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Anmerkung zu:BGH 5. Zivilsenat, Vorlagebeschluss vom 13.03.2020 - V ZR 33/19
Autor:Hans Christian Schwenker, RA und FA für Bau- und Architektenrecht
Erscheinungsdatum:19.06.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 250 BGB, § 249 BGB, § 251 BGB, § 433 BGB, § 480 BGB, § 643 BGB, § 439 BGB, § 434 BGB, § 650 BGB, § 438 BGB, § 635 BGB, § 634 BGB, § 637 BGB, § 475 BGB, § 555a BGB, § 437 BGB, § 280 BGB, § 281 BGB, § 132 GVG
Fundstelle:jurisPR-BGHZivilR 13/2020 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Herbert Geisler, RA BGH
Zitiervorschlag:Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 13/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anfrage des V. an den VII. Zivilsenat zur Bemessung des „kleinen Schadensersatzes“ und zum Schadensersatzanspruch auf Vorfinanzierung



Leitsätze

An den VII. Zivilsenat des BGH wird gemäß § 132 Abs. 3 GVG folgende Anfrage gerichtet:
1. Wird an der in dem Urteil vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17 - BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.) vertretenen Rechtsauffassung festgehalten, wonach der „kleine“ Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten bemessen werden darf?
2. Wird ferner daran festgehalten, dass sich ein Schadensersatzanspruch des allgemeinen Leistungsstörungsrechts auf Vorfinanzierung „in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags“ richten kann (Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17 - BGHZ 218, 1 Rn. 67)?



A.
Problemstellung
Der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat hat seine langjährige Rechtsprechung, nach der die Schadensermittlung anhand der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten zulässig ist, für den werkvertraglichen Anspruch auf kleinen Schadensersatz gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280, 281 Abs. 1 BGB aufgegeben (BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17). Nach dieser Entscheidung kann der Besteller, der kleinen Schadensersatz gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB verlangt, seinen Schaden nur dann anhand der Mängelbeseitigungskosten bemessen, wenn er diese tatsächlich aufgewandt hat. Vor den Nachteilen und Risiken einer Vorfinanzierung werde der Besteller dadurch geschützt, dass er ungeachtet der in § 281 Abs. 4 BGB getroffenen Regelung grundsätzlich weiterhin gemäß den §§ 634 Nr. 2, 637 BGB Vorschuss verlangen könne, wenn er den Mangel beseitigen wolle. Auch die Bemessung des Schadensersatzes wegen mangelhafter Planungsleistungen des Architekten gemäß § 280 Abs. 1 BGB müsse sich nach den tatsächlichen Dispositionen des Bestellers richten. Da der Architekt nicht die Errichtung des Bauwerks schulde, könne der Besteller nicht gemäß § 637 Abs. 3 BGB Vorschuss verlangen; einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung bedürfe es aber auch hier nicht, da der Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB einen zweckgebundenen und abrechnungspflichtigen Betrag für die Mängelbeseitigung umfasse. Auf diese Weise, so meint der VII. Zivilsenat, habe er das Schadensersatzrecht sowohl für Ansprüche gegen den Architekten als auch gegen den Unternehmer „neu gestaltet und harmonisiert“ (BGH, Urt. v. 27.09.2018 - VII ZR 45/17 Rn. 72). Die Rechtsprechungsänderung bezieht sich nicht auf das Schuldrecht in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, sondern allein auf das ab dem 01.01.2002 geltende Werkvertragsrecht (BGH, Urt. v. 27.09.2018 - VII ZR 45/17 Rn. 73).


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Dem möchte sich der V. Zivilsenat für die kaufrechtliche Sachmängelhaftung gemäß den §§ 437 Nr. 3, 280 , 281 Abs. 1 BGB nicht anschließen, sondern an seiner bisherigen Rechtsprechung festhalten. Hieran sieht er sich jedoch durch die Begründung gehindert, auf die der VII. Zivilsenat den Wandel seiner Rechtsprechung gestützt hat. Im Ausgangspunkt gibt es drei Wege, sich der Bemessung des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung zu nähern: erstens über die §§ 249 ff. BGB, zweitens über das auf die einzelnen Schuldverhältnisse bezogene besondere Schuldrecht oder drittens über das allgemeine Leistungsstörungsrecht in den §§ 280 , 281 BGB.
Der V. und der VII. Zivilsenat stimmen – soweit ersichtlich – insoweit überein, als die Heranziehung der §§ 249 ff. BGB das Rechtsproblem nicht lösen kann. Obwohl die §§ 249 ff. BGB allgemein auf Schadensersatzansprüche anwendbar sind und die darauf bezogenen Normen ergänzen, regeln sie vor allem den Ausgleich des Integritätsinteresses. Dagegen dient der Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 BGB dem Ausgleich des Äquivalenzinteresses; geschützt wird im Bereich der kaufrechtlichen Sachmängelhaftung die Erwartung des Käufers, Wert und Nutzungsmöglichkeit einer vertragsgemäßen Sache zu erhalten. Wie Leistungsstörungen auszugleichen sind, ist in erster Linie den darauf bezogenen Normen zu entnehmen. Durch die eingehenden Regelungen zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht hat das neue Schuldrecht den ergänzenden Rückgriff auf die §§ 249 ff. BGB im Hinblick auf Leistungspflichten jedenfalls teilweise entbehrlich gemacht. Inhaltlich lässt sich den §§ 249 ff. BGB nicht entnehmen, wie der Schadensersatz statt der Leistung nach dem neuen Schuldrecht bemessen werden soll. § 249 Abs. 1 BGB gibt den Primat der Naturalrestitution vor. Die §§ 249 Abs. 2, 250 und 251 Abs. 2 BGB regeln jeweils, wann statt der möglichen Naturalrestitution Ersatz in Geld verlangt werden kann, nämlich wahlweise gemäß § 249 Abs. 2 BGB bei Verletzung einer Person oder Sache, gemäß § 250 BGB dann, wenn die Naturalrestitution nicht innerhalb einer gesetzten Frist erfolgt ist und schließlich gemäß § 251 Abs. 2 BGB dann, wenn die Naturalrestitution nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Diese Normen geben für den Schadensersatz statt der Leistung allesamt nichts her. Verlangt der Gläubiger nach Fristablauf Schadensersatz statt der Leistung, ist der Anspruch auf die Primärleistung gemäß § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Infolgedessen kommt eine Naturalrestitution nicht in Betracht; der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist von vornherein und ohne Rückgriff auf die §§ 249 ff. BGB auf Ersatz in Geld gerichtet. Aus denselben Gründen führt § 251 Abs. 1 BGB nicht weiter. Nach dieser Bestimmung hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen, soweit die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend ist. Bei einem Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung ist die Naturalrestitution aber nicht unmöglich, sondern die Primärleistung kann aufgrund der Ausübung des Wahlrechts gemäß § 281 Abs. 4 BGB nicht mehr beansprucht werden; aus dieser Norm – und nicht aus § 251 Abs. 1 BGB – ergibt sich, dass nunmehr Ersatz in Geld geschuldet ist. Infolgedessen kann sich die Bemessung des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung nur entweder nach dem jeweiligen besonderen Schuldrecht oder nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht richten.
Der VII. Zivilsenat verankert die Rechtsfrage zwar vordergründig im besonderen Schuldrecht („Regelungskonzept des § 634 BGB“; „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“, vgl. BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17 Rn. 36 und 70). Inhaltlich stützt er sich aber weniger auf spezifisch werkvertragliche Regelungen als vielmehr auf verallgemeinerungsfähige Überlegungen zum Schadensbegriff und zu der Gefahr einer Überkompensation. Im wesentlichen Kern betrifft dies das allgemeine Leistungsstörungsrecht und namentlich die Auslegung der §§ 280 , 281 BGB.
Diese Normen sind auch für die Bemessung des kaufvertraglichen Schadensersatzes statt der Leistung maßgeblich. Die Rechte des Käufers und des Bestellers eines Werkes bei Sach- oder Rechtsmängeln werden nämlich im Hinblick auf Rücktritt und Schadensersatz seit der Schuldrechtsreform einheitlich im allgemeinen Leistungsstörungsrecht und nur ergänzend in den Vorschriften des besonderen Teils geregelt. Folgerichtig treffen § 437 Nr. 3 BGB für das Kaufrecht und § 634 Nr. 4 BGB für das Werkvertragsrecht keine eigenständigen Regelungen über den Schadensersatz. Beide Bestimmungen verweisen insoweit u.a. auf den zentralen Haftungstatbestand in § 280 BGB, der durch § 281 BGB ergänzt wird. In diesen Normen findet sich die eigentliche Grundlage für den kauf- und den werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung; das gilt einheitlich auch für andere Vertragstypen wie das Mietrecht.
Für das Kaufrecht hat der Gesetzgeber zugleich die Pflicht des Verkäufers zur Lieferung einer mangelfreien Sache in § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB eingeführt. Das war bis zum 31.12.2001 bekanntlich anders, da das frühere Schuldrecht die Fehlerfreiheit der Kaufsache nicht zum Inhalt der Leistungspflicht des Verkäufers erklärte. Die kaufrechtliche „Gewährleistung“ war ein eigenständiges Haftungssystem, in dem für den Stückkauf keine Nacherfüllungspflicht und für den Gattungskauf nur eine Nachlieferungspflicht (§ 480 BGB a.F.) des Verkäufers vorgesehen war. Nunmehr ist als vorrangiges Mängelrecht der an den Erfüllungsanspruch anknüpfende Nacherfüllungsanspruch vorgesehen (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB); dies entspricht den insoweit in der Sache unveränderten werkvertraglichen Regeln (§§ 634 Nr. 1, 635 BGB). Im Kauf- wie im Werkvertragsrecht kann Schadensersatz statt der Leistung im Grundsatz erst verlangt werden, wenn eine dem Schuldner gesetzte angemessene Frist für die Nacherfüllung erfolglos verstrichen ist (§§ 437 Nr. 1, 439, 280, 281 Abs. 1 BGB; §§ 643 Nr. 4, 635, 280, 281 Abs. 1 BGB).
Aus Sicht des V. Zivilsenats kann weder der V. noch der VIII. Zivilsenat an der bisherigen kaufrechtlichen Rechtsprechung festhalten, ohne i.S.v. § 132 Abs. 2 GVG von der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats abzuweichen. Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen ist dieser Bestimmung zufolge nicht nur bei unterschiedlicher Auslegung derselben Gesetzesbestimmung erforderlich, sondern auch dann, wenn der gleiche Rechtsgrundsatz, mag er auch in mehreren Gesetzesbestimmungen seinen Niederschlag gefunden haben, von zwei Senaten unterschiedlich aufgefasst und gehandhabt wird.
Die Rechtsprechungsänderung lässt sich jedenfalls auf der Grundlage der bislang von dem VII. Zivilsenat gegebenen Begründung nicht auf das Werkvertragsrecht beschränken. Eine Divergenz verneint der VII. Zivilsenat im Kern mit zwei Argumenten, von denen sich aus Sicht des V. Zivilsenats keines als stichhaltig erweist. Das gilt zunächst für die Berufung auf „Besonderheiten des Werkvertragsrechts“ (BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17 Rn. 70 ff.). Es ist nicht erkennbar, dass – wie der VII. Zivilsenat meint – aus § 634 BGB ein eigenes (also von § 437 BGB ggf. abweichendes) Regelungskonzept entnommen werden kann, wonach sich der Ausgleich daran orientiert, ob eine Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Denn § 437 BGB und der dieser Bestimmung nachgebildete § 634 BGB zählen im Sinne erläuternder „Servicenormen“ die bestehenden Mängelrechte auf, indem sie jeweils auf das allgemeine (für alle Vertragstypen einheitliche) Leistungsstörungsrecht verweisen. Der Gleichlauf zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht war erklärtes Ziel der Schuldrechtsreform, weshalb § 634 BGB in Nachbildung von § 437 BGB entstanden ist. Mit der Einführung des Anspruchs auf eine mangelfreie Sache sowie des hieran anknüpfenden Nacherfüllungsanspruchs (§§ 437 Nr. 1, 439 , 281 Abs. 1 BGB) ist einerseits das Kauf- dem Werkvertragsrecht stark angenähert und andererseits die Haftung des Werkunternehmers für Mängel des Werks an die neue kaufrechtliche Sachmängelhaftung angepasst worden. Dementsprechend hat auch der Senat den Nacherfüllungsanspruch im Kaufrecht gemäß § 439 BGB als inhaltsgleich zu dem Nacherfüllungsanspruch im Werkvertrag angesehen. Für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, der an die Stelle des (Nach-)Erfüllungsanspruchs tritt, gilt nichts anderes.
Allerdings steht die Verweisung in den §§ 437, 634 BGB auf die §§ 280, 281 BGB jeweils unter dem Vorbehalt, dass „nicht ein anderes bestimmt ist“. Auf spezifisch werkvertragliche Bestimmungen, aus denen sich ein vom Kaufrecht abweichender Umfang des Schadensersatzanspruchs ableiten lassen könnte, stützt sich der VII. Zivilsenat jedoch nicht. Das gilt insbesondere für den Hinweis darauf, dass das Werkvertragsrecht im Gegensatz zum Kaufrecht einen Vorschussanspruch vorsehe. Richtig ist zwar, dass das Kaufrecht eine § 637 BGB entsprechende Regelung – also ein mit einem Vorschussanspruch flankiertes Selbstvornahmerecht des Käufers – nicht enthält. Aber auch im Verhältnis zu dem Architekten, dem Planungsfehler unterlaufen sind, besteht im Hinblick auf den Schadensersatz neben der Leistung kein Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB; insoweit leitet der VII. Zivilsenat einen Vorfinanzierungsanspruch des Bestellers aus dem allgemeinen Schadensersatzrecht her. Schadensersatzansprüche stehen auch dem Käufer zu. Mit dem fehlenden Selbstvornahmerecht des Käufers lässt sich ein Auseinanderfallen von kauf- und werkvertraglichem Haftungsregime deshalb nicht begründen.
Eine unterschiedliche Auslegung der §§ 280, 281 BGB lässt sich auch nicht mit dem zweiten Argument des VII. Zivilsenats begründen, dass nämlich die Gefahr einer „erheblichen Überkompensation“ im Werkvertragsrecht stärker als im Kaufrecht gegeben sei. Dabei handelt es sich um eine in erster Linie rechtspolitische Erwägung. Der V. Zivilsenat hat Zweifel daran, dass sie sich empirisch belegen lässt. So wird der Erwerb einer Eigentumswohnung von dem errichtenden Bauträger jedenfalls dann nach Kaufrecht beurteilt, wenn die Wohnung etwa drei Jahre nach der Errichtung veräußert wird und vermietet war; das Überschreiten dieser zeitlichen Grenze dürfte an der Gefahr einer „Überkompensation“ nichts ändern. Gerade im Hinblick auf die Veräußerung relativ neuer Immobilien wollte der Gesetzgeber erreichen, dass die Zuordnung zum Werkvertrags- oder Kaufrecht ihre Bedeutung verliert. Ebenfalls unscharf sind die Trennlinien zwischen Werkvertrag einerseits und Kaufvertrag mit Montageverpflichtung (§ 434 Abs. 2 BGB) oder Werklieferungsvertrag (§ 650 BGB) andererseits.
Diese Gesichtspunkte sprechen dafür, dass die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Angleichung der Rechtsprechung der Zivilsenate in diesem Punkt erfordert. Im Ausgangspunkt sind dem BGH im Hinblick auf die Änderung einer gefestigten Rechtsprechung Grenzen gesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Hauses gilt dies für die Auslegung älterer Gesetzesbestimmungen, die im Laufe der Zeit durch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung ausgeformt worden sind. In solchen Fällen treten die Rechtswerte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in den Vordergrund und verlangen im Allgemeinen ein Festhalten an der einmal eingeschlagenen Rechtsentwicklung. Ein Abgehen von der Kontinuität der Rechtsprechung kann nur ausnahmsweise hingenommen werden, wenn deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe dafür sprechen.
Diese Obersätze sind hier zu beachten. Denn die seit Jahrzehnten anerkannte Bemessung des kleinen Schadensersatzes im Werkvertragsrecht (§ 635 BGB a.F.) anhand der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten wurde nach der Einführung des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs von dem V. und VIII. Zivilsenat geteilt, so dass sich eine langjährige einheitliche Rechtsprechung ausgebildet hat, auf die sich der Rechtsverkehr eingestellt hat und auf deren Einhaltung er vertrauen darf. Das gilt umso mehr, als eine solche Schadensberechnung der langjährigen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Deliktsrecht entspricht (vgl. nur BGH, Urt. v. 23.05.2017 - VI ZR 9/17 Rn. 7 m.w.N.). Auch im Mietrecht geht der XII. Zivilsenat bei einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ohne weiteres von der Zulässigkeit einer fiktiven Schadensberechnung aus (vgl. etwa BGH, Urt. v. 12.03.2014 - XII ZR 108/13 Rn. 31); ebenso beurteilen der VIII. und der XII. Zivilsenat den Umfang eines Anspruchs auf Schadensersatz neben der Leistung wegen einer Beschädigung der Mietsache durch den Mieter (vgl. BGH, Urt. v. 28.02.2018 - VIII ZR 157/17 Rn. 26 ff.).
Ein Abgehen von der Kontinuität dieser Rechtsprechung muss sich deshalb daran messen lassen, ob dafür deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe sprechen. Diese Voraussetzungen sind aus Sicht des V. Zivilsenats für das Kaufrecht zu verneinen. Insoweit sprechen die weitaus überwiegenden Argumente für die bisherige Lösung. Da der Schadensersatz gemäß § 437 Nr. 3 i.V.m. den §§ 280, 281 BGB „statt der Leistung“ gewährt wird, kann der Gläubiger verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (sog. positives Interesse). Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des positiven Interesses ist der Nacherfüllungsanspruch. Der Unterschied zwischen dem kaufrechtlichen Erfüllungs- und dem Nacherfüllungsanspruch besteht – neben der speziellen Verjährungsfrist des § 438 BGB – im Wesentlichen darin, dass Gegenstand des Nacherfüllungsanspruchs nicht mehr die erstmalige Lieferung einer mangelfreien Kaufsache ist, sondern die Herstellung ihrer Mangelfreiheit durch Nachbesserung oder durch Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache. Infolgedessen kann der Schadensersatz anhand der Kosten für die (ausgebliebene) Nachlieferung oder Nachbesserung bestimmt werden, für die der Käufer nunmehr selbst Sorge tragen muss. Diese Kosten werden durch die Mängelbeseitigungskosten zutreffend abgebildet, ohne dass es darauf ankommt, ob sie tatsächlich aufgewendet werden; denn sie belasten die Vermögensbilanz des Käufers schon im Zeitpunkt des Schadensersatzverlangens. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats zu § 635 BGB a.F.
Zu seiner abweichenden Auffassung, nach der sich der Vermögensschaden zunächst in dem mangelbedingten Minderwert der Sache erschöpft, gelangt der VII. Zivilsenat deshalb, weil er auf die (nur) für die Begründung des Anspruchs erforderliche Pflichtverletzung (Sachmangel) abstellt; jedenfalls im Kaufrecht ist richtiger Bezugspunkt aber die Nacherfüllung, zu der der Verkäufer vorrangig verpflichtet ist, und deren Ausbleiben der Schadensersatzanspruch kompensieren soll. Die Schadensermittlung anhand der Mängelbeseitigungskosten ist im Kaufrecht auch deshalb angemessen, weil der mangelbedingte Minderwert der Sache das Leistungsinteresse des Käufers nicht immer zutreffend abbildet. Man denke etwa an die Lieferung des gekauften PKW in einer gängigen Farbe statt des bestellten grellen Farbtons. Ein solcher Sachmangel kann dazu führen, dass der Marktwert nicht sinkt, sondern steigt. Obwohl ein Minderwert des PKW nicht gegeben ist, hat der Käufer die bestellte Leistung nicht erhalten, für die er seinerseits die Gegenleistung erbracht hat. Bessert der Verkäufer nicht nach (Neulackierung), kann der Wert der dem Käufer entgangenen Leistung (Neulackierung) anhand der hierfür erforderlichen Kosten bemessen werden, ohne dass es darauf ankommt, ob diese bereits aufgewendet worden sind. Die Ersatzbeschaffungs- oder Mängelbeseitigungskosten bilden das Äquivalenzinteresse zutreffend ab, also das Interesse des Käufers, für seinen Kaufpreis das geschuldete Äquivalent zu erhalten. Sind die Mängelbeseitigungskosten tatsächlich aufgewendet worden, zieht dies der VII. Zivilsenat auch für das Werkvertragsrecht nicht in Zweifel (BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17 Rn. 46).
Die bisherige Rechtsprechung entspricht dem Verständnis des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform. Bei der Angleichung des Kaufrechts an das Werkvertragsrecht im Einklang mit der damals gefestigten Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht hat der Gesetzgeber nicht darauf abgestellt, ob die Mängel bereits beseitigt worden sind und ob der Käufer dies beabsichtigt. Auf die Schadensberechnung bezogene Änderungen hat der Gesetzgeber weder erwogen noch hat er sie vorgenommen; im Gegenteil baut das Gesamtkonzept der Schuldrechtsreform inhaltlich auf der bisherigen Rechtsprechung auf. Zu den Kernzielen der Schuldrechtsreform gehörte die Schaffung eines Leistungsstörungsrechts für sämtliche Vertragstypen mit dem einheitlichen Haftungstatbestand der „Pflichtverletzung“ in den §§ 280 ff. BGB. Das zweite „wesentliche Strukturmerkmal“ ist der durch das Erfordernis der Fristsetzung gesicherte Vorrang des Erfüllungsanspruchs. Sachmängel sollen vorrangig durch Nacherfüllung behoben und nur zweitrangig durch Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz ausgeglichen werden. Zugleich ist die Haftung des Verkäufers durch die Einführung einer allgemeinen Schadensersatzpflicht auch für unmittelbare Mangelschäden gezielt verschärft worden. Die Nacherfüllung kann der Verkäufer nur dann verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Auf diese Weise sollten die vertraglich vereinbarten Leistungspflichten möglichst durchsetzbar gemacht werden. Das Ziel, dem Käufer mittels Einführung eines vorrangigen Nacherfüllungsanspruchs zu der versprochenen Leistung zu verhelfen und die Verkäuferhaftung zu verschärfen, würde durch die Übernahme der neuen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats konterkariert. Denn für den Verkäufer entstünden Anreize, die Nacherfüllung nicht vorzunehmen, wenn der erst nach verweigerter oder fehlgeschlagener Nacherfüllung und nur bei einem Vertretenmüssen gewährte Anspruch auf kleinen Schadensersatz auf den mangelbedingten Minderwert oder auf tatsächlich aufgewendete Kosten beschränkt wäre. Er könnte darauf hoffen, sich bei einem Verlangen nach Schadensersatz finanziell besserzustellen, als wenn er seiner Nacherfüllungspflicht entspricht. Sieht nämlich der Käufer von der Nachbesserung ab, muss nur der – oft geringere – Minderwert ersetzt werden, ohne dass es wie bislang entscheidend darauf ankommt, ob die Herstellung der Mangelfreiheit unverhältnismäßige Aufwendungen erfordert. Damit bliebe außer Acht, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach dem Konzept der Schuldrechtsreform den ausgebliebenen Erfüllungserfolg und nicht nur den Minderwert der Sache ausgleichen soll; durch die Ersatzfähigkeit der Mängelbeseitigungskosten unabhängig von deren Aufwendung wird der Vorrang des Erfüllungsanspruchs schadensrechtlich umgesetzt.
Ein Ergebnis, wonach der Käufer einer Sache die beabsichtigte Mängelbeseitigung vorfinanzieren muss, sieht der Senat als nicht vertretbar an. Den mit der Vorfinanzierung verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil müsste der Käufer tragen, nachdem und weil der Verkäufer die ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt hat; dabei werden Immobilienkäufer neben der Kaufpreisfinanzierung oft nicht in der Lage sein, die Kosten der Mängelbeseitigung vorzustrecken. Zu einer solchen Vorfinanzierung wäre der Käufer nach der klaren gesetzlichen Regelung gezwungen. Denn ein Selbstvornahmerecht mit einem Vorschussanspruch, wie er in § 637 Abs. 3 BGB vorgesehen ist, gibt es im Kaufrecht nicht. Ein Vorfinanzierungsanspruch kann insbesondere nicht aus dem Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB hergeleitet werden. Allerdings geht der VII. Zivilsenat, der die Vorfinanzierung durch den Geschädigten ebenfalls vermeiden will, diesen Weg für die Architektenhaftung. Danach kann der Besteller von dem Architekten gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB Vorfinanzierung „in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags“ verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 46/17 Rn. 67).
Dieser Argumentation kann sich der V. Zivilsenat für das Leistungsstörungsrecht im Allgemeinen und für das Kaufrecht im Besonderen nicht anschließen. Nach der dogmatischen Konzeption des allgemeinen Leistungsstörungsrechts ist der Anspruch auf Schadensersatz neben oder statt der Leistung nicht zweckgebunden, und über seine Verwendung muss nicht abgerechnet werden. Die Dispositionsfreiheit des Geschädigten zählt für Sachschäden zu den anerkannten Grundsätzen des deutschen Schadensersatzrechts. Gerade in diesem Punkt unterscheidet sich der Anspruch auf Schadensersatz von einem Vorschussanspruch, wie ihn das BGB an verschiedenen Stellen und insbesondere bei dem werkvertraglichen Selbstvornahmerecht vorsieht (§ 637 Abs. 3 BGB; vgl. ferner § 475 Abs. 6, § 555a Abs. 3 Satz 2 oder § 669 BGB). Im Kaufrecht stünde ein aus den §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Abs. 1 BGB abgeleiteter zweckgebundener und abzurechnender Vorfinanzierungsanspruch in direktem Widerspruch dazu, dass der Gesetzgeber aufgrund bewusster Entscheidung davon abgesehen hat, ein Selbstvornahmerecht nebst Vorschussanspruch einzuführen. Für das Kaufrecht kann der V. Zivilsenat auch in der Sache nicht erkennen, dass die bisherige Rechtsprechung zu einer Überkompensation geführt hätte. Zunächst darf der Begriff der „fiktiven“ Mängelbeseitigungskosten nicht dahingehend missverstanden werden, dass fiktive, also nicht vorhandene Schäden ersetzt werden müssten. Das wäre schon im Ansatz nicht richtig, weil das Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gestört ist; die Fiktion betrifft nur die Bewertung der ausgebliebenen Leistung in Gestalt der Nacherfüllung. Im Regelfall führt die bisherige Rechtsprechung schon deshalb nicht zu unangemessenen Ergebnissen, weil der Käufer schlicht die Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung vermeiden möchte; er kann im Übrigen auch andere anerkennenswerte Gründe dafür haben, dass er die Behebung des Mangels auf einen späteren Zeitpunkt verschieben will. Selbst die Entscheidung, von der Mängelbeseitigung ganz abzusehen, wird von der Dispositionsfreiheit des Käufers gedeckt. Er darf mit dem Mangel leben und den Wert der Leistung anders verwenden. Hierfür streitet auch der Gesichtspunkt der Praktikabilität. Denn anhand der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten kann der Schadensersatz relativ verlässlich und vorhersehbar bemessen werden, während die Ermittlung des mangelbedingten Minderwerts häufig auf Schwierigkeiten stößt. Die Schadensabwicklung wird damit erheblich erleichtert und für den Rechtsverkehr vorhersehbar ausgestaltet. Das gilt umso mehr, als abrechnungs- oder vorfinanzierungsbezogene Lösungen eine Vermehrung von Prozessen zur Folge haben können, während das bislang anerkannte Schadensersatzrecht zu einer endgültigen Streitbeilegung führt. Nicht anders liegt es, wenn der Käufer die mangelhafte Sache während des Schadensersatzprozesses verkauft und der Erwerber sich an dem Mangel nicht stört. In solchen Fallkonstellationen liegt es zwar auf den ersten Blick nahe, dass der Schaden gleichsam entfallen ist. Aber die bisherige Rechtsprechung, wonach der Schadensersatzanspruch auch nach einer Veräußerung der Sache unverändert fortbesteht, hatte gute Gründe auf ihrer Seite. Insbesondere darf es nicht der vertragsbrüchigen Partei zugutekommen, dass der Geschädigte die Sache weiterverkauft, und dieser soll nicht über einen längeren Rechtsstreit hinweg an der Veräußerung der Sache gehindert sein.
Gegen die Übernahme der neuen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats spricht schließlich auch die Kohärenz der Rechtsordnung mit Blick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Deliktsrecht. Bei der Beschädigung einer Sache stellen die grundsätzliche Berechtigung des Geschädigten zur fiktiven Schadensabrechnung und dessen Dispositionsfreiheit seit vielen Jahrzehnten Eckpfeiler der Rechtsprechung des VI. Zivilsenats dar. Hierzu steht die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats nicht in Widerspruch, da diese auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht und nicht auf das Recht der unerlaubten Handlungen bezogen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei dem Zusammentreffen von Schadensersatzansprüchen aus Vertragsverletzung und aus unerlaubter Handlung um eine echte Anspruchskonkurrenz mit der Folge, dass grundsätzlich weder die Deliktsordnung von der Vertragsordnung verdrängt wird noch umgekehrt und dass jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbstständig zu beurteilen ist und seinen eigenen Regeln folgt. Gleichwohl ergäben sich aus dem Nebeneinander von deliktischen und vertraglichen Ansprüchen bedenkliche und der Einheit der Rechtsordnung abträgliche Brüche, wenn die neue Rechtsprechung des VII. Zivilsenats für das Kaufrecht maßgeblich sein sollte. Werden infolge der Schlechtleistung des Verkäufers andere Rechtsgüter des Käufers beschädigt, könnten (nur) die Kosten für die Behebung dieser Schäden fiktiv abgerechnet werden, nicht jedoch die auf die vertraglich geschuldete Leistung bezogenen Kosten. Eine solche Differenzierung kann nicht überzeugen. Die Folge wäre nämlich das Wiederaufleben der durch die Schuldrechtsreform jedenfalls weitgehend überwundenen Differenzierung zwischen Mangel- und Mangelfolgeschaden, die der Gesetzgeber beseitigen wollte. Nunmehr könnten vermeintlich zurückgedrängte Rechtsfiguren wie etwa der „weiterfressende Schaden“ oder die fehlende „Stoffgleichheit“ herangezogen werden, um über konkurrierende deliktische Ansprüche zu einer fiktiven Abrechnung zu gelangen.


C.
Kontext der Entscheidung
Der VII. Zivilsenat hat seinerzeit bewusst davon abgesehen, beim V. und VIII. Zivilsenat anzufragen, ob an der Rechtsprechung zur fiktiven Abrechnung festgehalten wird, und bejahendenfalls die Rechtsfrage dem Großen Senat für Zivilsachen vorzulegen. Er hat diese Entscheidung damit begründet, dass seine Rechtsprechungsänderung auf den Besonderheiten des Werkvertrags beruhe. Seibel hat überzeugend dargelegt, dass der VII. Zivilsenat vor seiner Entscheidung den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 Abs. 2 GVG) hätte anrufen müssen (Seibel, MDR 2019, 263). Der VI. Zivilsenat des BGH, der in ständiger Rechtsprechung ebenfalls dem Geschädigten grundsätzlich einen Anspruch auf Ersatz seines auf der Basis fiktiver Abrechnung ermittelten Schadens zuerkennt, ist vom VII. Zivilsenat nicht genannt worden (zur Rspr. des VI. Zivilsenats vgl. etwa Oetker in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, § 249 Rn. 367 ff., sowie Wessel, DAR 2019, 182 und Wessel, DAR 2020, 6). Dass ein ehemaliger Vorsitzender des VII. Zivilsenats es für angebracht hielt, das Urteil des VII. Zivilsenats vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17) zu rühmen und dabei besonders hervorzuheben, dass die Entscheidung „sich nicht in dogmatischen Erwägungen verliert“, sondern „klar und pragmatisch seine Leitlinie verfolgt“ (Kniffka, BauR 5/2018, Editorial S. II), kann nicht nachvollzogen werden. Erfreulich ist, dass das seinerzeit vom VII. Zivilsenat bewusst nicht eingehaltene Verfahren nach § 132 Abs. 2 GVG jetzt vom V. Zivilsenat begonnen wird.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (GSZ) ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält (§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG). Sollte der VII. Zivilsenat erklären, an seiner Rechtsauffassung festzuhalten, wird der Große Senat für Zivilsachen entscheiden (§ 132 Abs. 2 GVG), der aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate besteht (§ 132 Abs. 5 GVG). Für das Verfahren nach § 132 Abs. 2 GVG hat der GSZ zuletzt an Zeit benötigt: „Erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede im Berufungsrechtszug“ (BGH, Beschl. v. 04.12.2007 - XI ZR 144/06; BGH, Beschl. v. 23.06.2008 - GSZ 1/08) und „Schadensersatzanspruch bei unberechtigter Schutzrechtsverwarnung“ (BGH, Vorlagebeschluss v. 12.08.2004 - I ZR 98/02; BGH, Beschl. v. 15.07.2005 - GSZ 1/04), wobei in diesen beiden Entscheidungen die Thematik sehr viel begrenzter war.
Für die forensische Praxis empfiehlt es sich, vorsorglich hilfsweise die Ansprüche geltend zu machen, die sich bei Anwendung der „alten“ Rechtsprechung ergäben. Für den Anspruch gegen den Planer wegen im Bauwerk verkörperter und noch nicht beseitigter Mängel, der nach der neuen Rechtsprechung des VII. Zivilsenats als Vorschussanspruch geltend gemacht werden kann, sollte somit hilfsweise ein Schadensersatzanspruch auf die fiktiven Mängelbeseitigungskosten (und ein Feststellungsanspruch wegen weiterer Mängel) geltend gemacht werden, um die Verjährung dieser Ansprüche zu hindern (ausführlich zu dieser Thematik: Schimkus-Morkel, ZfBR 2020, 328, die jedoch nicht hinreichend beachtet, dass Vorschuss- und Schadensersatzanspruch unterschiedliche Streitgegenstände darstellen).




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