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Anmerkung zu:BVerwG 1. Senat, Urteil vom 19.11.2019 - 1 C 41/18
Autor:Anne-Kathrin Fricke, Ri'inBVerwG
Erscheinungsdatum:16.03.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 6 AufenthG 2004, § 39 AufenthG 2004, § 36 BeschV, § 34 BeschV, § 16 AufenthG 2004, § 18 AufenthG 2004, § 2 AufenthG 2004, § 7 SGB 4, § 292 SGB 3, § 25 SGB 3, § 35 SGB 3, § 17 AufenthG 2004, § 8 BeschV, § 5 AufenthG 2004, § 52 AufenthG 2004, § 41 AufenthG 2004, § 40 AufenthG 2004, § 16a AufenthG 2004, § 38 BeschV
Fundstelle:jurisPR-BVerwG 6/2020 Anm. 1
Herausgeber:Verein der Bundesrichter bei dem Bundesverwaltungsgericht e.V.
Zitiervorschlag:Fricke, jurisPR-BVerwG 6/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anwerbungs- und Vermittlungsmonopol der Bundesagentur für Arbeit in Gesundheits- und Pflegeberufen



Leitsätze

1. Die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 39 AufenthG gegenüber der zuständigen Ausländerbehörde stellt ein Verwaltungsinternum dar. Dies gilt auch für die Vorabzustimmung nach § 36 Abs. 3 BeschV (im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 08.12.2009 - 1 C 14/08 Rn. 15 - BVerwGE 135, 325).
2. Das Anwerbungs- und Vermittlungsmonopol der Bundesagentur für Arbeit für eine Beschäftigung in Gesundheits- und Pflegeberufen nach § 38 BeschV gilt auch für betriebliche Ausbildungen.



A.
Problemstellung
Nach § 38 BeschV darf die Anwerbung in und die Arbeitsvermittlung aus bestimmten Staaten für eine Beschäftigung in Gesundheits- und Pflegeberufen nur von der Bundesagentur für Arbeit (BA) durchgeführt werden. Das warf die Frage auf, ob dieses Anwerbungs- und Vermittlungsmonopol der BA auch für betriebliche Ausbildungen gilt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin, eine kamerunische Staatsangehörige, begehrte die Erteilung eines Visums für eine über einen privaten Anbieter vermittelte Ausbildung zur Altenpflegerin in Deutschland. Die BA erteilte im August 2016 eine befristete Vorabzustimmung für die dreijährige Berufsausbildung. Den Visumantrag der Klägerin lehnte die deutsche Botschaft in Jaunde/Kamerun wegen Zweifeln an der Ausbildungsmotivation ab. Die auf Neubescheidung des Visumantrages gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Das BVerwG hat in seiner vor Inkrafttreten des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes ergangenen Entscheidung die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts bestätigt, dass von dem § 38 BeschV zu entnehmenden Anwerbungs- und Vermittlungsverbot für Private auch Ausbildungsverhältnisse zur betrieblichen Aus- und Weiterbildung erfasst sind.
Die Erteilung eines Visums für die von der Klägerin angestrebte berufliche Ausbildung zur Altenpflegerin bedarf nach § 6 Abs. 3 i.V.m. den §§ 17 Abs. 1 und 39 Abs. 1 Satz 1 AufenthG (in der bis zum 29.02.2020 gültigen Fassung) der Zustimmung der BA. Bei dieser Zustimmung handelt es sich mangels Regelungswirkung im Außenverhältnis um ein Verwaltungsinternum. Seit dem Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes im Jahr 2005 werden die Aufenthaltserlaubnis und die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem einzigen Verwaltungsakt als einheitlicher Aufenthaltstitel von den Ausländerbehörden erteilt und erfolgt die Beteiligung der BA in Form eines behördeninternen Zustimmungsverfahrens. Dies gilt auch für eine nach § 36 Abs. 3 BeschV auf Initiative eines Arbeitgebers schon vor der Übermittlung einer Zustimmungsanfrage mögliche Vorabzustimmung der BA. Auch sie ist gegenüber der zuständigen Stelle zu erklären und dient bei gleichem Regelungsgehalt lediglich der Verfahrensbeschleunigung. Zwar wird die schriftliche Zustimmung – wie hier – unmittelbar dem Arbeitgeber ausgehändigt, damit dieser sie an den Ausländer zum Zwecke der Vorlage bei der Botschaft weiterleitet. Auch in diesem Fall ist Empfänger der Vorabzustimmung die für die Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels zuständige Stelle, im Visumverfahren also die zuständige Auslandsvertretung der Beklagten.
Nach § 38 BeschV darf die Anwerbung in Staaten und die Arbeitsvermittlung aus Staaten, die in der Anlage zur BeschV aufgeführt sind (dazu gehört auch Kamerun), für eine Beschäftigung in Gesundheits- und Pflegeberufen nur von der BA durchgeführt werden. Dieses Anwerbungs- und Vermittlungsmonopol der BA gilt auch für eine Beschäftigung im Rahmen eines betrieblichen Ausbildungsverhältnisses. Zwar erfordert die Ausübung des Berufs des Altenpflegers eine entsprechende Ausbildung, eine „Beschäftigung“ in einem Gesundheits- und Pflegeberuf setzt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch aber nicht voraus, dass sie nur von einer Person mit abgeschlossener Berufsausbildung wahrgenommen werden kann. Die Begrenzung auf „Gesundheits- und Pflegeberufe“ ist eher als allgemeine Umschreibung des Betätigungsfeldes zu sehen, in dem auch Auszubildende tätig sein können. Die Einbeziehung von betrieblichen Ausbildungen ist mit Sinn und Zweck des § 38 BeschV vereinbar. Insbesondere steht der von den Vorinstanzen insoweit wegen seiner Zielrichtung herangezogene Verhaltenskodex der WHO für die internationale Anwerbung von Gesundheitsfachkräften – WHA 63.16 –, der dem nationalen Gesetzgeber mangels rechtsverbindlicher Vorgaben einen weiten Gestaltungsspielraum belässt, weder entgegen noch erfordert er ein Verbot der Anwerbung und Vermittlung von Ausbildungsverhältnissen durch private Anbieter. Auch die – in Abstimmung mit dem Verordnungsgeber – nachträglich geänderte Praxis der BA gibt über den ursprünglichen Willen des Verordnungsgebers keinen Aufschluss. Für eine weite Auslegung des Beschäftigungsbegriffs in § 38 BeschV unter Einbeziehung von betrieblichen Ausbildungsverhältnissen spricht systematisch, dass die BeschV selbst in § 34 Abs. 3 von einer „Beschäftigung zur beruflichen Aus- und Weiterbildung“ ausgeht und eine Regelung zur Ausgestaltung der dafür erforderlichen Zustimmung enthält. Ein die betriebliche Aus- und Weiterbildung mitumfassender Beschäftigungsbegriff liegt auch dem AufenthG zugrunde. Die Aufenthaltserlaubnis zur Ausbildung (§§ 16 ff. AufenthG) und die zur Erwerbstätigkeit (§§ 18 ff. AufenthG) sind zwar in unterschiedlichen Abschnitten des Gesetzes geregelt und insbesondere durch unterschiedliche Aufenthaltszwecke geprägt, die unterschiedliche Ziele verfolgen und anderen Kriterien unterliegen. Wenn aber im Rahmen der Aufenthaltserlaubnis zu Ausbildungszwecken nach § 17 Abs. 2 AufenthG bei einer qualifizierten Berufsausbildung eine von der Ausbildung unabhängige Beschäftigung von bis zu zehn Stunden je Woche zulässig ist, setzt dies eine Beschäftigung auch in der Ausbildung voraus. Soweit die Legaldefinition der Erwerbstätigkeit in § 2 Abs. 2 AufenthG auf den Beschäftigungsbegriff des § 7 SGB IV verweist, gilt nach dessen Abs. 2 auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen einer betrieblichen Ausbildung als Beschäftigung. Für eine weite Auslegung des Beschäftigungsbegriffs in § 38 BeschV spricht schließlich auch die Verordnungsermächtigung in § 292 SGB III, nach der der Verordnungsgeber bestimmen kann, dass die Anwerbung aus dem Ausland für bestimmte Berufe und Tätigkeiten nur von der BA durchgeführt werden darf. Sie überlässt dem Verordnungsgeber die Steuerung der Migration ausländischer Arbeitnehmer unter arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten, worunter auch das Anwerbungs- und Vermittlungsmonopol der BA für Gesundheits- und Pflegeberufe in § 38 BeschV fällt. Dass auch im Bereich der Arbeitsförderung nach dem SGB III eine betriebliche Ausbildung eine Beschäftigung darstellt, bestätigt § 25 Abs. 1 SGB III, wonach dem Begriff der versicherungspflichtigen Beschäftigung alle Personen unterfallen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. Auch der Begriff der Vermittlung umfasst nach der Legaldefinition in § 35 Abs. 1 Satz 2 SGB III nicht nur Tätigkeiten, die darauf gerichtet sind, Arbeitssuchende mit Arbeitgebern zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses (Arbeitsvermittlung) zusammenzuführen, sondern auch Tätigkeiten zum Zwecke der Zusammenführung von Auszubildenden mit Arbeitgebern zur Begründung eines Ausbildungsverhältnisses (Ausbildungsvermittlung).
Die Auslegung des Oberverwaltungsgerichts, wonach die von der BA schriftlich erteilte (Vorab-)Zustimmung in ihrer Gültigkeit auf einen Zeitraum von sechs Monaten ab Ausstellung befristet war und damit wegen Ablaufs der zeitlichen Beschränkung der Gültigkeit keine wirksame Zustimmung (mehr) vorliegt, war revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Scheitert der Anspruch bereits an der erforderlichen (zeitlich) wirksamen Zustimmung der BA, kommt es auf deren Bindungswirkung für die Beklagte nicht entscheidungserheblich an. Fehlt es an einer wirksamen Zustimmung der BA und besteht wegen der unerlaubten Anwerbung und Vermittlung des von der Klägerin angestrebten Ausbildungsverhältnisses durch einen privaten Vermittler ein zwingender Versagungsgrund für die Zustimmung nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, scheitert das Klagebegehren der Klägerin schon an den Tatbestandsvoraussetzungen für das von ihr begehrte Visum.


C.
Kontext der Entscheidung
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 AufenthG in der bis zum 29.02.2020 gültigen Fassung bedarf eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der betrieblichen Aus- und Weiterbildung grundsätzlich der Zustimmung der BA. Bestimmte Beschäftigungen sind nach der BeschV zustimmungsfrei. Im Übrigen sieht § 8 Abs. 1 BeschV für eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der betrieblichen Aus- und Weiterbildung die Möglichkeit der Zustimmungserteilung vor.
Mit der Entscheidung ist geklärt, dass das § 38 BeschV zu entnehmende Verbot der Anwerbung und Vermittlung durch Private auch betriebliche Ausbildungen in Gesundheits- und Pflegeberufen erfasst. Damit darf die BA für ein durch Private vermitteltes Ausbildungsverhältnis in einem Gesundheits- oder Pflegeberuf keine Zustimmung erteilen und kann eine fehlende Zustimmung im gerichtlichen Verfahren auf Erteilung eines Aufenthaltstitels auch nicht ersetzt werden.
Da es bereits an einer wirksam erteilten Zustimmung der BA fehlte, bedurfte es keiner Entscheidung, inwieweit eine zu Unrecht erteilte Zustimmung gegenüber der Ausländerbehörde bzw. – hier – der Auslandsvertretung bei der Erteilung eines Aufenthaltstitels Bindungswirkung entfaltet. Das BVerwG deutet aber an, dass für eine derartige Bindungswirkung vor allem die vom Gesetzgeber gewollte Aufgabenverteilung zwischen der für die Erteilung eines Aufenthaltstitels zuständigen Behörde und der BA bei der Beschäftigung von Ausländern spricht. Nach den Gesetzesmaterialien zum Zuwanderungsgesetz obliegt die Beurteilung der Beschäftigungsmöglichkeit oder -notwendigkeit für einen Ausländer ausschließlich der Arbeitsverwaltung. Die Ausländerbehörde hat hingegen die allgemeinen ausländerrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen und ggf. allgemeine Migrationsgesichtspunkte im Rahmen ihres Ermessens zu bewerten. Ist die Ausländerbehörde nach den allgemeinen ausländerrechtlichen Erwägungen bereit, eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, hat sie die erforderliche Zustimmung der Arbeitsverwaltung einzuholen. Liegt sie vor, ist das Ermessen der Ausländerbehörde im Weiteren intendiert. Sie kann die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur noch versagen, wenn zwischenzeitlich eine allgemeine Erteilungsvoraussetzung nach § 5 AufenthG entfallen ist (BT-Drs. 15/420, S. 74 f.). Entsprechendes gilt vor Einreise für die Prüfungskompetenz der Auslandsvertretung. Für eine die Versagungsgründe des § 40 AufenthG einbeziehende Bindungswirkung spricht zudem § 41 AufenthG, wonach die BA ihre Zustimmung widerrufen kann, wenn der Tatbestand eines Versagungsgrundes nach § 40 AufenthG vorliegt. Nach den Gesetzesmaterialien entspricht diese Vorschrift inhaltlich den (früheren) Widerrufsgründen für eine Arbeitserlaubnis und ermächtigt die Arbeitsverwaltung, ihre Zustimmung zur Beschäftigung gegenüber der zuständigen Ausländerbehörde zu widerrufen; nach erfolgtem Widerruf ist die Ausländerbehörde ihrerseits nach § 52 Abs. 2 AufenthG verpflichtet, den Aufenthaltstitel in dem entsprechenden Umfang zu widerrufen (BT-Drs. 15/420 zu § 41 AufenthG, S. 86). Sind Ausländerbehörden und Auslandsvertretungen bei der Erteilung eines Aufenthaltstitels an die Beurteilung der materiellen Zustimmungsvoraussetzungen durch die BA gebunden und dürfen sie sich weder über eine zu Unrecht erteilte noch über eine zu Unrecht verweigerte Zustimmung hinwegsetzen, dürfen sie den begehrten Aufenthaltstitel auch nicht wegen eines – von der BA übersehenen oder zu Unrecht verneinten – Versagungsgrundes nach § 40 AufenthG verweigern. Dies gilt auch im Rahmen eines ihnen verbleibenden (beschränkten) Erteilungsermessens. Umgekehrt müssen sie bei Fehlen einer wirksamen Zustimmung schon aus Rechtsgründen den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ablehnen und kann eine (fehlende) Zustimmung nur im gerichtlichen Verfahren ersetzt werden.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Mit dem Fachkräfteeinwanderungsgesetz vom 15.08.2019 hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 01.03.2020 auch die Vorschriften für einen Aufenthalt zum Zwecke der Ausbildung geändert. Die Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der betrieblichen Aus- und Fortbildung findet sich nunmehr in § 16a AufenthG, bedarf aber weiterhin grundsätzlich der Zustimmung der BA. Auch das Anwerbungs- und Vermittlungsmonopol der BA für eine Beschäftigung in Gesundheits- und Pflegeberufen nach § 38 BeschV gilt fort.




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