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Anmerkung zu:BAG 2. Senat, Urteil vom 27.02.2020 - 2 AZR 498/19
Autor:Dr. Johannes Oehlschläger, RA
Erscheinungsdatum:29.07.2020
Quelle:juris Logo
Normen:Art 12 GG, § 7 SGB 4, § 1 MuSchG, § 18 MuSchG, § 20 MuSchG, § 23 KSchG, § 9 MuSchG, § 11 MuSchG, § 3 MuSchG, § 17 KSchG, § 17 MuSchG, § 3 AGG, § 7 AGG, § 134 BGB, EWGRL 85/92
Fundstelle:jurisPR-ArbR 30/2020 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Franz Josef Düwell, Vors. RiBAG a.D.
Prof. Klaus Bepler, Vors. RiBAG a.D.
Zitiervorschlag:Oehlschläger, jurisPR-ArbR 30/2020 Anm. 1 Zitiervorschlag

Kündigungsschutz bei Schwangerschaft auch vor Aufnahme der Tätigkeit



Leitsatz

Das Kündigungsverbot gegenüber einer schwangeren Arbeitnehmerin gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG gilt auch für eine Kündigung vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme.



A.
Problemstellung
Das BAG nimmt zu der – vor allem im arbeitsrechtlichen Schrifttum umstrittenen – Frage Stellung, ob das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG auch für eine Kündigung vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme gilt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Der Beklagte (der in der Regel nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt) schloss mit der Klägerin einen Arbeitsvertrag über eine Tätigkeit als Rechtsanwaltsfachangestellte. Der Arbeitsvertrag sah eine Probezeit von sechs Monaten vor, in welcher das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden kann. Das Arbeitsverhältnis sollte zum 01.02.2018 beginnen, wobei sich die Klägerin verpflichtete, bereits in der Zeit vom 27.12.2017 bis zum 29.12.2017 für eine tägliche Arbeitszeit von mindestens fünf Stunden auf Abruf zur Verfügung zu stehen.
Am 18.01.2018 informierte die Klägerin den Beklagten schriftlich, dass bei ihr eine Schwangerschaft festgestellt wurde, und dass aufgrund einer chronischen Vorerkrankung „mit sofortiger Wirkung ein komplettes Beschäftigungsverbot“ attestiert worden sei. Der Beklagte kündigte in der Folge „das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis“ mit Schreiben vom 30.01.2018 zum 14.02.2018.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Kündigung wegen des Kündigungsverbots des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG unwirksam sei. Der Beklagte meint, dass das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG auf arbeitgeberseitige Kündigungen vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme keine Anwendung finde. Ein anderes Verständnis würde einen unzulässigen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des Arbeitgebers darstellen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen (LArbG Frankfurt, Urt. v. 13.06.2019 - 5 Sa 751/18).
Die Revision des Beklagten hatte keinen Erfolg.
Nach Auffassung des BAG ist die Kündigung des Beklagten vom 30.01.2018 gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG i.V.m. § 134 BGB nichtig.
§ 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG gelte insbesondere auch für eine Kündigung vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme. Zwar sei der Gesetzeswortlaut nicht eindeutig, allerdings ergebe sich dies aus einer Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG. Das MuSchG gelte gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG für Frauen „in einer Beschäftigung" i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV sowie ferner gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 MuSchG „unabhängig davon, ob ein solches Beschäftigungsverhältnis vorliegt“. Allerdings komme es nur auf das Bestehen eines auf Beschäftigung gerichteten Rechtsverhältnisses an. Ein solches Rechtsverhältnis entstehe bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrages, auch wenn die Tätigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen werden soll.
Dieses Ergebnis sei auch aus dem Normzweck des Kündigungsverbotes in § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG zu folgern. Das Kündigungsverbot solle die (werdende) Mutter temporär vor dem Verlust des Arbeitsplatzes schützen. Auch Art. 10 der Richtlinie 92/85/EWG sei zu beachten, wonach die Mitgliedstaaten verpflichtet seien, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Kündigungen vom Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubes zu verbieten. Der damit bezweckte Gesundheits- und Existenzsicherungsschutz sei nur dann gewährleistet, wenn die Kündigung eines Arbeitsvertrages unabhängig davon unzulässig sei, ob die Tätigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen werden soll. Dies gelte umso mehr, wenn die beabsichtigte Tätigkeitsaufnahme innerhalb der Schutzzeiten liege. Dieses Verständnis liege auch nicht außerhalb des in § 1 Abs. 1 MuSchG generell formulierten Zwecks, eine Fortsetzung der Beschäftigung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung, sowie die Vermeidung von Benachteiligungen zu gewährleisten. Damit eine Tätigkeit nach der Entbindung fortgesetzt werden könne, müsse das Kündigungsverbot daher auch für Kündigungen vor der Tätigkeitsaufnahme gelten. Zudem habe bereits § 1 Nr. 1 MuSchG a.F. bestimmt, dass das MuSchG für Frauen gelte, die in „einem Arbeitsverhältnis stehen“. Ein solches würde bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrages begründet werden.
Dieses Ergebnis stehe mit Unionsrecht im Einklang. Der EuGH habe bereits entscheiden, dass das Kündigungsverbot gemäß Art. 10 Nr. 1 der Richtlinie 92/85/EWG „während der gesamten Schwangerschaft“ bestehe (EuGH, Urt. v. 11.11.2010 - C-232/09 Rn. 59 „Danosa“). Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden ebenfalls nicht. Insbesondere sei die Beschränkung der unternehmerischen Freiheit durch das Kündigungsverbot zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels geeignet, erforderlich und angemessen. Das Kündigungsverbot gelte nur zeitlich begrenzt und die Kosten für die Zeiten von Beschäftigungsverboten gemäß den §§ 18, 20 MuSchG müsse nicht alleine der Arbeitgeber tragen. Die Einstellung einer Ersatzkraft würde zudem nicht den Anwendungsbereich des KSchG eröffnen, da die für § 23 Abs. 1 KSchG maßgebliche Betriebsgröße nach der für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden Belegschaftsstärke bestimmt werde, weswegen ein zeitweilig abwesender Arbeitnehmer und die Ersatzkraft nicht doppelt zählten.
Schließlich müsse auch berücksichtig werden, dass die Klägerin bereits in der Zeit vom 27.12.017 bis zum 29.12.2018 für eine tägliche Arbeitszeit von mindestens fünf Stunden auf Abruf zur Verfügung stehen sollte.
Da auch die übrigen Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG einschlägig seien, könne auch dahinstehen, ob die Kündigung außerdem gemäß den §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 134 BGB nichtig sei.


C.
Kontext der Entscheidung
Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG differenziert nicht danach, ob die Arbeitnehmerin bereits mit der Tätigkeit begonnen haben muss oder ob es ausreicht, dass der Arbeitsvertrag lediglich geschlossen wurde. Die Herangehensweise des BAG, den Anwendungsbereich durch eine Auslegung zu ermitteln, überzeugt methodisch.
Ob der Normzweck es erfordert, dass auch Kündigungen vor Tätigkeitsbeginn gegen das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG verstoßen und damit gemäß § 134 BGB nichtig sind, ist bisher vor allem im arbeitsrechtlichen Schrifttum umstritten (dafür etwa: Dahm in: BeckOK-Arbeitsrecht, Stand: 01.03.2020 § 17 MuSchG Rn. 6; Roos/Bieresborn/Betz, MuSchG/BEEG, 2. Aufl., § 17 MuSchG Rn. 13; Just in: Tillmanns/Mutschler, MuSchG/BEEG, 2. Aufl., § 17 MuSchG Rn. 9; Schöllmann in: HK-MuSchG/BEEG, 5. Aufl., § 17 MuSchG Rn. 14; Poeche in: Küttner, Personalbuch 2019, Mutterschutz Rn. 41; dagegen etwa: Linck in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 5. Aufl., § 622 BGB Rn. 55; Spilger in: KR, 12. Aufl., § 622 BGB Rn. 151).
Höchstrichterliche Rechtsprechung lag zu dieser Frage nicht vor. Allerdings hatte das LArbG Düsseldorf bereits angenommen, dass das Kündigungsverbot des damaligen § 9 MuSchG auch dann gilt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis einer Schwangeren vor dessen Beginn fristgemäß kündigt (LArbG Düsseldorf, Urt. v. 30.09.1992 - 11 Sa 1049/92). Das LArbG Berlin-Brandenburg hatte entschieden, dass ein Anspruch auf Entgelt gemäß § 11 MuSchG a.F. auch dann besteht, wenn ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG a.F. bereits ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses besteht. Der Anspruch setze keine vorherige tatsächliche Arbeitsleistung voraus (LArbG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 30.09.2016 - 9 Sa 917/16).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die vor allem im Schrifttum umstrittene Frage, ob das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG auch für Kündigungen vor Tätigkeitsaufnahme gilt, ist vom BAG nun höchstrichterlich geklärt. Aus Arbeitgebersicht bedeutet dies, dass eine Kündigung aussichtslos wird, sollten auch die übrigen Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG vorliegen. Es bleibt dann nur, das Verfahren des § 17 Abs. 2 MuSchG einzuleiten und Tatsachen zu sammeln, die eine Kündigung aus einem von der Schwangerschaft/Fehlgeburt/Entbindung unabhängigen Grund begründen können.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Da die Kündigung bereits wegen eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG unwirksam war, ließ das BAG die Frage offen, ob sie auch nach den §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 134 BGB nichtig gewesen wäre.
Mit Urteil vom 26.03.2015 (2 AZR 237/14) hatte das BAG entschieden, dass eine außerhalb des Geltungsbereichs des KSchG ausgesprochene Kündigung gemäß den §§ 3 Abs. 1, 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 134 BGB nichtig ist, wenn sie wegen der (beabsichtigten) Durchführung einer In-vitro-Fertilisation und der damit einhergehenden Möglichkeit einer Schwangerschaft erklärt wird.
Es wäre nicht unwahrscheinlich gewesen, hätte das BAG auch in dieser Entscheidung eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts angenommen.




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