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juris Nachrichten

Anmerkung zu:BGH, Beschluss vom 22.04.2021 - IX ZR 67/20
Autor:Dr. Franz Schnauder, RiOLG a.D.
Erscheinungsdatum:18.01.2022
Quelle:juris Logo
Normen:§ 607 BGB, Art 103 GG, § 488 BGB, § 328 BGB, § 364 BGB, § 783 BGB, § 182 BGB, § 407 BGB, § 133 BGB, § 157 BGB, § 358 BGB, § 357 BGB, § 812 BGB, § 185 BGB, § 362 BGB, § 267 BGB
Fundstelle:jurisPR-BKR 1/2022 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Stephan Meder, Universität Hannover
Dr. Anna-Maria Beesch, RA'in und FA'in für Bank- und Kapitalmarktrecht
Zitiervorschlag:Schnauder, jurisPR-BKR 1/2022 Anm. 1 Zitiervorschlag

Darlehensauszahlung an einen Dritten (Nichtgläubiger) - zugleich Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 22.04.2021 - IX ZR 67/20

A. Einleitung

Nach § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen, den der Darlehensnehmer bei Fälligkeit zurückzahlen muss. Die Rückzahlungsverpflichtung des Darlehensnehmers setzte unter Geltung des § 607 Abs. 1 BGB a.F. (Realkreditvertrag) den Empfang der Valuta durch den Darlehensnehmer voraus. Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 2002 hat sich bezüglich der Valutierung nur der Blickwinkel geändert: Von dem realen Darlehensempfang durch den Darlehensnehmer hin zur Erfüllung der Pflicht zur Hingabe des Darlehens durch den Darlehensgeber. Schon immer konnte das Darlehen dem Darlehensnehmer auch dadurch gewährt werden, dass die Darlehenssumme an einen Dritten ausgezahlt wurde, der nicht Partei des Darlehensvertrags, also nicht Gläubiger ist. Die Erfüllung der Pflicht zur Verschaffung der Kapitalnutzung setzt freilich in jedem Fall voraus, dass der Darlehensgeber den Geldbetrag aus seinem Vermögen ausscheidet und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zuführt. Das ist in Fällen der Drittvalutierung nicht selten zweifelhaft. Den in der Praxis in großer Zahl zu beobachtenden Zahlungsvorgängen liegen ganz unterschiedliche Interessen der Beteiligten zugrunde, die je nach den Umständen des Einzelfalls zu einer differenzierten rechtlichen Beurteilung der jeweiligen Leistungsvorgänge führen (müssen) und sich einer rechtlichen Einheitsbewertung entziehen.

B. Unterschiedliche wirtschaftliche Ziele der Drittvalutierung

In tatsächlicher Hinsicht unterscheiden sich die Auszahlungsvorgänge an Dritte insbesondere danach, ob der Darlehensgeber die Verwendung der Darlehensmittel dem Darlehensnehmer (Gläubiger) zur freien Disposition (also zu einer eigenen Leistung) gegenüber dem Dritten überlässt oder ihn ausnahmsweise davon ausschließt und die Valuta selbst unmittelbar an den Dritten leistet, um das wirtschaftliche Ziel des Finanzierungsdarlehens sicherzustellen.

I. Sachverhaltsvarianten aus der BGH-Rechtsprechung

Schon eine grobe Durchmusterung des vom BGH entschiedenen Fallmaterials bietet einen Überblick über Zielsetzung und Motivation der Darlehensvertragsparteien, einen Dritten zum Empfänger der Darlehensvaluta zu bestimmen. Mit zunehmender Nähe (Verbindung) und institutioneller Zusammenarbeit zwischen dem Kreditgeber und dem Dritten wird zweifelhaft, ob jener sich noch der Auszahlungsanweisung des Darlehensnehmers unterwirft (1.) oder den Finanzierungszweck des Darlehens mehr oder weniger gleich selbst in die eigene Hand nimmt (2.).

1. Auszahlungsanweisung des Darlehensnehmers

Im Regelfall ist dem Darlehensgeber gleichgültig, welchen Zweck der Darlehensnehmer gegenüber dem Zahlungsempfänger verfolgt; sein Interesse ist lediglich auf die Sicherung der Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers gerichtet. Der Darlehensnehmer wiederum will mit der Zahlungsanweisung dem Dritten die Valuta entweder endgültig (mit Behaltensgrund) verschaffen (a) oder ihm den Auftrag erteilen, den Darlehensbetrag an seinen (des Darlehensnehmers) Gläubiger weiterzuleiten (b).

a) Der Dritte als Gläubiger des Darlehensnehmers

Bei dem Empfänger der Valuta muss es sich nicht um einen Gläubiger des Darlehensnehmers handeln. Vielmehr steht es dem Darlehensnehmer frei, durch die Bestimmung des Adressaten etwa auch eine Schenkung an diesen vorzunehmen. Die praktischen Rechtsfälle haben jedoch regelmäßig die Valutierung an den Gläubiger des Darlehensnehmers zum Gegenstand. Häufig lässt der Darlehensnehmer z.B. ein Baufinanzierungsdarlehen direkt an die Bauunternehmen oder an den mit dem Bauobjekt beauftragten Baubetreuer auszahlen. Dies kann bereits im Darlehensvertrag vereinbart sein oder nach Vertragsschluss durch eine entsprechende Auszahlungsanweisung des Darlehensnehmers erfolgen.

[Fall 1] Im Fall BGHZ 183, 169 (Kauf einer Eigentumswohnung zwecks Steuerersparnis) zahlte die Finanzierungsbank die Darlehensvaluta aufgrund der ausdrücklichen Vereinbarung im Darlehensvertrag unmittelbar an den Verkäufer der Eigentumswohnung aus. Der XI. Zivilsenat des BGH hat in diesem Fall unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung den Darlehensempfang i.S.v. § 607 Abs. 1 BGB a.F. bejaht.1

[Fall 2] Schon zuvor hatte der BGH in den so genannten Steuersparmodellen entschieden, dass sich die Kapitalanleger (Darlehensnehmer) in diesen Fällen die Valutierung des Realkredits zum Zwecke der Kaufpreiszahlung bzw. der Tilgung ihrer Einlageschuld aufgrund (wirksamer) Anweisung des von ihnen eingeschalteten und bevollmächtigten Geschäftsbesorgers als Darlehensempfang zurechnen lassen müssen: Ein Darlehen gilt auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat, was aus § 362 Abs. 2 i.V.m. § 185 BGB folgen soll.2

[Fall 3] In einem anderen Kapitalanlagefall (Bauherrenmodell) beteiligten sich die Beklagten an einem Immobilienprojekt einer Baubetreuungs-GmbH, der sie Vollmacht zur Eröffnung eines Bankkontos und zum Abschluss eines Finanzierungsdarlehens erteilten. Die GmbH nahm namens der Beklagten ein Darlehen bei der Klägerin auf, mit dem konzeptionsgemäß die Forderungen der GmbH gegen die Beklagten beglichen werden sollten. Die Klägerin buchte die Valuta auf Anweisung der GmbH auf ein Konto pro Diverse (CpD-Konto). Durch diese Buchung war das Darlehen der GmbH und damit auch den Beklagten nicht zugeflossen, weil es der begünstigten GmbH noch nicht zur Verfügung gestellt war. Eine Auszahlung des Darlehens kam erst dadurch in Betracht, dass die Klägerin der GmbH gestattete, mit einem auf dieses Konto gezogenen Scheck die Schulden der Darlehensnehmer bei der GmbH zu tilgen.3

[Fall 4] Demgegenüber fehlte es an einem Drittempfang der Valuta, wenn aufgrund der Anweisung der bevollmächtigten Betreuungsgesellschaft die Kreditgeberin die Valuta zur Zahlung des Kaufpreises für die Objektgrundstücke auf einem bei ihr geführten Anderkonto des Urkundsnotars mit dem Vorbehalt gutgeschrieben hatte, es dürfte darüber nur mit ihrer Einwilligung verfügt werden.4

b) Der Dritte als Geschäftsbesorger des Darlehensnehmers

In den Kapitalanlagefällen haben die auf Rückzahlung der Valuta in Anspruch genommenen Anleger (Darlehensnehmer) nicht immer mit Erfolg eingewandt, nicht sie, sondern der eingeschaltete Geschäftsbesorger (Treuhänder oder Kreditvermittler) habe die Darlehenssumme empfangen:

[Fall 5] Im Fall BGHZ 93, 264 beteiligte sich der Beklagte an einer Immobiliengesellschaft mit einer zu 80% finanzierten Einlage. Die Klägerin zahlte den Kredit weisungsgemäß direkt auf ein Sonderkonto der von den Fondszeichnern bestellten Treuhänderin, die der Klägerin ohne Zustimmung der Zeichner gestattete, einen Sicherheitsbetrag von 10% der Darlehenssumme auf ein separates Sperrkonto umzubuchen. Der III. Zivilsenat des BGH hat entschieden, dass mit der anweisungsgemäßen Überweisung der Darlehenssumme auf das Treuhandkonto das Darlehen dem Vermögen des Beklagten endgültig zugeflossen sei. Wie der Drittempfänger anschließend über das Geld weiterverfügt habe, spiele keine Rolle mehr.5

[Fall 6] Dies soll auch in dem Fall gelten, dass die vertragsgemäße Überweisung der Darlehensvaluta auf ein überzogenes Konto des Kreditvermittlers bei der Darlehensgeberin erfolgt, wenn diese damit nicht den Sollsaldo des Kontos zurückführen, sondern dem Drittempfänger das Geld zur Weiterleitung an den Kaufpreisgläubiger des Darlehensnehmers (Lkw-Verkäufer) zur Verfügung stellen wollte.6

[Fall 7] Ebenso hat der III. Zivilsenat des BGH auch in einem anderen Fall der Kaufpreisfinanzierung entschieden, bei dem die Klägerin (Kauffrau) die Beklagte im Darlehensvertrag unwiderruflich angewiesen hatte, die Darlehenssumme an den Darlehensvermittler auszuzahlen. Dieser löste den übersandten Verrechnungsscheck ein, leitete aber den Betrag nicht an die Verkäuferin weiter. Die Klägerin wurde gleichwohl zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet, weil die von ihr als Empfänger bezeichnete Person die Valuta erhalten hat.7 Mit Einlösung des Schecks war der Darlehensvertrag erfüllt. Auf die nachfolgende Veruntreuung des Geldes durch den Vermittler kam es nicht mehr an. Dieses Risiko ist dem Darlehensnehmer zugewiesen.

2. Eigene (Zweck-)Disposition des Darlehensgebers

Die vorstehenden Grundsätze hat der BGH seit je her im Fall der Finanzierung eines Abzahlungskaufs (und später bei Verbundgeschäften), bei dem der Unternehmer, die (Teilzahlungs-)Bank und ihre Hilfspersonen in besonderer Weise kooperieren, restriktiv angewendet.

[Fall 8] In der Grundsatzentscheidung des III. Zivilsenats des BGH vom 08.04.19658 stand die Finanzierung eines PKW-Kaufs (Opel Kapitän) zur Entscheidung, die (ebenso wie die Sicherungsübereignung des PKW) aufgrund Anweisung des Käufers (Beklagter) von der Bank (Klägerin) über den Versicherungsagenten N abzuwickeln war. Die Klägerin übersandte N einen Scheck über die auszuzahlende Summe i.H.v. 8.942,70 DM, die dem Konto des N gutgeschrieben wurde. Gemäß Anforderungsschreiben der Klägerin reichte N ihr den Kfz-Brief nebst Sicherungsschein ein. Der Beklagte, der inzwischen den Autokauf über das Autohaus finanzieren konnte, nahm von der Finanzierung durch die Klägerin Abstand. N behielt den Darlehensbetrag und geriet in Vermögensverfall, nachdem er lediglich eine Teilrate an die Klägerin gezahlt hatte. Die Klage auf Rückzahlung der restlichen Valuta gegen den Beklagten hatte in allen Instanzen keinen Erfolg. Trotz der Anweisung des Beklagten im Darlehensvertrag, die Darlehensvaluta an den Vermittler N auszuzahlen, habe der Beklagte das Darlehen nicht empfangen. Entscheidend sei nicht allein die entsprechende Auszahlungsanweisung des Darlehensnehmers als solche.9 Eine abweichende Beurteilung könne vielmehr nach den Umständen des konkreten Falles geboten sein, wenn der Dritte die Valuta in Wirklichkeit nicht für den Darlehensnehmer in Empfang nehme, sondern sie – wie hier – als Beauftragter des Darlehensgebers in dessen (Sicherungs-)Interesse in der Hand halte.10 Die Klägerin konnte Sicherungseigentum an dem PKW nur erlangen, wenn der Darlehensbetrag an den Kfz-Händler gelangte. Der Kreditvermittler erscheine daher als der „verlängerte Arm der Klägerin“11, so dass es am Zufluss der Valuta an den Darlehensnehmer fehle. Der BGH stellte fest, dass die Klägerin die Kontrolle über den Finanzierungszweck behalten und den Zahlungsfluss entsprechend steuern wollte. Daran scheiterte ihre Erfüllungsleistung.

[Fall 9] In einem anderen Fall eines finanzierten Abzahlungskaufs zahlte die Kreditgeberin das Darlehen auftragsgemäß an den Verkäufer (einer Einbauküche) aus, wobei Verkäufer und Kreditgeber die Käufer „von jeder freien Verfügung über den Kredit ausschlossen“.12 Aufgrund des Widerrufs des Kreditvertrags durch die Käufer wurden (nach damaliger Rechtslage) nicht nur dieser (Deckungsverhältnis) und der Kaufvertrag (Valutaverhältnis) unwirksam, sondern nach Auffassung des III. Zivilsenats des BGH auch die vertragliche Auszahlungsanweisung, so dass die Käufer die Valuta „insoweit nicht erhalten haben“.13

[Fall 10] Der XI. Zivilsenat des BGH hat sodann die zum finanzierten Abzahlungskauf ergangene Rechtsprechung bei verbundenen Verträgen fortgeführt und entschieden, dass der Darlehensnehmer das Darlehen regelmäßig empfangen hat, wenn die Valuta auf seine Weisung an den Dritten, z.B. an den Fondstreuhänder, zur Erfüllung der (Einlage-)Schuld aus dem finanzierten Geschäft ausgezahlt wird. Es soll sich dabei um eine Erfüllungsleistung gemäß den §§ 362 Abs. 2, 185 BGB handeln.14 Andererseits wird im Schrifttum vertreten, dass wegen der Zweckbindung des Darlehens der Darlehensnehmer (Verbraucher) von der Disposition über den Darlehensbetrag konzeptionell ausgeschlossen ist, so dass die Valuta zu keinem Zeitpunkt als solche in das Vermögen des Verbrauchers fließen soll15 (dazu noch unten B.II.2.).

In anderen Konstellationen hat der Darlehensgeber über die Verwendung der Darlehensmittel auch ohne und sogar gegen die Zahlungsanweisung (Veranlassung) des Darlehensnehmers entschieden und den Erfüllungszweck bei der Auszahlung der Valuta gegenüber dem Zahlungsempfänger eigenmächtig bestimmt.

[Fall 11] So lag es in dem viel erörterten Fall BGHZ 50, 22716 (Junge Familie), in dem die Bank den von den Eheleuten (Bauherren) im Rahmen eines Förderprogramms beantragten Baukredit an das Wohnungsbauunternehmen direkt auszahlte, obwohl die Darlehensnehmer um Auszahlung auf das Girokonto des Ehemannes gebeten hatten. Mangels Zustimmung der Darlehensnehmer (Ermächtigung des Dritten zum Leistungsempfang) konnte der zwischen der Bank und dem Bauunternehmen vereinbarte Erfüllungszweck nicht erreicht und damit das Darlehen nicht ausgezahlt werden, so dass der Zahlungsempfänger die Erfüllungsleistung im Wege der Leistungskondiktion wieder an die Bank herausgeben musste.17

[Fall 12] Über einen ähnlichen Fall eigenmächtiger Auszahlung eines Finanzierungsdarlehens, allerdings mit deliktischem Einschlag, hatte der BGH nach dem Mauerfall zu entscheiden. Hier hatte eine Kreissparkasse in den Neuen Bundesländern im Jahr 1991 einer Vor-GmbH für ein Investorenprojekt mit Aussicht auf öffentliche Fördermittel einen Kontokorrentkredit von 4 Mio. DM zugesagt, der auf dem Konto der Vor-GmbH zur Verfügung zu stellen war. Der westdeutsche Wirtschaftsprüfer K, der das Investment angeregt und begleitet hatte, ließ sich von dem ihm bekannten Vorstandsvorsitzenden der Darlehensgeberin einen Scheck über die Darlehenssumme aushändigen, den er einlöste und i.H.v. 1,825 Mio. DM für sich behielt. Der IX. Zivilsenat des BGH18 hat, anders als das OLG Brandenburg, die Klage gegen die Gesellschafter der Vor-GmbH auf Rückzahlung der Valuta abgewiesen. Eine Auszahlung des Kredits gemäß den §§ 362 Abs. 2, 185 BGB durch Überlassung der Kreditmittel an K sei nicht erfolgt. Dieser habe mit der Einlösung des Schecks die Valuta weder auf Veranlassung noch aufgrund vorheriger oder nachträglicher Zustimmung der Kreditnehmerin erlangt. Ein vertraglicher Anspruch auf Darlehensrückzahlung sei nicht begründet worden, vielmehr müsse sich die Darlehensgeberin wegen ihrer fehlgeschlagenen Erfüllungsleistung, wie im Fall BGHZ 50, 22719, an den Zahlungsempfänger wenden.

[Fall 13] Ebenso hatte bereits der III. Zivilsenat des BGH unter ausdrücklichem Hinweis auf BGHZ 50, 22720 im Fall eines organisierten Unfallhelferrings entschieden.21 Der unfallgeschädigte Beklagte nahm zur Schadensregulierung (Abschlepp-, Mietwagen-, Sachverständigen- und Reparaturkosten) bei der Klägerin ein Darlehen auf, das diese dem bei ihr geführten Konto der Unfallhilfegesellschaft gutschrieb, welche die Interessen der Vertragsgläubiger des Beklagten verfolgte, aber mit dem Beklagten selbst nicht in einer Rechtsbeziehung stand. Der BGH teilte die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, das festgestellt hatte, „die Klägerin habe gemäß einer für die Unfallhilfegesellschaft erkennbaren Zweckbestimmung nicht auf die Forderung dieser Gesellschaft gegen den Beklagten leisten, sondern unabhängig hiervon ihre Verpflichtung zur Auszahlung des Darlehens erfüllen wollen“.22 Außerdem hat der BGH eine Zahlungsanweisung des Beklagten ausdrücklich verneint.23 Leistungsempfängerin sei vielmehr allein die Unfallhilfegesellschaft gewesen, die den Kreditbetrag ohne Ermächtigung des Gläubigers (Beklagter) entgegen genommen habe.

II. Besprechungsfall (BGH, Beschl. v. 22.04.2021 - IX ZR 67/20)

In die Reihe der vorstehend referierten Judikate fügt der IX. Zivilsenat des BGH den Besprechungsfall hinsichtlich der Rechtsfrage ein, unter welchen Voraussetzungen ein Rückzahlungsanspruch aus einem Darlehensvertrag durch Hingabe der Valuta an einen Nichtgläubiger mit Zustimmung des Darlehensnehmers (gemäß § 362 Abs. 2 BGB i.V.m. § 185 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB) gegeben ist (Besprechungsentscheidung Rn. 7). Der Grund für die Einschaltung eines Dritten in den Auszahlungsvorgang blieb im Streitfall in den Tatsacheninstanzen ebenso dunkel und ungeklärt wie der von den Parteien verfolgte Vertragszweck. Auch dieser Fall spielt im Milieu der Projektentwicklung im Bausektor und ist nicht frei von strafrechtlichen oder zumindest deliktsrechtlichen Implikationen unter maßgeblicher Beteiligung eines Steuerberaters:

Mit Vertragsurkunde vom 06.09.2014 hielten die Parteien, die Klägerin und die Beklagte, beides Unternehmensgesellschaften, den Abschluss eines Darlehensvertrages über die Summe von 50.000 Euro fest, deren Empfang in bar neben der Geschäftsführerin der Beklagten auch der Zeuge, Kaufmann S, bestätigte. Das Bargeld (100 Scheine á 500 Euro-Noten) brachte zu diesem Termin der Steuerberater W der Klägerin mit. Nach dem Vorbringen der Klägerin habe ihre Geschäftsführerin das Geld nach beiderseitiger Unterzeichnung des Darlehensvertrages vorgezählt, auf den Tisch gelegt und danach mit W den Raum verlassen. Danach habe S das Geld in Anwesenheit der Geschäftsführerin der Beklagten an sich genommen. Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, die Vertragsurkunde sei nur zum Schein und zur Verdeckung einer Schwarzgeldabrede zwischen dem Steuerberater W und dem Kaufmann S im Zusammenhang mit einem Grundstücksgeschäft errichtet worden.

Das Landgericht hat in diesem Vorgang die wirksame Begründung einer Darlehensverbindlichkeit erblickt und der Klage auf Rückzahlung der Valuta nebst Zinsen stattgegeben. Demgegenüber war das Berufungsgericht der Auffassung, die Klage scheitere schon daran, dass eine wirksame Überlassung der Darlehensvaluta an S nicht nachgewiesen sei. Es sei nicht auszuschließen, dass S das Geld eigenmächtig ohne Zustimmung der Geschäftsführerin der Beklagten an sich genommen habe.

Darin sah der BGH (mit Recht) eine verfahrensfehlerhafte Überraschungsentscheidung, weil das Oberlandesgericht im Berufungsurteil eine von dem unstreitigen Vorbringen der Parteien nicht gedeckte Sachverhaltsvariante zugrunde gelegt und damit das Prozessgrundrecht des Art. 103 GG verletzt habe (Besprechungsentscheidung Rn. 4, 6). Es hat daher die Revision der Klägerin zugelassen, das Berufungsurteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.24

Ausdrücklich gebilligt hat der BGH den materiell-rechtlichen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zur Valutierung des behaupteten Darlehens gemäß § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB, die mit Zustimmung des Darlehensnehmers gemäß den §§ 362 Abs. 2, 185 BGB auch an eine andere Person (hier Kaufmann S) erfolgen könne. Nur diesem Gesichtspunkt (nicht jedoch dem der Gehörsverletzung) soll im Folgenden weiter nachgegangen werden.

C. Rechtliche Konstruktion des Erfüllungsgeschäfts bei Drittvalutierung

Es fällt auf und mutet zugleich eigenartig an, dass der BGH in sämtlichen vorstehend geschilderten Fallvarianten die Erfüllungswirkung der Drittvalutierung einheitlich nach der Regel des §§ 362 Abs. 2 i.V.m. § 185 BGB beurteilt, und zwar gleichgültig, ob der Darlehensnehmer eine Zahlungsanweisung erteilt, oder ob der Darlehensgeber die Valuta ohne entsprechende Weisung ausgezahlt hat. Die Kommentarliteratur sekundiert, alle Autoren25 folgen der Rechtsprechung bis auf wenige Autoren, die in dem Auszahlungsvorgang grundsätzlich eine Erfüllungsleistung gemäß § 362 Abs. 1 BGB erkennen.26 Dieser Meinungsstreit betrifft nicht „lediglich“ eine beliebige Alternativlösung, so dass der „Abgrenzung praktische Relevanz“ nicht zukäme.27 Der Unterschied zeigt sich in der rechtlichen Konstruktion der erfüllungsrechtlichen Leistungsbeziehungen, die bei Fehlschlagen des Erfüllungszwecks zu disparaten Rückabwicklungsfolgen führen.

I. Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten

Die vom BGH mit Billigung der herrschenden Meinung vertretene erfüllungsrechtliche Einheitslösung bei der Darlehensvalutierung an Dritte (Nichtgläubiger) auf der Grundlage des § 362 Abs. 2 BGB vermag nicht zu überzeugen. Vielmehr steht den Parteien zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung ein differenziertes rechtsgeschäftliches Instrumentarium zur Verfügung, von dem die Beteiligten je nach Interessenlage Gebrauch machen. Die Darlehensvalutierung durch Auszahlung an Dritte lässt sich im System und mit Mitteln des Zivilrechts auf unterschiedliche Weise verwirklichen.

1. Historisches Erbe

Bereits im gemeinen Recht war es für die Begründung der Darlehensschuld gleichgültig, ob das Eigentum (am Geld) dem Darlehensnehmer direkt oder indirekt verschafft worden ist.28 Das Recht der Erfüllungsleistung an einen Dritten war ausgesprochen nuanciert. Nach dem Quellenmaterial wurden die Fälle der Leistung an einen Dritten, die der Genehmigung des Gläubigers bedurften, von den Anweisungsfällen geschieden.29 Es galt der aus dem römischen Recht entnommene Obersatz, dass der Gläubiger nicht in Person zu erhalten braucht, was er vom Schuldner zu fordern hat.30 Das Forderungsrecht des Gläubigers war getilgt, wenn ihm in der Person des Leistungsempfängers mit seinem Willen geleistet wurde, mochte dieser Wille vor oder nach der Leistung erklärt worden sein.

Bei vorheriger Willenserklärung wurde weiter unterschieden der Fall der Zahlungsanweisung, die seinerzeit noch ohne weiteres mündlich erteilt werden konnte,31 von dem Fall, dass schon bei Vertragsschluss dem Schuldner das Recht eingeräumt wurde, mit befreiender Wirkung an einen Dritten zu leisten (sog. solutionis causa adiectus).32 Der Gläubiger war an die Bestimmung dieses Leistungsempfängers gebunden, dagegen konnte er eine einfache Zahlungsanweisung vor Ausführung der Leistung noch zurücknehmen.

Der Gesetzgeber hat den solutionis causa adiectus nicht in das BGB aufgenommen und es der Vereinbarung der Parteien überlassen, dem Schuldner das Recht der Leistung an eine dritte Person einzuräumen, ohne dass die Ausübung der Gläubigerrechte auf diese Person übertragen wird.33 Freilich ist das überkommene Rechtsinstitut der solutionis causa adiectio schon wenige Jahrzehnte nach Inkrafttreten des BGB im Zusammenhang mit dem Aufkommen der objektiven Theorien im Privatrecht (objektive Erfüllungs- und Rechtsgrundlehren) immer mehr in Vergessenheit geraten, weil diese Lehren unter Verdrängung des Parteiwillens zu einer bloßen Zurechnung der Rechtsfolgen rechtsgeschäftlichen Handelns neigen. Es steht jedoch außer Frage, dass dem Darlehensgeber in Anknüpfung an die gemeinrechtliche Tradition rechtlich verschiedene und voneinander zu trennende Möglichkeiten zur Verfügung stehen, um im Einverständnis mit dem Gläubiger (Darlehensnehmer) seine Darlehensvalutierungspflicht durch Zahlung an einen Dritten zu erfüllen.

2. Parteiautonomie de lege lata

Im Regelfall wird dem Erfüllungsvorgang eine Anweisung (im weiteren Sinne) des Darlehensnehmers zugrunde liegen (a). Ohne entsprechende Zahlungsanweisung kann Erfüllung der Valutierungsschuld ausnahmsweise durch Leistung an einen Dritten als Nichtgläubiger gemäß den §§ 362 Abs. 2, 185 BGB eintreten (b).

a) Leistungsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger

Im Fall des solutionis causa adiectus erklärt der Gläubiger (Darlehensnehmer) schon bei Vertragsschluss (Forderungsbegründung) gegenüber dem Schuldner (Darlehensgeber) sein Einverständnis damit, dass dieser die Darlehensvaluta an den von ihm bestimmten Dritten (adiectus) auskehrt. Die Vereinbarung über den Erfüllungszweck der Drittvalutierung wird dabei im Deckungsverhältnis zwischen dem Schuldner als dem (zum Zwecke der Erfüllung) Leistenden und dem Gläubiger selbst geschlossen. Mit Vertragsschluss ist dann nicht nur der Gläubiger hinsichtlich der Bestimmung des Zahlungsempfängers gebunden, sondern auch der Schuldner verpflichtet, die Valuta an den bezeichneten Dritten auszuzahlen. Da nach dem Inhalt des Darlehensvertrages ausschließlich Valutierung an den vertraglich bestimmten Dritten geschuldet ist, folgt die Erfüllungswirkung der Zahlung bereits aus § 362 Abs. 1 BGB, wie das Freitag gegen alle zutreffend bemerkt.34 Der Gläubiger erhält, was er vom Schuldner zu fordern hat.

Der Gläubiger seinerseits (nicht der Schuldner) bestimmt gegenüber dem Zahlungsempfänger den Zweck für die Zuwendung des Darlehensgebers an diesen. Der Leistungszweck im Valutaverhältnis muss nicht notwendig wiederum in der Erfüllung (Abwicklung) eines Schuldverhältnisses liegen, sondern kann z.B. auch auf Schenkung oder auf Begründung eines entgeltlichen Geschäfts, etwa auf die Verschaffung eines verzinslichen Darlehens gerichtet sein.35 Der Schuldner selbst verfolgt gegenüber dem Empfänger mit der Zuwendung keinen Zweck. Zwischen dem Schuldner und dem Dritten wird eine Zweckvereinbarung nicht geschlossen. Die (zweckneutrale) Zuwendung soll nämlich nach dem Willen der Parteien von Mängeln des Deckungsverhältnisses (Bestand der Auszahlungsforderung des Gläubigers) unabhängig sein. Die Verschaffung der Darlehensmittel an den Dritten ist damit nichts anderes als eine Leistung des Schuldners an den Gläubiger und zugleich eine Leistung des Gläubigers an den Dritten. Der Rechtsgrund für die Vermögensverschiebung ist allein in den Schuldrechtsverhältnissen der Beteiligten zu suchen.

Damit erweist sich die solutionis causa adiectio als ein besonderer Anweisungsfall. Der vertragsgemäß bestellte Zuwendungsempfänger steht dem Anweisungsempfänger, was die Erfüllungswirkung angeht, völlig gleich.36 Im Unterschied zur Anweisung ist aber der Vertragsschuldner dem Gläubiger gegenüber ebenso wie bei einem ermächtigenden Vertrag zugunsten Dritter zur Zuwendung an den Dritten verpflichtet.37 Soll dem Dritten ein eigenes Leistungsrecht eingeräumt werden, dann liegt ein berechtigender Vertrag zugunsten Dritter vor, § 328 BGB. Kann oder will sich der Darlehensnehmer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht festlegen, an wen die Valuta ausgezahlt werden soll, oder zieht er eine Drittvalutierung (noch) nicht in Erwägung, dann kann er den Darlehensgeber vor der Erfüllungsleistung immer noch durch einfache Anweisung zu einer Auszahlung an eine andere Person veranlassen. So etwa, wenn im Darlehensvertrag lediglich vorgesehen ist, dass die Valuta nach Weisung des Darlehensnehmers ihm selbst oder an Dritte (z.B. bei einem Baukredit an die Vertragsgläubiger des Darlehensnehmers) ausgezahlt werden soll. In diesem Fall ist die auf eine solche Weisung erfolgende Drittzahlung des Darlehensgebers im Deckungsverhältnis eine Leistung an Erfüllung statt, § 364 Abs. 1 BGB.38

Die befreiende Wirkung der Drittzahlung im Fall des solutionis causa adiectus und bei der Anweisung kann – ungeachtet des beide Einrichtungen unterscheidenden Merkmals der unwiderruflichen Zahlungsbefugnis an den adiectus – auf die gleiche Willensäußerung des Gläubigers zurückgeführt werden, der sich in diesen Fällen gegenüber dem Schuldner so behandeln lassen will, als sei an ihn selbst gezahlt worden. In beiden Fällen ist der Gegenstand der Leistung im Deckungsverhältnis der gleiche: Der Schuldner räumt dem Gläubiger jeweils die Befugnis ein, über seine Zuwendung gegenüber dem Dritten durch Zwecksetzung zu disponieren.39 Ist das Deckungsverhältnis (Darlehensvertrag) unwirksam, so treffen die bereicherungsrechtlichen Folgen nicht den Zahlungsempfänger, sondern ausschließlich den Darlehensnehmer, der die Valuta dem Darlehensgeber zu erstatten hat.

b) Leistungsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Dritten

Zutreffend erblickt Freitag in dem Fall der Erfüllung durch Leistung des Darlehensschuldners an einen Nichtgläubiger gemäß den §§ 362 Abs. 2, 185 BGB eine weitere Variante, die von Anweisungslagen strikt zu trennen ist.40 Die Verfasser des BGB haben die Erfüllungsleistung an einen nichtberechtigten Dritten (Nichtgläubiger) lediglich in den Gesetzesmotiven dem Fall der solutionis causa adiectio gegenübergestellt.41 Im Unterschied zum adiectus wird der Dritte hier nicht aufgrund besonderer Übereinkunft des Gläubigers und des Schuldners als (berechtigter) Zahlungsempfänger bestellt. Das Gesetz verlangt für den Eintritt der Erfüllungsleistung in diesem Fall, dass „an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet“ wird (§ 362 Abs. 2 BGB) und setzt weiter voraus, dass der Gläubiger der Forderungseinziehung durch den Dritten gemäß § 185 BGB zustimmt. Nach dem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut des § 362 Abs. 2 BGB erfordert dieser Erfüllungsvorgang die Begründung einer rechtlichen Leistungsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Dritten, was nach dem zweckgeleiteten Leistungsbegriff der herrschenden Meinung bedeutet, dass der Darlehensgeber eine entsprechende Erfüllungszweckbestimmung gegenüber dem Zahlungsempfänger trifft. In der Annahme der Erfüllungsleistung des Schuldners durch den Dritten als Nichtberechtigten sieht das Gesetz eine Verfügung des Leistungsempfängers, wie aus der Verweisung auf § 185 BGB ohne weiteres folgt. Nimmt der Nichtgläubiger die ihm angebotene Erfüllungsleistung an, kommt es zur Einigung über den Erfüllungszweck und damit zur Zweckvereinbarung zwischen ihm und dem Schuldner.42

Verfolgt der Schuldner (Darlehensgeber) mit seiner Zuwendung selbst den Leistungszweck gegenüber dem Empfänger, ist schon aus diesem Grund rechtskonstruktiv eine Leistung kraft Anweisung ausgeschlossen. Denn der Leistende kann in einem solchen Fall seine Zuwendung nicht mehr dem Gläubiger (Darlehensnehmer) zu dessen Zwecksetzung gegenüber dem Empfänger zur Verfügung stellen. Die zweckneutrale Zuwendung im Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisungsempfänger ist aber für die Anweisungsleistung des Angewiesenen an den Anweisenden konstitutiv.43 Ohne die Zuleitung der Zuwendung zur Zweckbestimmung gegenüber dem Empfänger erklärt sich der Gläubiger auch nicht damit einverstanden, die Drittvalutierung des Darlehens als (Erfüllungs-)Leistung an sich gelten zu lassen. In diesem Fall gibt der Gläubiger vielmehr lediglich die Zustimmung zur Einziehung seiner Forderung durch den nichtberechtigten Empfänger, der im eigenen Namen die Erfüllungszweckvereinbarung mit dem Schuldner schließt. Die Annahme einer Leistung des Schuldners an den Gläubiger scheidet dann schon mangels Leistungsgegenstand im Deckungsverhältnis aus.

Demgegenüber hält die herrschende Meinung die Anweisung für einen gesetzlich geregelten Sonderfall der Erfüllung nach den §§ 362 Abs. 2, 185 BGB.44 Die vermeintliche Parallelität der Empfangsermächtigung für den Dritten gemäß § 185 BGB im Hinblick auf die Forderung des Gläubigers im Deckungsverhältnis und die Ermächtigung des Schuldners gemäß § 783 BGB, die geschuldete Leistung dem Dritten mit befreiender Wirkung zu erbringen, soll die einheitliche Anwendung der Erfüllungsvorschrift des § 362 Abs. 2 BGB rechtfertigen.45 Damit wird die Anweisung im Deckungsverhältnis unzulässigerweise auf den Erfüllungszweck beschränkt. Die Theorie kann allenfalls die Anweisung auf Schuld, nicht jedoch die im Zahlungsverkehrsrecht in einer Vielzahl von Fällen praktizierte Zahlungsanweisung auf Kredit erklären. Neben dem Austauschzweck können der Angewiesene und der Anweisende im Deckungsverhältnis aber beispielsweise auch eine Schenkungsabrede treffen.46 Die Konstruktion der herrschenden Meinung greift damit erheblich zu kurz und ist aus diesem Grunde auch abzulehnen.

Zu Unrecht leugnet die herrschende Meinung bei der Erfüllung gemäß § 362 Abs. 2 BGB eine Leistungsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Dritten und bezeichnet den vom Schuldner seiner Zuwendung gegenüber dem Empfänger bestimmten Erfüllungszweck als „reine Fiktion“.47 Diese Behauptung lässt sich ohne weiteres durch die in der Kreditsicherungspraxis in großer Zahl vorkommenden Sicherungsabtretungen widerlegen, die Sicherungsgeber (Zedent) und Sicherungsnehmer (Zessionar) vornehmen, ohne sie dem Schuldner anzuzeigen (stille Zession). Der vom Sicherungsnehmer zur Einziehung gemäß den §§ 182, 185 Abs. 1 BGB ermächtigte Sicherungsgeber (Altgläubiger)48 zieht die fällige Forderung beim Schuldner ein, dessen (Erfüllungs-)Leistung gemäß §§ 362 Abs. 2 i.V.m. § 185 Abs. 1 BGB (Einwilligung) Erfüllung bewirkt.49 Hier erweist sich mit Deutlichkeit, dass § 362 Abs. 2 BGB einen Leistungsvorgang zwischen dem Schuldner und dem (Neu-)Gläubiger nicht im Blick hat, weil der Schuldner von diesem nichts weiß und nach dem Willen der Parteien des Sicherungsgeschäfts (jedenfalls einstweilen bis zum Sicherungsfall) davon auch nichts wissen soll. Der rechtsgeschäftliche Wille der Zessionsparteien ist vielmehr darauf gerichtet, dass mit der Zahlung des Schuldners Erfüllung der Zessionsforderung eintreten soll. Dieses Ergebnis müssen die Parteien selbstverständlich trotz der – vom Schuldnerwillen abhängigen – Schutzbestimmung des § 407 BGB auf rechtsgeschäftlichem Weg sicherstellen können.50 Angesichts dieser rechtsgeschäftlichen Realität kann man nicht von der Fiktion einer Erfüllungsleistung im Zusammenhang mit § 362 Abs. 2 BGB sprechen.

Ein weiterer praktisch bedeutsamer Anwendungsfall der Erfüllungsleistung gemäß den §§ 362 Abs. 2, 185 BGB folgt aus § 16 Abs. 6 VOB/B (§ 16 Nr. 6 VOB/B a.F.), der dem Auftraggeber die Befugnis einräumt, unter bestimmten Voraussetzungen „zur Erfüllung seiner Verpflichtungen“ gegenüber dem Auftragnehmer an dessen Gläubiger (Nach- oder Subunternehmer) zu zahlen.51

Die Erfüllungsleistung gemäß § 362 Abs. 2 BGB unterscheidet sich ferner von Anweisungslagen auch dadurch, dass der Leistungsempfang des Dritten vom Bestehen der Forderung des Gläubigers (und von dessen Zustimmung) abhängig ist. Der Erfüllungszweck wird verfehlt, wenn die Verbindlichkeit des Leistenden (Darlehensauszahlungspflicht) nicht besteht oder der Gläubiger (Darlehensnehmer) der Erfüllungsannahme des Dritten nicht zustimmt. In diesem Fall kondiziert der Leistende (Darlehensgeber) vom Leistungsempfänger.

II. Umsetzung in der Praxis

Als Ergebnis der vorstehend aufgezeigten erfüllungsrechtlichen Leistungsmodelle kann festgehalten werden, dass bei Einschaltung eines Dritten in den Erfüllungsvorgang in rechtlicher Hinsicht danach zu unterscheiden ist, ob der Darlehensgeber die Erfüllungsleistung an den Darlehensnehmer (Anweisungslagen) oder an den Dritten (Fall des § 362 Abs. 2 BGB) bewirkt. Die Parteien setzen die ihnen zur Verfügung stehenden rechtlichen Instrumente zur Erreichung ihrer wirtschaftlichen Ziele ein. Der entsprechende Parteiwille ist dabei nach den Umständen des Einzelfalles zu ermitteln; eine bloß objektive Zurechnung der Erfüllungswirkung verbietet sich. Regelmäßig wird in Auslegung des Parteiwillens ein Anweisungsgeschäft in Betracht kommen (1.). Ohne Anweisung des Darlehensnehmers kann das Erfüllungsgeschäft auch nicht nach dem Schema der Anweisungsfälle behandelt werden (2.).

1. Anweisungslagen

Vereinbaren die Parteien schon im Darlehensvertrag die Auszahlung des Darlehens an den vom Darlehensnehmer benannten Dritten, wird also die Anweisung bereits in den Inhalt des Darlehensvertrags aufgenommen, dann liegt die Anweisungsform der solutionis causa adiectio vor, auch wenn dieser Begriff heute kaum noch verwendet wird. In den vorstehend aufgeführten BGH-Fällen ist in diesem Sinne häufig davon die Rede, dass die Auszahlung der Darlehensmittel an den Dritten vereinbart war [Fälle 1, 3, 6 und 7].

Handelt es sich bei dem Dritten um einen Gläubiger des Darlehensnehmers, wird für gewöhnlich auch eine Leistung kraft Anweisung vorliegen, die zu einer Simultanleistung führt, nämlich zu einer Leistung des Darlehensgebers im Deckungsverhältnis und zu einer Leistung des Darlehensnehmers im Valutaverhältnis, mit der beide Schuldner ihre Verbindlichkeiten tilgen. Davon ist der BGH in den zitierten Fällen [Fall 1] und [Fall 2] ausgegangen.

Allerdings sind dabei, worauf der BGH mit Recht mehrfach hinweist [Fälle 7 und 8]52, die Umstände des einzelnen Falles entscheidend. Eine Anweisungsleistung scheidet aus, solange der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer die Valuta noch nicht endgültig zur Zwecksetzung gegenüber dem Drittempfänger zur Verfügung stellt, weil er selbst noch darüber im eigenen (Sicherungs-)Interesse verfügen will. Namentlich die Auszahlung an Kreditvermittler und andere Geschäftsbesorger des Darlehensnehmers erweisen sich in diesem Zusammenhang als problematisch. Wird der Empfänger zugleich als Beauftragter des Darlehensgebers tätig, indem er – wie im [Fall 8] – die ausgezahlte Darlehenssumme erst dann an den Autohändler (Gläubiger des Darlehensnehmers) weiterreichen darf, wenn er dem Darlehensgeber als Sicherungseigentümer Kfz-Brief und Sicherungsschein ausgehändigt hat, steht das Darlehen nicht zur Disposition des Darlehensnehmers. Solange der Dritte gleichsam als der „verlängerte Arm“ des Darlehensgebers tätig ist, hat der Darlehensgeber den Darlehensbetrag dem Darlehensnehmer nicht zur Verfügung gestellt. Ebenso verhält es sich, wenn die Finanzierungsbank das Darlehen auf ein eigenes CpD-Konto [Fall 3] oder auf ein bei ihr geführtes Notaranderkonto unter Verfügungsvorbehalt [Fall 4] bucht.

Anders liegt es wiederum, wenn ein Geschäftsbesorger des Kreditnehmers die Valuta weisungsgemäß zur Weiterleitung an dessen Gläubiger (z.B. Verkäufer) vom Kreditgeber empfängt [Fall 7], der auf die weitere Verwendung der Darlehensmittel keinen Einfluss nimmt. Mit der vereinbarungsgemäßen Auszahlung an den Dritten kommt zugleich eine Leistung kraft Anweisung des Darlehensgebers an den Darlehensnehmer und eine solche des Darlehensnehmers an den Geschäftsbesorger (Darlehensvermittler) zustande, der hier nicht als der verlängerte Arm des Darlehensgebers eingeschaltet war.53 Die anschließende Veruntreuung des Darlehensbetrags durch den Treuhänder vermag an dem Eintritt der anweisungsgemäßen Erfüllungswirkung im Deckungsverhältnis nichts zu ändern. Die gleiche Anweisungsfolge greift auch im [Fall 5] (Auszahlung des Darlehens auf ein Konto des Fonds-Treuhänders in Umsetzung des Anlagekonzepts) und im [Fall 6] ein, in dem der Darlehensgeber dem Kreditvermittler die auf dessen (im Soll stehendes) Konto gebuchte Valuta zur Verfügung stellte.

2. Erfüllungsleistung gemäß § 362 Abs. 2 BGB

Auch wenn die vorformulierten Vertragsbedingungen der Finanzierungsbank eine Anweisung des Kreditnehmers auf Auszahlung an einen (häufig mit dem Kreditgeber in ständiger Geschäftsbeziehung stehenden) Dritten enthalten, ist gleichwohl nach dem wahren Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB) zu forschen und zu prüfen, ob tatsächlich ein Anweisungsgeschäft vereinbart wurde, oder ob nach den besonderen Einzelfallumständen eine unmittelbare Erfüllungsleistung des Kreditgebers an den Dritten anzunehmen ist. Hierzu sind die Zweckbeziehungen der Beteiligten durch Auslegung des gesamten Erklärungsverhaltens der Parteien zu ermitteln. Neben der Interessenlage der Parteien kann dabei auch eine Rolle spielen, ob und in welcher Weise die Rechtsbeziehung zwischen dem Darlehensgeber und dem Dritten etwa durch einen Rahmenvertrag vorstrukturiert ist.

In dem klassischen Fall einer Autofinanzierung, der aus der Rechtsprechung schon seit der Geltung des Abzahlungsgesetzes bekannt ist [Fall 8], liegt nach dem Willen und den Interessen der Finanzierungsbank sowie des Unternehmers eine Anweisung zur Darlehensauszahlung im Rechtssinne regelmäßig nicht vor. Die Bank stellt dem Darlehensnehmer die Valuta nicht zur freien Disposition. Vielmehr erhält der Kunde infolge der Zweckbindung des Kredits die Kreditmittel nur zu dem vorbestimmten Vertragszweck. Keinesfalls kann daher angenommen werden, dass die Bank wie eine Angewiesene ihre Zuwendung der Zweckbestimmung des Darlehensnehmers im Valutaverhältnis unterordnet, wie das für die Leistung kraft Anweisung charakteristisch ist.54 Wie bereits unter der Geltung des Abzahlungsgesetzes der Abzahlungskäufer [Fall 8 und Fall 9],55 ist auch der Verbraucher beim verbundenen Geschäft konzeptionell von der Disposition über den Darlehensbetrag ausgeschlossen [Fall 10].56 Die Finanzierungsbank beherrscht das Leistungsgeschehen bei Auszahlung der Valuta und steuert den Zahlungsfluss auch im Interesse des Unternehmers. Sie bezweckt mit der Valutierung regelmäßig sowohl die Erfüllung ihrer Auszahlungsverpflichtung gegenüber dem Verbraucher (§§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 1 BGB) als auch die Erfüllung von dessen Kaufpreisschuld gegenüber dem Zahlungsempfänger gemäß § 267 BGB.57 Der Darlehensnehmer hat im Grunde nur die Wahl, ob er, dem Anlagekonzept folgend, dem vorgegebenen Auszahlungsmodus zustimmen will oder nicht. Willigt er ein, verschafft ihm der Darlehensgeber das Darlehen durch Überweisung an den Vertragspartner aus dem Umsatzgeschäft.

Die bei Verbundgeschäften typischerweise von vornherein durch die beteiligten Unternehmer festgelegten Geschäftszwecke führen notwendig aus dem Anwendungsbereich des Anweisungsrechts heraus. Schon im Ausgangspunkt [Fall 8] war das Interesse der Bank darauf gerichtet, dass der Darlehensbetrag an den Kfz-Händler gelangte, damit der Finanzierungszweck des Darlehens erreicht und die Bank Sicherungseigentümerin des Fahrzeugs werden konnte.58 Dasselbe gilt auch im [Fall 9], in dem der BGH wesentlich darauf abgestellt hat, dass dem Abzahlungskäufer regelmäßig die Nutzungsbestimmung und damit von vornherein die eigene Verfügungsmöglichkeit über den Kreditbetrag entzogen wird. Die Valutierung stellt in Fällen dieser Art eine Leistung der Finanzierungsbank an den Unternehmer dar. In diesem Rechtsverhältnis erfolgt auch die Rückabwicklung eines gescheiterten (insbesondere widerrufenen) verbundenen Geschäfts. Die Bank ist als Leistende der ausgekehrten Darlehensvaluta auch Gläubigerin des Rückabwicklungsanspruchs und der Unternehmer ist Schuldner dieses Anspruchs (§§ 358 Abs. 4 Satz 3 a.F. bzw. Satz 5, 357 ff. BGB). Die Rückabwicklungsfolge kann daher ohne weiteres aus dem Leistungsvorgang hergeleitet, also auf rechtsgeschäftlichem Weg begründet werden.59 Dem rechtsgeschäftlichen Weg der Leistungsbeziehung folgt in der umgekehrten Richtung auch die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung im Fall der Nichtigkeit der verbundenen Verträge. Anweisungsregeln kommen dabei nicht zur Anwendung.60

Von vornherein scheiden die zu Anweisungsfällen entwickelten bereicherungsrechtlichen Grundsätze auch in den Fällen aus, in denen der Darlehensgeber die Valuta ohne oder sogar gegen den Willen des Darlehensnehmers an den Nichtgläubiger auszahlt. Erklärt der Darlehensnehmer sich damit auch nachträglich nicht einverstanden (§ 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB), so wird der zwischen dem Schuldner und dem Dritten vereinbarte Erfüllungszweck verfehlt, so dass der Leistungsempfänger zur Herausgabe der Valuta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB verpflichtet ist. So lag es im [Fall 11], der entgegen weit verbreiteter Ansicht nicht unter das Raster der (fehlenden) Anweisung gebracht werden kann.61 Die Bank hat nämlich bei Überweisung des Förderkredits nicht als (vermeintlich) Angewiesene gehandelt, sondern selbst den Erfüllungszweck gegenüber dem Zahlungsempfänger auf dem Überweisungsträger bestimmt (Fall des § 362 Abs. 2 BGB). Ihr steht die Leistungskondiktion gegen den Empfänger zu, weil der von ihr verfolgte Erfüllungszweck mangels Zustimmung der Gläubiger nicht erreicht wurde.

Dasselbe gilt in [Fall 12 und Fall 13], in denen die Bank gleichfalls eigenmächtig die Auszahlung des beantragten Kredits an einen Nichtgläubiger mit der Bestimmung vornahm, ihre Auszahlungspflicht gegenüber dem Darlehensnehmer zu erfüllen. Der IX. Zivilsenat des BGH hat im [Fall 12] beinahe schulmäßig die in Betracht kommenden Erfüllungsgeschäfte geprüft, dabei zunächst das Vorliegen einer Anweisung ausgeschlossen und sodann auch eine Einwilligung und eine Genehmigung der Gläubigerin gemäß den §§ 362 Abs. 2, 185 BGB verneint, so dass sich der Bereicherungsanspruch der Bank unmittelbar gegen den Zahlungsempfänger richtete. Ebenso zutreffend hat der III. Zivilsenat im [Fall 13] die nichtberechtigte Unfallhilfegesellschaft als Leistungsempfängerin angesehen, die der leistenden Bank (wegen Verfehlung des Erfüllungszwecks) Rückzahlung schuldet.62

D. Die rechtliche Einordnung des Besprechungsfalles

Im vorliegenden Besprechungsfall stellt sich die Frage, auf welchem rechtsgeschäftlichen Weg das Darlehen valutiert worden ist. Der IX. Zivilsenat des BGH neigt ersichtlich dazu, den Fall als Anweisungsgeschäft einzuordnen. Er billigt nämlich ausdrücklich die rechtlichen Ausführungen des Landgerichts, wonach sich die Beklagte auch dann so behandeln lassen müsse, als wäre die Valutierung ihr gegenüber erfolgt, wenn das vorgezählte Bargeld dem Drittempfänger S übergeben worden wäre (Besprechungsentscheidung Rn. 8). Abgesehen davon, dass nach der hier vertretenen Auffassung die Erfüllungsregel des § 362 Abs. 2 BGB nicht die Anweisungslage abbildet, zeigt sich im Streitfall wieder einmal,63 welche merkwürdige Suggestivkraft das Schema der Anweisungsfälle entfaltet.

Im konkreten Fall leuchtet die offenbar auch vom BGH zugrunde gelegte Anweisungskonstruktion nicht ein. Es fragt sich, weshalb dieser rechtskonstruktive Aufwand notwendig ist, wenn der Darlehensnehmer bei der Barauszahlung der Valuta präsent ist und ohne weiteres das Geld selbst in Empfang nehmen kann. Wozu sollte es dann noch der umständlichen Anweisung des Darlehensnehmers bedürfen, die Darlehensmittel an den ebenfalls anwesenden Drittempfänger auszuhändigen. Die Übereignung der Geldscheine konnte die Geschäftsführerin der Beklagten doch selbst vornehmen, nachdem ihr das Geld von der Geschäftsführerin der Klägerin überlassen worden war. Bei natürlicher Betrachtung liegt daher die Annahme nahe, dass die Darlehensgeberin den Darlehensbetrag nicht auf Anweisung der Darlehensnehmerin an den Dritten, sondern mit Erfüllungswirkung unmittelbar und direkt an ihre Vertragspartnerin übereignet und so ihre Auszahlungspflicht erfüllt hat.

Dem IX. Zivilsenat des BGH ist daher eine praxisferne Fehlkonstruktion vorzuwerfen. Er will einen Fall mit Drittbeziehung ohne Anweisung wie einen Anweisungsfall behandeln. Das erinnert an eine mehrfach kritisierte Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH, der die Barabhebung am Schalter der kontoführenden Bank (durch einen falsus procurator) als Anweisungsfall eingeordnet hat.64 Solche höchstrichterlichen Konstruktionen befremden, weil sie ohne Grund gewöhnliche Zahlungsvorgänge in das Schema der Anweisungsfälle pressen65 und nicht nach dem Willen der Parteien fragen, denen in solchen Fällen nichts ferner liegt als eine Auszahlungsanweisung an den Vertragsschuldner.


Fußnoten


1)

BGH, Urt. v. 17.11.2009 - XI ZR 36/09 Rn. 16 - BGHZ 183, 169 = NJW 2010, 1144.

2)

BGH, Urt. v. 12.11.2002 - XI ZR 47/01 Rn. 26 - BGHZ 152, 331, 336 f. = NJW 2003, 422 in wörtlicher Übernahme der RegBegr zum VerbrKrG vom 25.10.1989 - BT-Drs. 11/5462, S. 22; ebenso BGH, Urt. v. 15.03.2005 - XI ZR 135/04 Rn. 46 - NJW 2005, 1576 = WM 2005, 828; vgl. auch BGH, Urt. v. 20.04.2004 - XI ZR 171/03 Rn. 33, 36 - WM 2004, 1230: wegen Vollmachtsmangels unwirksame Anweisung.

3)

BGH, Urt. v. 30.06.1986 - III ZR 70/85 Rn. 18 ff. - NJW 1987, 55 = WM 1986, 1182.

4)

BGH, Urt. v. 08.11.1984 - III ZR 132/83 Rn. 27 - NJW 1985, 730 = WM 1985, 10.

5)

BGH, Urt. v. 17.01.1985 - III ZR 135/83 Rn. 30 - NJW 1985, 1020 = WM 1985, 22 (in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt).

6)

BGH, Urt. v. 07.03.1985 - III ZR 211/83 - NJW-RR 1986, 140 = WM 1985, 653.

7)

BGH, Urt. v. 13.04.1978 - III ZR 125/76 Rn. 34 - NJW 1978, 2294 = WM 1978, 878.

8)

BGH, Urt. v. 08.04.1965 - III ZR 238/64 - WM 1965, 496.

9)

Vgl. auch BGH, Urt. v. 13.04.1978 - III ZR 125/76 Rn. 27 - NJW 1978, 2294 = WM 1978, 828.

10)

BGH, Urt. v. 08.04.1965 - III ZR 238/64 Rn. 16 - WM 1965, 496.

11)

BGH, Urt. v. 08.04.1965 - III ZR 238/64 Rn. 17 a.E. - WM 1965, 496.

12)

BGH, Urt. v. 06.12.1979 - III ZR 46/78 Rn. 23 - NJW 1980, 939 = WM 1980, 159.

13)

BGH, Urt. v. 06.12.1979 - III ZR 46/78 Rn. 30, 31 - NJW 1980, 939 = WM 1980, 159.

14)

BGH, Urt. v. 25.04.2006 - XI ZR 193/04 Rn. 30 ff. - BGHZ 167, 252 = NJW 2006, 1788 = WM 2006, 1003.

15)

Habersack in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, § 358 Rn. 80.

16)

BGH, Urt. v. 30.05.1968 - VII ZR 2/66 - BGHZ 50, 227.

17)

BGH, Urt. v. 30.05.1968 - VII ZR 2/66 - BGHZ 50, 227 = WM 1968, 839.

18)

BGH, Urt. v. 12.06.1997 - IX ZR 110/96 - NJW-RR 1997, 1460 = WM 1997, 1658.

19)

BGH, Urt. v. 30.05.1968 - VII ZR 2/66 - BGHZ 50, 227.

20)

BGH, Urt. v. 30.05.1968 - VII ZR 2/66 - BGHZ 50, 227 = WM 1968, 839.

21)

BGH, Urt. v. 09.10.1975 - III ZR 31/73 Rn. 81 - NJW 1977, 38 = WM 1976, 100.

22)

BGH, Urt. v. 09.10.1975 - III ZR 31/73 Rn. 73, 75 - NJW 1977, 38 = WM 1976, 100.

23)

BGH, Urt. v. 09.10.1975 - III ZR 31/73 Rn. 76 - NJW 1977, 38 = WM 1976, 100.

24)

Vgl. jetzt OLG Schleswig, Urt. v. 07.12.2021 - 7 U 53/19: sittenwidriger Darlehensvertrag.

25)

Vgl. nur Binder in: BeckOGK-BGB, § 488 Rn. 212; Berger in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, § 488 Rn. 33 jeweils m.w.N.

26)

So Freitag in: Staudinger, BGB, 2015, § 488 Rn. 156; ebenso Häuser in: Soergel, BGB, 12. Aufl. 1997, § 607 a.F. Rn. 120.

27)

So aber Binder in: BeckOGK-BGB, § 488 Rn. 212.

28)

Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 2. Bd., § 370, S. 531 f.

29)

Siehe Windscheid/Kipp, Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 342 unter 5, S. 394 f., 395 f.

30)

Dazu Kaser, Das römische Privatrecht, 2. Aufl. 1971, § 149 II, S. 637.

31)

Siehe Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 412, S. 759.

32)

Zur Entwicklung dieser Rechtsfigur aus dem römischen Recht vgl. Schnauder in: Einheit in der Vielfalt: Prof. Dr. Hermann Weitnauer zum 75. Geburtstag, Heidelberg 1985, Die Einbeziehung eines Nichtgläubigers in den Erfüllungsvorgang – Erfüllungsleistung gem. § 362 Abs. 2 BGB und solutionis causa adjectio, S. 2 ff.

33)

Mugdan II, S. 46 = Mot. II, S. 84.

34)

Freitag in: Staudinger, BGB, § 488 Rn. 156.

35)

Vgl. Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, § 412, S. 757 Fn. 9; Weitnauer, DB 1984, 2496, 2500; Schnauder in: Soergel, BGB, § 783 Rn. 16; so lag es z.B. im Fall BGH, Urt. v. 29.04.2021 - IX ZR 266/19 Rn. 3 - WM 2021, 1192.

36)

Schnauder in: Soergel, BGB, vor § 783 Rn. 24 mit Hinweis auf Kreß, Allg. Schuldrecht, 1929, Neudruck 1974, S. 53 f, 458 f.

37)

Vgl. schon Hellwig, Die Verträge auf Leistung an Dritte, 1899, S. 73 ff., 93.

38)

Anders hier Freitag in: Staudinger, BGB, § 488 Rn. 156: Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB.

39)

Schnauder in: Soergel, BGB, § 783 Rn. 19; Schwab in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, § 812 Rn. 72 f.

40)

Freitag in: Staudinger, BGB, § 488 Rn. 156.

41)

Mugdan II, S. 46/47 = Mot. II, S. 84/85.

42)

In diesem Sinne auch Müller-Laube, Die Empfangszuständigkeit im Zivilrecht, 1978, S. 99: Geschäftsabsprache.

43)

Schnauder in: Soergel, BGB, vor § 783 Rn. 12, 26.

44)

Larenz/Canaris, SchuldR II/2, § 62 II 2 b, S. 38; Zöllner, WertpapierR, 1987, § 8 III 2 b, S 46; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 162 ff.; Kupisch, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht, 1978, S. 21 ff.; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 59, 389 ff., 419; Reuter in: Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 2. Aufl. 2016, S. 6 ff., 23; Looschelders in: BeckOGK, § 362 Rn. 120: „gesetzlich geregelter Sonderfall der Erfüllung“.

45)

Fetzer in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, § 362 Rn. 17: Anweisung als dogmatisches Grundmodell; noch Heinrich in: MünchKomm BGB, 3. Aufl. 1994, § 362 Rn. 17 grenzte die Ermächtigung gemäß den §§ 362 Abs. 2, 185 BGB, die Leistung als Erfüllung im eigenen Namen zu erheben, von dem Fall des solutionis causa adiectus ab. Dieser zutreffenden Differenzierung hat die objektive Erfüllungslehre den Garaus gemacht.

46)

Schnauder in: Soergel, BGB, § 783 Rn. 17; § 787 Rn. 12.

47)

Reuter in: Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 54.

48)

Dazu BGH, Urt. v. 30.05.1960 - VII ZR 257/59 - BGHZ 32, 357 = WM 1960, 855.

49)

Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 4, 1976, S. 671 f. m.w.N.

50)

Serick, Die einfache Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, S. 319 f.

51)

Zu Unrecht von BGH, Urt. v. 16.10.2008 - IX ZR 2/05 Rn. 13 - WM 2008, 2377 = ZIP 2008, 2324 als Anweisungsfall eingeordnet: „vorweggenommene Zahlungsanweisung“ des Auftragnehmers an den Auftraggeber. Zu weiteren Anwendungsbeispielen vgl. Schnauder in: Soergel, BGB, vor § 783 Rn. 25 ff.

52)

BGH, Urt. v. 13.04.1978 - III ZR 125/76 Rn. 22 - NJW 1978, 2294 = WM 1978, 878; BGH, Urt. v. 08.04.1965 - III ZR 238/64 Rn. 16 - WM 1965, 496.

53)

BGH, Urt. v. 13.04.1978 - III ZR 125/76 Rn. 29 - NJW 1978, 2294 = WM 1978, 878.

54)

Reuter in: Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 10, 49; Schnauder, jurisPR-BKR 9/2020 Anm. 1 unter B.II.2.b.

55)

Vgl. auch BGH, Urt. v. 10.07.1980 - III ZR 177/78 Rn. 27 - NJW 1980, 2301, 2303.

56)

Für das Verbraucherkreditgesetz vgl. BGH, Urt. v. 17.09.1996 - XI ZR 164/95 Rn. 12, 13 - BGHZ 133, 254 = NJW 1996, 3413 = WM 1996, 2100; BGH, Urt. v. 17.09.1996 - XI ZR 197/95 Rn. 12, 13 - NJW 1996, 3416 = WM 1996, 2103; für Verbundgeschäfte gemäß § 358 BGB vgl. Habersack in: MünchKomm BGB, § 358 Rn. 89; Lobinger in: Festschrift für Picker, 2010, S. 575, 594: „Beschränkung der Dispositionsmacht“.

57)

Dazu Schnauder, jurisPR-BKR 9/2020 Anm. 1 unter B.II.2.b m.w.N. in Fn. 35.

58)

BGH, Urt. v. 08.04.1965 - III ZR 238/64 Rn. 11, 17 - WM 1965, 496.

59)

Eine normative, d.h. auf Gesetz beruhende Begründung der Rechtsfolge benötigt demgegenüber die Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 03.03.2016 - IX ZR 132/15 Rn. 34, 35 - BGHZ 209, 179 = NJW 2016, 2118; BGH, Urt. v. 26.03.2019 - XI ZR 228/17 Rn. 23 - NJW 2019, 2780 = WM 2019, 1107.

60)

Anders freilich die herrschende Meinung, Habersack in: MünchKomm BGB, § 359 Rn. 57 ff.; Herresthal in: Staudinger, BGB, 2021, § 359 Rn. 61 ff.; kritisch Schnauder, jurisPR-BKR 9/2020 Anm. 1 unter B.II.2.a.

61)

Weitnauer in: Symposium König, 1984, S. 25, 47.

62)

BGH, Urt. v. 09.10.1975 - III ZR 31/73 Rn. 76, 81 - NJW 1977, 38 = WM 1976, 100.

63)

Zu anderen Fällen mit Drittbeteiligung vgl. Schnauder in: Soergel, BGB, vor § 783 Rn. 16 ff. (Forderungsabtretung); Rn. 30 ff. (Drittleistung gemäß § 267 BGB).

64)

BGH, Urt. v. 02.06.2015 - XI ZR 327/14 - BGHZ 205, 334 = NJW 2015, 2725; ablehnend G. Müller, WM 2016, 809, 810 ff.; Schwab in: MünchKomm BGB, § 812 Rn. 440 Fn. 417; Schnauder, jurisPR-BKR 12/2015 Anm. 4.

65)

Weitnauer in: Symposium König, 1984, S. 25, 46: „notfalls mit groben Hammerschlägen“.


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