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Autor:Dr. Achim Döser, LL.M., RA
Erscheinungsdatum:17.03.2020
Quelle:juris Logo
Normen:§ 64 WpHG, § 2 InvG, § 67 WpHG, § 1 KAGB, EURL 65/2014, EGRL 92/2002, EUV 600/2014, EUV 648/2012, EUV 2017/565, EURL 61/2011, EUV 245/2013
Fundstelle:jurisPR-BKR 3/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Stephan Meder, Universität Hannover
Dr. Anna-Maria Beesch, RA'in und FA'in für Bank- und Kapitalmarktrecht
Zitiervorschlag:Döser, jurisPR-BKR 3/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Neue Anlegerkategorie „semi-professionelle Anleger“ nach MiFID II? - Eine Stellungnahme zum Konsultationspapier der EU-Kommission vom 17.02.2020

A. Einleitung

Die EU-Kommission hat am 17.02.2020 ein Konsultationspapier zur Überprüfung von MiFID II1 und MiFIR2 veröffentlicht („Public consultation on the review of the MiFID II/MiFIR regulatory framework“). Die Vorschläge der EU-Kommission zur Reform der Verbraucherschutzvorschriften nach MiFID II betreffen u.a. die ex-ante-Kostentransparenz, Product Governance, Zuwendungen und die Anlegerkategorie; dabei wird auch erwogen, semi-professionelle Anleger (semi-professional clients) als neue Anlegerkategorie einzuführen.

B. Anlegerkategorien nach MiFID II

Die MiFID II und ihre deutsche Umsetzung im WpHG unterscheiden bislang drei Anlegerkategorien, Kleinanleger/Privatkunden (I.), professionelle Kunden (II.) und geeignete Gegenparteien (III.).

I. Kleinanleger/Privatkunden

Kleinanleger (in der Terminologie der MiFID II: Art. 4 Abs. 1 Nr. 11 MiFID II) bzw. Privatkunden (in der Terminologie des WpHG: § 67 Abs. 3 WpHG) genießen das höchste Schutzniveau: Für sie gelten alle Verbraucherschutzvorschriften nach MiFID II. Allerdings können Privatkunden auf ihren Antrag oder durch einseitige Festlegung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens als professionelle Kunden eingestuft werden.

II. Professionelle Kunden

Bei den professionellen Kunden wird zwischen geborenen und gekorenen professionellen Kunden unterschieden.

1. Geborene professionelle Kunden

a) Begriff

Geborene professionelle Kunden gelten kraft Gesetzes (Anhang II Abschnitt I MiFID II; § 67 Abs. 2 WpHG) als professionelle Kunden.

Diese Kategorie der professionellen Kunden umfasst u.a. Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Kapitalverwaltungsgesellschaften und Versicherungsunternehmen (Anhang II Abschnitt I Nr. 1 Satz 3 Buchst. a) bis Buchst. e) MiFID II; § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a) bis Buchst. d) WpHG), Börsenhändler und Warenderivatehändler (Anhang II Abschnitt I Nr. 1 Satz 3 Buchst. g) MiFID II; § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. f) WpHG) sowie nicht zulassungs- oder aufsichtspflichtige institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit in der Investition in Finanzinstrumente besteht (Anhang II Abschnitt I Nr. 4 MiFID II; § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 WpHG). Zu den letzteren gehören z.B. berufsständische Versorgungswerke.

b) Schutzvorschriften

Für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen gegenüber geborenen professionellen Kunden gelten bestimmte Erleichterungen:

Insbesondere kann bei der – im Rahmen der Erbringung von Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung durchzuführenden – Geeignetheitsprüfung (Art. 25 Abs. 2 MiFID II; § 64 Abs. 3 WpHG) davon ausgegangen werden, dass ein geborener professioneller Kunde die erforderlichen Erfahrungen und Kenntnisse hat (Art. 54 Abs. 3 Unterabs. 1 Delegierte VO (EU) 2017/565) und – dies aber nur bei der Anlageberatung – seine finanziellen Verhältnisse es dem Kunden ermöglichen, etwaige Verluste zu tragen (Art. 54 Abs. 3 Unterabs. 2 Delegierte VO (EU) 2017/565), so dass nur noch die Anlageziele des Kunden zu prüfen sind; ferner ist bei der Anlageberatung keine Geeignetheitserklärung zu erstellen (Art. 54 Abs. 12 Delegierte VO (EU) 2017/565; § 64 Abs. 4 WpHG). Entsprechend entfällt die an sich bei sonstigen Wertpapierdienstleistungen erforderliche Angemessenheitsprüfung (Art. 25 Abs. 3 MiFID II; § 63 Abs. 10 WpHG) in Form der Prüfung der Erfahrungen und Kenntnisse des Kunden. Bezüglich der Kostentransparenz können Vereinfachungen vereinbart werden (Art. 50 Abs. 1 Unterabs. 2 Delegierte VO (EU) 2017/565).3

2. Gekorene professionelle Kunden

a) Begriff

Gekorene professionelle Kunden sind Privatkunden, die auf ihren Antrag oder durch Festlegung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens als professionelle Kunden eingestuft werden (Anhang II Abschnitt II MiFID II; § 67 Abs. 6 WpHG).

Bei der Einstufung ist ein bestimmtes Verfahren einzuhalten (Anhang II Abschnitt II.2 MiFID II; § 67 Abs. 6 Satz 4 f. WpHG i.V.m. § 2 Abs. 2 WpDVerOV). Zudem müssen mindestens zwei der drei folgenden Voraussetzungen erfüllt sein (Anhang II Abschnitt II.1 Abs. 5 MiFID II; § 67 Abs. 6 Satz 3 WpHG):

- der Kunde hat an dem Markt, an dem die Finanzinstrumente gehandelt werden, für die er als professioneller Kunde eingestuft werden soll, während des letzten Jahres durchschnittlich zehn Geschäfte von erheblichem Umfang im Quartal getätigt (Erfahrung);

- der Kunde verfügt über Bankguthaben und Finanzinstrumente im Wert von mehr als 500.000 Euro (finanzielle Verhältnisse);4

- der Kunde hat mindestens für ein Jahr einen Beruf am Kapitalmarkt ausgeübt, der Kenntnisse über die in Betracht kommenden Geschäfte, Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen voraussetzt (Kenntnisse).

b) Schutzvorschriften

Gekorene professionelle Kunden werden zwar grundsätzlich genauso behandelt wie geborene professionelle Kunden, jedoch mit einer praktisch wichtigen Ausnahme: Bezüglich dieser Kunden kann bei der Anlageberatung nicht davon ausgegangen werden, dass ihre finanziellen Verhältnisse es ihnen ermöglichen, etwaige Verluste zu tragen (Art. 54 Abs. 3 Unterabs. 2 Delegierte VO (EU) 2017/565).5

Unter MiFID II sind gekorene professionelle Kunden bezüglich des Schutzniveaus also zwischen Privatanlegern und geborenen professionellen Kunden angesiedelt; praktisch sind sie also schon eine Art von semi-professionellen Anlegern, auch wenn sie nicht so bezeichnet werden.

III. Geeignete Gegenparteien

Die geeigneten Gegenparteien sind eine gesetzlich definierte Teilmenge der geborenen professionellen Kunden; dazu gehören u.a. Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Kapitalverwaltungsgesellschaften und Versicherungsunternehmen (Art. 30 Abs. 2 Unterabs. 1 MiFID II; § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. a) bis Buchst. d) i.V.m. Abs. 4 Satz 1 WpHG).

Geeignete Gegenparteien genießen das geringste Schutzniveau: Für sie gelten zunächst alle auf geborene professionelle Kunden anwendbaren Erleichterungen. Zusätzlich sind bei Ausführungsgeschäften mit geeigneten Gegenparteien bestimmte weitere Schutzvorschriften obsolet (Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 1 MiFID II; § 68 Abs. 1 Satz 1 WpHG); ferner können bezüglich der Kostentransparenz weiter gehende Vereinfachungen vereinbart werden als bei professionellen Kunden (Art. 50 Abs. 1 Unterabs. 3 Delegierte VO (EU) 2017/565). Außerdem gelten die detaillierten aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Werbematerialien nicht gegenüber geeigneten Gegenparteien (Art. 44 Abs. 1 Delegierte VO (EU) 2017/565).

C. Semi-professionelle Anleger im Investmentrecht

Das deutsche Investmentrecht kennt seit der Umsetzung der AIFM-Richtlinie6 – die hinsichtlich der Anlegerkategorien der MiFID II folgt (Art. 4 Abs. 1 Buchst. ag) und Buchst. aj) AIFM-Richtlinie) – den semi-professionellen Anleger als weitere Anlegerkategorie (§ 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB).7

Hintergrund ist die Erwerbbarkeit von Anteilen an Spezialfonds: Nach dem InvG konnten Anteile an Spezialfonds nur von Anlegern, die nicht natürliche Personen sind, gehalten werden (§ 2 Abs. 3 Satz 1 InvG). Anleger, die nicht natürliche Personen sind, erfüllen jedoch nicht stets die Anforderungen an professionelle Kunden im Sinne der MiFID II; nach Umsetzung der AIFM-Richtlinie hätten sie dann nicht mehr in Spezialfonds (in der Terminologie des KAGB: Spezial-AIF) investieren können. Zur Lösung dieses Problems hat der Gesetzgeber im KAGB die neue Anlegerkategorie der semi-professionellen Anleger geschaffen, die zur Investition in Spezial-AIF berechtigt sind (§ 1 Abs. 6 Satz 1 KAGB).8

Semi-professionelle Anleger sind im Wesentlichen solche, die sich entweder zur Investition von mindestens Euro 200.000 verpflichten und deren Sachverstand, Erfahrungen und Kenntnisse von der AIF-Verwaltungsgesellschaft überprüft werden, oder die sich verpflichten, mindestens 10 Mio. Euro in ein Investmentvermögen zu investieren (§ 1 Abs. 19 Nr. 33 Buchst. a) und Buchst. c) KAGB).9

D. Einführung semi-professioneller Anleger in MiFID II?

I. Stand des Verfahrens

Im Januar 2019 begann das Bundesministerium der Finanzen (BMF) eine Konsultation zu Erfahrungen und möglichem Änderungsbedarf im Hinblick auf MiFID II und MiFIR, um den sich aus den Stellungnahmen ergebenden Änderungsbedarf gegenüber der EU-Kommission zu adressieren.10 In einigen Stellungnahmen wurde – mit Unterschieden im Detail – die Einführung der Kategorie semi-professioneller Anleger angeregt.11 Das BMF erstellte aufgrund der eingegangenen Stellungnahmen ein Positionspapier zu den Verbraucherschutzvorschriften der MiFID II und leitete dieses an die EU-Kommission weiter; in diesem Positionspapier plädierte das BMF u.a. auch für die Einführung semi-professioneller Anleger in die MiFID II.12

In ihrem Konsultationspapier vom 17.02.2020 erwägt die EU-Kommission ebenfalls die Schaffung einer neuen Anlegerkategorie in Form von semi-professionellen Anlegern.13

II. Konzept eines semi-professionellen Anlegers nach MiFID II

1. Begriff

Das BMF äußert sich in seinem Positionspapier nicht dazu, nach welchen Kriterien semi-professionelle Anleger bestimmt werden sollten.14 Die EU-Kommission fragt im Ausgangspunkt, ob MiFID II Privatkunden, die über ausreichende Erfahrungen auf den Finanzmärkten verfügen, übermäßig schützt;15 daran anschließend werden konkrete Kriterien zur Identifizierung semi-professioneller Anleger zur Diskussion gestellt.

a) Investierbares Kapital

Die Qualifikation als semi-professioneller Anleger könnte davon abhängig gemacht werden, dass der betreffende Anleger über einen bestimmten Mindestbetrag an investierbarem Kapital verfügt.16

Diese Variante ähnelt zwar einem der zur Identifizierung von gekorenen professionellen Kunden verwendeten Kriterien (Anhang II Abschnitt II.1 Abs. 5 Var. 2 MiFID II; § 67 Abs. 6 Satz 3 Nr. 2 WpHG: Kunde verfügt über Bankguthaben und Finanzinstrumente im Wert von mehr als 500.000 Euro), unterscheidet sich jedoch inhaltlich: Da das Kapital investierbar sein muss, genügt es nicht, dass es schlicht vorhanden ist; vielmehr muss es zur Investition frei sein, d.h. es darf nicht zur Bedienung etwaiger Verbindlichkeiten benötigt werden.

Hinsichtlich des erforderlichen Betrags des investierbaren Kapitals macht die EU-Kommission keine eigenen Vorschläge, sondern fordert die Konsultationsteilnehmer zur Spezifizierung auf.17 Letztlich sollte der Schwellenwert deutlich unter 500.000 Euro liegen, weil es hier nicht um das vorhandene, sondern um das freie Vermögen geht und weil (nur) die Qualifizierung als semi-professioneller Anleger (und nicht als gekorener professioneller Anleger) zur Diskussion steht.

b) Strengere Prüfung der Kenntnisse im Finanzsektor

Die Einordnung als semi-professioneller Anleger könnte an eine strengere Prüfung der finanziellen Kenntnisse des Anlegers geknüpft werden.18 Fraglich ist allerdings, ob überdurchschnittliche theoretische Kenntnisse eine hinreichende Grundlage für die Abbedingung von Schutzvorschriften sind. Zudem müsste zur Gewährleistung einheitlicher Ergebnisse eine Art Prüfungskatalog vorgegeben werden. Diese Variante kann daher nur als zusätzliches, nicht aber als ausschließliches Kriterium in Betracht kommen.

c) Einschlägige Berufserfahrung

Als weiterer Anknüpfungspunkt wird Berufserfahrung im Finanzsektor oder in einer Branche, die finanzielle Expertise voraussetzt, vorgeschlagen.19 Auch dieses Kriterium ist von der Qualifikation gekorener professioneller Kunden bekannt (Anhang II Abschnitt II.1 Abs. 5 Var. 3 MiFID II; § 67 Abs. 6 Satz 3 Nr. 3 WpHG). Die Erfahrung ist durchaus ein geeigneter Maßstab zur Justierung des Anwendungsbereichs von Schutzvorschriften.20 Zu klären wäre auch hier, welches Maß an Erfahrung zur Einstufung als semi-professioneller Kunde erforderlich wäre. Die EU-Kommission macht dazu keinen Vorschlag.

d) Vertiefte Geeignetheitsprüfung

Der letzte konkrete Vorschlag der EU-Kommission besteht in einer einmaligen vertieften Geeignetheitsprüfung.21 Die Prüfung entspräche dann wohl grundsätzlich der bei der Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung erforderlichen Geeignetheitsprüfung (Art. 25 Abs. 2 MiFID II; § 64 Abs. 3 WpHG), jedoch nach schärferen, noch festzulegenden Kriterien.

e) Sonstige Kriterien

Schließlich fragt die EU-Kommission allgemein nach der Relevanz sonstiger Kriterien.22 Insoweit könnte daran gedacht werden, die Definition semi-professioneller Anleger in § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB ganz oder teilweise zu übernehmen.23

2. Schutzvorschriften

Fraglich ist weiter, welche Schutzvorschriften den einmal definierten semi-professionellen Anlegern entzogen werden könnten.

a) Geeignetheits-/Angemessenheitsprüfung

Als ersten Anknüpfungspunkt für Erleichterungen stellt die EU-Kommission die Geeignetheits-/Angemessenheitsprüfung zur Diskussion.24

Gemeinsames Merkmal der Geeignetheitsprüfung und der Angemessenheitsprüfung ist die Beurteilung der Erfahrungen und Kenntnisse des Anlegers (Art. 25 Abs. 2 Unterabs. 1 MiFID II bzw. § 64 Abs. 3 WpHG zur Geeignetheitsprüfung; Art. 25 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 MiFID II bzw. § 63 Abs. 10 WpHG zur Angemessenheitsprüfung).25 Insoweit sollte unterstellt werden, dass semi-professionelle Anleger über die erforderlichen Erfahrungen und Kenntnisse verfügen. Damit würden sie zwar genauso behandelt wie (geborene oder gekorene) professionelle Anleger. Solange diese Gleichbehandlung auf die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung beschränkt bleibt (partielle Gleichbehandlung), kann insgesamt aber durchaus ein höheres Schutzniveau für semi-professionelle Anleger als für professionelle Anleger aufrechterhalten werden, um den geringeren Anforderungen an die Qualifikation als semi-professionelle Anleger Rechnung zu tragen.

b) Kostentransparenz

Des Weiteren hält die EU-Kommission Vereinfachungen bei der Kostentransparenz für semi-professionelle Anleger für möglich.26

Die EU-Kommission hat auch die Regeln zur ex-ante-Kostentransparenz als solche (unabhängig von der möglichen Einführung der Kategorie semi-professioneller Anleger) zur Konsultation gestellt.27 Wenn beispielsweise – entsprechend einem Vorschlag der EU-Kommission28 – professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien generell von den Regeln zur ex-ante-Kostentransparenz ausgenommen werden sollten, könnte semi-professionellen Kunden das Recht eingeräumt werden, auf die ex-ante Kostentransparenz zu verzichten.

c) Product Governance

Erleichterungen könnten bezüglich semi-professioneller Anleger auch bei den Regeln zur Product Governance gewährt werden.29 Die Regeln zur Product Governance sind als solche ebenfalls Gegenstand der Konsultation der EU-Kommission.30 Welche Erleichterungen insoweit bezüglich semi-professionellen Anlegern eingeführt werden könnten, würde auch hier vom Gesamtkonzept abhängen.

d) Sonstige Gebiete

Schließlich fragt die EU-Kommission allgemein, von welchen sonstigen Schutzvorschriften semi-professionelle Anleger ausgenommen werden könnten.31 Insoweit könnte z.B. an die Regeln über Zuwendungen oder das Taping gedacht werden.

E. Fazit

Die Einführung der neuen Anlegerkategorie semi-professioneller Anleger in MiFID II würde zur Entschärfung der Verbraucherschutzvorschriften in der Praxis beitragen und wäre daher sehr zu begrüßen. Wenngleich die Konsultation der EU-Kommission die Bereitschaft erkennen lässt, in diesem und anderen Punkten die zu weit gehenden Verbraucherschutzvorschriften der MiFID II zu ändern, wäre es noch ein weiter Weg bis zu konkreten Resultaten: Soweit die EU-Kommission die Änderungswünsche der Branche aufgreift, müsste sich ein europarechtliches Gesetzgebungsverfahren zur entsprechenden Änderung der MiFID II anschließen.


Fußnoten


1)

Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU, ABl. L 173, 349 v. 12.06.2014.

2)

Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. L 173, 84 v. 12.06.2014.

3)

Vgl. ferner (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) Art. 24 Abs. 10 Satz 2 MiFID II bzw. § 63 Abs. 3 Satz 2 WpHG, Art. 27 Abs. 1 Unterabs. 2 MiFID II bzw. § 82 Abs. 3 WpHG und § 64 Abs. 2 WpHG zu weiteren Erleichterungen.

4)

In ihrem Konsultationspapier stellt die EU-Kommission eine Herabsetzung der o.g. Anforderungen an die finanziellen Verhältnisse unter die derzeitige Schwelle von 500.000 Euro zur Diskussion (EU-Kommission, Public consultation on the review of the MiFID II/MiFIR regulatory framework, S. 42 Question 41).

5)

In Anhang II Abschnitt II.1 Abs. 2 Satz 2 MiFID II heißt es: „Those clients [= gekorene professionelle Kunden] shall not, however, be presumed to possess market knowledge and experience comparable to that of the categories listed in Section I. [= geborene professionelle Kunden].” Danach hätten bei gekorenen professionellen Kunden sogar Einschränkungen bei der Voraussetzung der erforderlichen Erfahrungen und Kenntnisse vorgenommen werden müssen; Art. 54 Abs. 3 Delegierte VO (EU) 2017/565 weicht jedoch davon ab, indem die Annahme ausreichender Erfahrungen und Kenntnisse auch auf gekorene professionelle Kunden erstreckt und stattdessen bei semi-professionellen Kunden die gesonderte Prüfung der finanziellen Verhältnisse vorgesehen wird.

6)

RL 2011/61/EU.

7)

Der Gesetzgeber hat sich insoweit an Art. 6 VO (EU) Nr. 245/2013 über Europäische Risikokapitalfonds orientiert (RegBegr. zum AIFM-UmsG, BT-Drs. 17/12294, S. 204). – Das KAGB bezeichnet die neue Anlegerkategorie als „semi-professionell“ (ohne Bindestrich).

8)

Vgl. dazu Verfürth/Emde in: Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB, 2. Aufl., § 1 KAGB Rn. 377.

9)

Daneben gelten auch Geschäftsleiter und Mitarbeiter der AIF-Verwaltungsgesellschaft sowie Mitglieder der Geschäftsführung oder des Vorstands einer extern verwalteten Investmentgesellschaft (§ 1 Abs. 19 Nr. 33 Buchst. b) KAGB) und bestimmte öffentlich-rechtliche Anleger (§ 1 Abs. 19 Nr. 33 lit. d) KAGB) als semi-professionelle Anleger.

10)

Konsultation des BMF zu Erfahrungen und möglichem Änderungsbedarf im Hinblick auf die EU-Finanzmarktrichtlinie (MiFID II) und die EU-Finanzmarktverordnung (MiFIR) v. 08.01.2019.

11)

Stellungnahme des BVI v. 15.03.2019, S. 4; Stellungnahme der Deutsche Bank AG v. 15.03.2019, S. 2; Stellungnahme des DDV v. 15.03.2019, S. 9 f.; Stellungnahme der DSW v. 19.03.2019, S. 11; Stellungnahme des ZIA v. 15.03.2019, S. 4 f.



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