Anmerkung zu:BGH 8. Zivilsenat, Urteil vom 17.04.2019 - VIII ZR 33/18
Autor:Prof. Dr. Ulf P. Börstinghaus, Weiterer aufsichtsführender RiAG
Erscheinungsdatum:12.07.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 42 BVO 2, § 44 BVO 2, § 558 BGB, § 557 BGB, § 536 BGB, § 307 BGB, § 5 WiStrG 1954, § 551 BGB
Fundstelle:jurisPR-BGHZivilR 14/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Herbert Geisler, RA BGH
Zitiervorschlag:Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 14/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Ermittlung von Flächenabweichungen und deren Auswirkungen auf die Berechnung der Kappungsgrenze



Leitsätze

1. Im Verfahren der Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 1 BGB) bestimmt sich die der Berechnung der Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) zu Grunde zu legende Ausgangsmiete auch im Falle einer Mietminderung wegen eines nicht behebbaren Mangels in Form nicht unerheblicher Wohnflächenabweichung (§ 536 Abs. 1 BGB) nach der vertraglich vereinbarten Miete.
2. Der Begriff der „Wohnfläche“ ist im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Mietvertragsschlusses geltenden Bestimmungen auszulegen (Bestätigung von BGH, Urt. v. 24.03.2004 - VIII ZR 44/03 - NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa; BGH, Urt. v. 23.05.2007 - VIII ZR 231/06 - NJW 2007, 2624 Rn. 17; BGH, Urt. v. 22.04.2009 - VIII ZR 86/08 - NJW 2009, 2295 Rn. 19).
3. Eine hiervon abweichende Berechnung erfolgt unter anderem dann, wenn ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich ist. Eine solche maßgebende Verkehrssitte setzt voraus, dass abweichend von den sonst anwendbaren Bestimmungen - vorliegend der Wohnflächenverordnung - ein anderes Regelwerk, mithin die II. Berechnungsverordnung, die DIN 283 oder die DIN 277 insgesamt angewendet wird (im Anschluss an BGH, Urt. v. 23.05.2007 - VIII ZR 231/06 - NJW 2007, 2624).



A.
Problemstellung
Unter Flächenabweichungen im Mietrecht wird eine Diskrepanz zwischen den Angaben im Mietvertrag und den tatsächlichen Gegebenheiten verstanden. Das Problem ist relativ jung. Früher war es völlig unüblich, in Mietverträgen Quadratmeter anzugeben. Auch heute noch sind Angaben in Mietverträgen über die Wohnfläche nicht zwingend notwendig. Mietverträge ohne Flächenangaben können keinen Mangel wegen Flächenabweichungen aufweisen. Gewährleistungsansprüche aus diesem Grund scheiden dann aus. Auch ohne Flächenangaben im Mietvertrag muss der Vermieter aber immer dann zumindest später eine Fläche angeben, wenn er entweder die Miete erhöhen will oder über Betriebskosten abrechnen muss. Erst nach dem Zweiten Weltkrieg und der Einführung des öffentlich geförderten Wohnungsbaus wurde die Angabe von Wohnflächen immer verbreiteter. Durch die Regelungen über die Ermittlung der Kostenmiete wurde die Kalkulation der Miethöhe transparenter und nachvollziehbarer. Es war eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vorzulegen. Die Angabe von Flächen in Mietverträgen hat dann auch im preisfreien Wohnungsbau zugenommen, nachdem dort Mitte der Siebzigerjahre des letzten Jahrhunderts das Vergleichsmietensystem eingeführt wurde und vor allem in der Folgezeit die Bedeutung der Betriebskosten bei der Kalkulation der Miete zugenommen hatte. Das Erfordernis einer Betriebskostenabrechnung verlangte nach Daten für den Umlageschlüssel. Allein aus diesen Gründen wurde die Angabe einer Wohnfläche auch im preisfreien Wohnungsbau immer üblicher.
Trotzdem gibt es bis heute keine zwingenden Vorschriften, wie für diesen Wohnungsbestand die Wohnfläche zu ermitteln ist. Nur für den preisgebundenen Wohnungsbau hat der Gesetzgeber mit den §§ 42 bis 44 II. BV und seit dem 01.01.2004 den Vorschriften der WohnflächenVO solche Vorschriften erlassen. Wann diese ggf. im preisfreien Wohnungsbau herangezogen werden können, ist immer strittig. Die Frage war vorliegend ebenso Gegenstand der Entscheidung wie die Frage, welche Auswirkungen danach eventuell feststellbare Abweichungen von der im Mietvertrag angegebenen Fläche im Mieterhöhungsverfahren haben.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der beklagte Mieter hatte im Januar 2007 eine Wohnung von der Klägerin angemietet. Im Mietvertrag ist die Wohnfläche mit „ca. 94,48 m²“ angegeben. Die Nettokaltmiete betrug zuletzt 423 Euro. Im Januar 2012 begehrte die Vermieterin die Zustimmung des Beklagten zu einer Erhöhung der Miete um 84,60 Euro (20%) auf 507,60 Euro ab dem 01.04.2012. Der Mieter vertrat die Auffassung, dass die Wohnung 12,46% kleiner sei als im Mietvertrag angegeben. Er hat der Mieterhöhung deshalb nur teilweise zugestimmt und widerklagend die Rückzahlung überzahlter Miete i.H.v. 2.055,30 Euro verlangt.
Das Amtsgericht hat ein Sachverständigengutachten über die Wohnfläche eingeholt, das auf der Grundlage der Wohnflächenverordnung den straßenseitigen Balkon der Wohnung mit 25% ansetzte und eine Fläche von 84,01 m² ermittelte. Dem ist das Gericht nicht gefolgt. Es ging von einer Fläche von 85,97 m² aus. Dabei hat es die Fläche des Balkons zur Hälfte angerechnet, weil in Berlin der Entscheidung des LG Berlin (Urt. v. 19.07.2011 - 65 S 130/10 - Grundeigentum 2011, 1086) zufolge eine entsprechende örtliche Praxis bestehe, Balkone weiterhin (wie in der II. BV) zur Hälfte anzurechnen. Deshalb betrage die Wohnflächenabweichung nicht mehr als 10%. Es hat den Mieter zur Zustimmung verurteilt und die Widerklage abgewiesen.
Das LG Berlin (Urt. v. 17.01.2018 - 18 S 308/13 m. Anm. Börstinghaus, jurisPR-MietR 11/2018 Anm. 2) als Berufungsgericht hat ein weiteres Gutachten zur Frage eingeholt, ob Balkone im Jahr 2007 üblicherweise zur Hälfte angerechnet wurden. Anschließend hat es die Fläche entsprechend den Feststellungen des erstinstanzlichen Sachverständigen mit 84,01 m² ermittelt. Bei der Berechnung der Kappungsgrenze ist es aber von der wegen der Flächenabweichung geminderten Miete ausgegangen. Wegen der über 10% liegenden Flächenabweichung hat das Landgericht den Vermieter zur Rückzahlung von 1.827,93 Euro nebst Zinsen verurteilt.
Auf die zugelassene Revision hat der BGH hinsichtlich der Mieterhöhung das amtsgerichtliche Urteil wiederhergestellt. Dabei hat der Senat für die Berechnung der Kappungsgrenze die ungeminderte Miete als Ausgangsmiete angesetzt. Hinsichtlich der Widerklage hat der Senat die Revision verworfen, weil die Flächenberechnung hier nach der WohnflächenVO zu erfolgen habe.
I. Die Berechnung der Kappungsgrenze
Ausgangspunkt für die Berechnung der Kappungsgrenze gemäß § 558 Abs. 3 BGB sei immer die vertraglich vereinbarte Miete, bei späteren Änderungen nach § 557 oder § 558 BGB die zuletzt vereinbarte Miete. Mietminderungen gemäß § 536 Abs. 1 BGB blieben bei der für die Berechnung der Kappungsgrenze maßgebenden Ausgangsmiete unberücksichtigt. Das gelte uneingeschränkt auch bei nicht behebbaren Mängeln.
Die Kappungsgrenze solle verhindern, dass die Mietsteigerung in Einzelfällen ein zu starkes Ausmaß annimmt. Sie diene also dazu, einen zu raschen Anstieg solcher Mieten, die bislang erheblich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete lagen, zum Schutz der betroffenen Mieter zu vermeiden. Nach Ansicht des Senats orientiert sich dieser Schutz an der Miete, zu deren Begleichung sich der Mieter vertraglich verpflichtet habe. Diese anfängliche oder während des laufenden Mietverhältnisses vereinbarte Miete habe der Mieter durch eigene Entscheidung übernommen und für sich als wirtschaftlich tragfähig angesehen. An dieser persönlichen Einschätzung sei sein Schutz vor einer finanziellen Überforderung im Rahmen der jeweiligen Mietsteigerung zu messen.
Der Mieter werde dadurch ausreichend geschützt, dass bei der Ermittlung der neuen Miete nach neuer BGH-Rechtsprechung die tatsächliche Wohnfläche in Ansatz gebracht werde. Damit würde den schutzwürdigen Belangen des Mieters hinreichend Rechnung getragen und im Ergebnis vermieden, dass er eine im Verhältnis zur Wohnfläche überhöhte Miete zahlt.
Eine Absage erteilt der Senat einer Übertragung seiner Rechtsprechung zur maximal zulässigen Höhe einer Mietsicherheit bei einer über 10% liegenden Flächenabweichung (BGH, Urt. v. 20.07.2005 - VIII ZR 347/04 - NJW 2005, 2773). Die Fälle seien nicht vergleichbar. Während es bei der Kappungsgrenze um den Schutz des Mieters vor einer wirtschaftlichen Überforderung durch einen zu umfangreichen Anstieg der Miete geht, zielt die Mietsicherheit auf den Schutz des Vermieters bei (späteren) Ansprüchen gegen den Mieter ab. Bei dauerhafter Mietminderung infolge einer Wohnflächenabweichung bestehe kein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an einer Mietkaution in Höhe des Dreifachen der vereinbarten Nettomiete.
II. Die maßgebliche Wohnfläche
Auch nach Ansicht des Senats weicht vorliegend die tatsächliche Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen um mehr als 10% ab. Es liege deshalb ein erheblicher Mangel i.S.v. § 536 Abs. 1 BGB vor. Hierzu kommt der Senat durch Anwendung der WohnflächenVO.
Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist der Begriff der „Wohnfläche“ im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen. Etwas anderes gelte nur dann, wenn die Parteien entweder vereinbarungsgemäß dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beimessen oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist.
Der Senat beschäftigt sich dann mit der Frage, wann eine Verkehrssitte vorliegt. Eine solche maßgebliche Verkehrssitte als eine die beteiligten Verkehrskreise untereinander verpflichtende Regel verlange,
dass sie auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruhe,
die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums
für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und
der eine einheitliche Auffassung sämtlicher beteiligter Kreise an dem betreffenden, ggf. räumlich beschränkten Geschäftsverkehr zugrunde liege.
Dabei muss es jeweils um eine dementsprechende Verkehrssitte zur Anwendung eines anderen Regelwerkes insgesamt gehen. Denn die Ermittlung der Wohnfläche könne sinnvollerweise nur aufgrund eines einheitlichen, in sich geschlossenen Regelwerks vorgenommen werden, weil anderenfalls Wertungswidersprüche zumindest möglich und sachgerechte Ergebnisse nicht sichergestellt seien. Es reiche nicht aus, dass ein erheblicher oder auch überwiegender Teil der Marktteilnehmer ein Regelwerk unzutreffend anwendet oder verschiedene Regelwerke miteinander vermischt. Ebenso wenig komme es darauf an, ob sich bezüglich der Berechnung einer Teilfläche eine bestimmte Übung der Mehrheit der Marktteilnehmer herausgebildet habe.
Maßgeblich sei deshalb das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für den preisgebundenen Wohnraum anzuwendende Regelwerk, hier die Wohnflächenverordnung.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung betrifft zwei verschiedene Fragen.
Die Ausführungen zur Verkehrssitte über die Anrechnung bestimmter Teilflächen erinnert an die Rechtsprechung des Bausenats zur Anwendung der VOB. Auch hier wird verlangt, dass die gesamte VOB vereinbart werden muss und man nicht einzelne für einen vermeintlich günstige Paragrafen auswählt. Auch wenn es dort um die AGB-rechtliche Zulässigkeit und damit eine Angemessenheitsprüfung i.S.d. § 307 BGB geht, ist das dahinterstehende Argument das gleiche wie hier. Solche Regelwerke, also die VOB oder die WohnflächenVO enthalten ausgewogene Regelungen, die mal für den einen und mal für den anderen vorteilhaft sind. Das Herauspicken einzelner Aspekte kann eine Seite unangemessen benachteiligen. Bei der Wohnflächenermittlung gibt es verschiedene „Stellschrauben“. Dabei geht es nicht nur um den Balkon, sondern auch um den sog. Putzabzug, gefangene Räume oder die Ablagefläche von Toilettenpapierrollen auf Unterputzspülkästen in der Toilette.
Der Senat hat nicht darauf hingewiesen, dass auch nach seiner Rechtsprechung keine absolute Identität der Flächenermittlung im preisfreien und preisgebundenen Wohnungsbau besteht. Im öffentlich geförderten Wohnungsbau gilt auch nach dem Inkrafttreten der WohnflächenVO die II. BV weiter bei Gebäuden, die vor dem 01.01.2004 errichtet wurden. Das gilt auch bei Neuvermietungen. Erst wenn der Vermieter bauliche Veränderungen vornimmt, die Auswirkungen auf die Fläche haben, ist das neue Regelwerk anzuwenden. Im preisfreien Wohnungsbau gilt nach Ansicht des BGH bei allen Neuvermietungen ab 01.01.2004 die WohnflächenVO. Das kann zur Folge haben, dass in einem Gebäude unterschiedliche Regelwerke zur Anwendung kommen, wenn es auch Mietverträge gibt, die bis zum 01.12.2003 abgeschlossen wurden.
Bezüglich der maßgeblichen Kappungsgrenze kann man durchaus auch anderer Auffassung sein. Zunächst sagt der Senat selbst, dass es zwei verschiedene Säulen gibt, nämlich die Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete und die Kappungsgrenze. Das eine ist eine objektive am Markt orientierte Grenze und das andere eine subjektive am konkreten Vertragsverhältnis orientierte Grenze. Hinweis auf den ausreichenden Schutz des Mieters durch seine neue Rechtsprechung zur maßgeblichen Wohnfläche verknüpft die objektive Grenze mit der subjektiven Seite.
Dass der Schutz des Mieters von den objektiv falschen Angaben des Mieters abhängig ist, muss auch nicht jeden überzeugen. Der Mieter war mit dem Preis einverstanden, weil ihm eine bestimmte Leistung versprochen worden ist. Die kann der Vermieter aber bei einem nicht behebbaren Mangel nicht erbringen. Im Übrigen kann der Mieter sich in einem Mietvertrag auch zur Zahlung einer Miete verpflichten, die mietpreiswidrig ist, z.B. weil sie gegen die sog. Mietpreisbremse oder gegen § 5 WiStrG verstößt. Zwar müht sich der Senat, auf die grundsätzliche Wirksamkeit der Vereinbarung bei mangelhafter Mietsache hinzuweisen, aber bei nicht behebbaren Mängeln ist der Unterschied allenfalls gradueller Natur.
Soweit der Senat die Schutzrichtung des § 551 BGB eher im Bereich des Vermieterschutzes verortet, überzeugt das nicht. In der BGH-Entscheidung ging es um die maximal zulässige Mietsicherheit. Der Schutzzweck des § 551 Abs. 1 BGB (Deckelung auf drei Monatskaltmieten) besteht ausschließlich im Schutz des Mieters vor finanzieller Überforderung im Zusammenhang mit allen Kosten eines Wohnungswechsels. Es geht also ebenfalls um den subjektiven Schutz des Mieters. Stimmig ist es deshalb nicht unbedingt, dem Mieter zwar einen Rückzahlungsanspruch bezüglich der Miete und der anteiligen Kaution bei Flächenabweichungen zuzubilligen, aber bei der Kappungsgrenze so zu tun, als sei alles in Ordnung.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Soweit der BGH bisher bei der Wohnflächenermittlung im preisfreien Wohnungsbau eine dreistufige Prüfung, nämlich Parteivereinbarung, Verkehrssitte und dann Analogie der II. BV/WohnflächenVO verlangt, dürfte die zweite Stufe wohl tot sein, da es wohl kaum einen Ort geben wird, in dem es „ortsüblich“ ist, ein ganzes Regelwerk anzuwenden.
Die Ausführungen des BGH zur Kappungsgrenze wird man wohl ohne Einschränkungen auch auf die Rückstandsberechnung bei der fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs anwenden müssen. Dort ist bekanntlich der Rückstand unter Berücksichtigung der Minderung zu ermitteln. Gemessen werden muss er aber für die sog. Kündigungsrelevanz an der ungeminderten Miete. Das hat dann auch für nicht behebbare Mängel zu gelten, was in dem Fall dann anders als bei der Kappungsgrenze nachteilig für den Vermieter ist.



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