmaßnahmen gegen den Hinweisgeber ergriffen, so trägt nun der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass die jeweilige Maßnahme nicht auf der Meldung des Arbeitnehmers beruht (Art. 21 Abs. 5 WRL). Dieser Hinweisgeberschutz kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden. Ob die Informationsbeschaffung zivilrechtlich rechtswidrig war, wird nicht berücksichtigt, sofern die Meldung im Einklang mit der Richtlinie ist (Art. 21 Abs. 7 WRL).

Im Ergebnis gewährleistet die WRL in dreifacher Hinsicht den Schutz des gutgläubigen Hinweisgebers: Seine Vertraulichkeit soll gewahrt werden, er soll keine Repressalien fürchten und schließlich soll er auch vor einer Haftung geschützt werden.

D. Auswirkungen auf die Praxis

Mit der Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie werden viele Unternehmen sich (erstmals) mit der Thematik des Hinweisgeberschutzes auseinandersetzen müssen. Daher sollten frühzeitig Maßnahmen ergriffen werden, um eine rechtmäßige Einrichtung von Hinweisgebersystemen zu gewährleisten. Dies kann eine enorme Herausforderung vor allem für mittelständische Unternehmen darstellen.

Als Vorbereitung auf das neue Recht sollten zunächst die Anforderungen der Richtlinie mit dem Status quo im Unternehmen verglichen werden. Hier sind insbesondere die Themen Vertraulichkeit, einfacher Zugang und Verständlichkeit des Systems zu berücksichtigen. Hierbei sollte idealerweise festgehalten werden, wie die Hinweise zu kategorisieren und analysieren sind, bei wem die Hinweise eingegangen sind und wie dem Hinweis nachgegangen wurde. Für alle Vorgänge sollten [müssen] zusätzlich die Anforderungen des Datenschutzes berücksichtigt werden.

Hierzu bieten sich Seminare an, in denen jeder Mitarbeiter die Möglichkeit einer umfänglichen Aufklärung über das System erlangt. Zusätzlich sollte ein Mitarbeiter die Rolle des Beauftragten einnehmen, um jederzeit einen unkomplizierten Zugang zu Informationen zu etablieren. Zudem sollte der zuständige Betriebsrat miteinbezogen werden. Bei grenzüberschreitender Tätigkeit sind zusätzlich die verschiedenen Anforderungen des jeweiligen lokalen Rechts zu beachten.

Die Hinweisgeber dürfen nicht benachteiligt oder bestraft werden. Wegen der erhöhten Anforderungen durch die Beweislast auf Arbeitgeberseite für die fehlende Kausalität zwischen arbeitsrechtlichen Maßnahmen und dem Whistleblowing müssen alle Entscheidungen zu Repressalien intensiv begutachtet werden. Eine faktische Unkündbarkeit von Hinweisgebern könnte mithin beim mangelnden Negativbeweis drohen.10 Allerdings wird sich der Arbeitgeber gegen eine falsche Verdächtigung strafrechtlich zur Wehr setzen dürfen. Es empfiehlt sich dazu, eine frühzeitige Dokumentation und Zusammenführung von arbeitsrechtlichen Prozessen zu gewährleisten, um Missbrauchspotential zu erkennen und ihm effektiv zu begegnen. Statt eine Bestrafungskultur zu etablieren, sollten Unternehmen eher positive Anreize setzen. Dazu könnten möglicherweise – und bei richtiger Ausgestaltung – auch Belohnungszahlungen bei Aufklärung von Missständen zählen. Der Vorteil einer zügigen Aufklärung von Missständen kann künftige Sanktionen des Unternehmens verhindern. Insbesondere vor dem Hintergrund des inoffiziell zirkulierenden Referentenentwurfs zum Verbandssanktionengesetz (VerSanG-E) sollten Unternehmen vorausschauend darauf bedacht sein, eigene drohende Sanktionen durch den Staat zu vermeiden. Die Einrichtung eines Hinweisgebersystems würde voraussichtlich zur Beurteilung der Verbandsverantwortlichkeit als „Vorkehrung zur Vermeidung von Verbandsstraftaten“ (§ 3 VerSanG-E) herangezogen werden. Ob das Gesetzesvorhaben indes weiterverfolgt wird, bleibt abzuwarten.

Eine gewisse Unsicherheit, wie mit den Vorgaben der WRL umzugehen ist, bleibt, solange die deutsche Umsetzung der Richtlinie noch nicht beschlossen ist. Zweckmäßig erscheint jedenfalls eine Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs der WRL und damit auch des Hinweisgeberschutzes auf nationale Rechtsverstöße. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der WRL auf Verstöße gegen EU-Recht, wie es der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 WRL vermuten lässt, würde dem Grundgedanken der WRL, dem umfassenden Hinweisgeberschutz, zuwiderlaufen (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 WRL).

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der deutsche Gesetzgeber einen umfassenden Hinweisgeberschutz etablieren wird. Dem Gesetzgeber ist weiterhin freigestellt, ob die Meldewege nur die Vertraulichkeit der Identität des Hinweisgebers gewährleisten müssen oder ob die Möglichkeit der vollständigen Anonymität bestehen muss (Art. 5 Abs. 4 WRL). Ob Unternehmen mit unter 50 Mitarbeitern von der Verpflichtung ausgenommen werden, ist ebenfalls durch den nationalen Gesetzgeber zu entscheiden (Art. 8 Abs. 9 WRL). Für Unternehmen, die frühzeitig eine Anpassung an die Richtlinie planen, ist daher jeweils im Hinblick auf eine mögliche überschießende Umsetzung der strengste Maßstab zu empfehlen.


Fußnoten


1)

Müller-Glöge in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 612a Rn. 24; Gerdemann, RdA 2019, 16.

2)

Dazu näher Abraham, ZRP 2012, 11, 12.

3)

Vgl. dazu näher Gerdemann, RdA 2019, 16.

4)

Gerdemann, RdA 2019, 16.

5)

BAG, Urt. v. 03.07.2003 - 2 AZR 235/02 - NZA 2004, 427.

6)

BAG, Urt. v. 03.07.2003 - 2 AZR 235/02 - NZA 2004, 427; so auch EGMR, Urt. v. 21.07.2011 - 28274/08 (Heinisch) - NZA 2011, 1269.

7)

BAG, Urt. v. 04.07.1991 - 2 AZR 80/91 - RzK I 6a Nr. 74.

8)

BVerfG, Beschl. v. 02.07.2001 - 1 BvR 2049/00 - NZA 2001, 888.

9)

Dazu auch Szesny, BB 2019, Die erste Seite Nr. 16/17.

10)

Thüsing/Rombey, NZG 2018, 1001, 1006; Johnson, CCZ 2019, 66, 69.



Zur Nachrichten-Übersichtsseite

Cookies erleichtern uns die Bereitstellung und Verbesserung unserer Dienste. Mit der Nutzung unserer Webseiten erklären Sie sich einverstanden, dass wir Cookies verwenden. Der Nutzung können Sie in unserer Datenschutzrichtlinie widersprechen.

Einverstanden
X