Anmerkung zu:BGH 1. Zivilsenat, Urteil vom 28.03.2019 - I ZR 132/17
Autor:Dr. Daniel Holznagel, RiAG, z.Z. Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz
Erscheinungsdatum:24.10.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 823 BGB, § 69c UrhG, § 19a UrhG, EGRL 48/2004, EGRL 29/2001
Fundstelle:jurisPR-WettbR 10/2019 Anm. 1
Herausgeber:Jörn Feddersen, RiBGH
Zitiervorschlag:Holznagel, jurisPR-WettbR 10/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Endlich wieder geklärt: Bereithalten eines Computerprogramms zum Abruf auf einem Downloadportal ist öffentliche Wiedergabe



Leitsatz

Testversion
Das Bereithalten eines Computerprogramms zum Abruf auf einem Downloadportal stellt eine öffentliche Wiedergabe in Form des öffentlichen Zugänglichmachens dar, wenn der Betreiber des Downloadportals das Computerprogramm auf einem eigenen Rechner vorhält und auf diese Weise die Kontrolle über seine Bereithaltung ausübt. Das gilt auch dann, wenn das Computerprogramm zuvor vom Urheberrechtsinhaber auf einer anderen Internetseite frei zugänglich im Internet zur Verfügung gestellt worden ist.



A.
Problemstellung
Das Verfahren betrifft die Frage, ob es eine (untersagungsfähige und schadensersatzpflichtige) Handlung der öffentlichen Wiedergabe darstellt, wenn ein Computerprogramm ohne Lizenz auf einem Downloadportal zum Abruf bereitgestellt wird, obwohl es vom Rechteinhaber selbst ebenso auf einem anderen Portal/Webseite zum Download bereitgehalten wird.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die Klägerin (Microsoft) hielt selbst Testversionen ihrer Software zum Abruf bereit. Die Beklagte hielt nun ihrerseits (offenbar) Kopien dieser Software-Testversionen auf einem eigenen Portal ebenfalls zum Download bereit. Die Klägerin sah ihr Urheberrecht verletzt und klagte auf u.a. Unterlassung und Feststellung der Schadensersatzpflicht.
Die Vorinstanzen sahen das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung (§ 69c Nr. 4 UrhG) verletzt und verurteilten die Beklagte entsprechend. Der BGH hat sich dem angeschlossen.
Der BGH stellt voran, dass für das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG sowie § 69c Nr. 4 UrhG (besondere Bestimmung für Computerprogramme) einheitliche unionsrechtliche Maßstäbe gelten (Rn. 19 ff.). Aus diesem Grund wendet sich der BGH zunächst der Frage zu, ob eine öffentliche Wiedergabe i.S.v. Art. 3 Abs. 1 der InfoSoc-RL (2001/29/EG) vorliegt (Rn. 26 ff.). Diese sei umschrieben durch „zwei Tatbestandsmerkmale“, die der BGH als erfüllt ansieht: das Merkmal der „Handlung der Wiedergabe“ (Rn. 27 ff.) als auch das Merkmal der „Öffentlichkeit der Wiedergabe“ (Rn. 30 ff.). Zu letzterer „Öffentlichkeit der Wiedergabe” muss der BGH etwas länger ausholen, da hier – anhand der Rechtsprechung zum Hyperlinking – der einzige Ansatzpunkt für eine Argumentation zugunsten der Beklagten lag.
Der BGH führt zunächst aus, dass „Öffentlichkeit“ i.d.S. nur bei einer unbestimmten Zahl potenzieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt sein kann, was unproblematisch zu bejahen war. Sodann erläutert der BGH die Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH, wonach ferner erforderlich ist, dass „für ein neues Publikum wiedergegeben wird, also für ein Publikum, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht dachte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte” – wenn nicht ohnehin die „Wiedergabe nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet” erfolgt. Da letzteres nicht der Fall war (kein neues Verfahren, jeweils „normale” bzw. technisch gleiche Downloadmöglichkeit), prüft der BGH, ob ein „neues Publikum” i.S.d. EuGH-Rechtsprechung erreicht war, und bejaht dies (Rn. 36 ff.). Hierfür grenzt der BGH ab, dass im Falle des einfachen Verlinkens auf ein „ohne beschränkende Maßnahmen und mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers“ bereitgestelltes Werk die Handlung des Verlinkens keine eigenständige Wiedergabe gegenüber einem „neuen Publikum“ darstellt. Dafür verweist der BGH auf die in der Rechtsprechung zum Linking anerkannten Besonderheiten. Hyperlinks würden zum „guten Funktionieren des Internets“ beitragen und die Kontrollmöglichkeiten des Rechteinhabers nicht beeinträchtigen, da dieser durch ein Löschen des Werks an der Quelle (oder beschränkende Maßnahmen) den Link ins Leere laufen lassen könne. Wenn hingegen – wie im vorliegenden Fall – das Werk selbst bzw. eine Kopie davon auf „eine andere Website eingestellt wird“, sei dies anders. Es erfolge eine Wiedergabe für ein neues Publikum i.S.d. EuGH-Rechtsprechung, denn hier bestehe das Publikum, „an das der Urheberrechtsinhaber gedacht hatte” nur aus den Nutzern seiner bzw. der ursprünglichen Website und nicht aus den Nutzern anderer Websites, auf denen ohne Lizenz Kopien bereitgehalten werden. Der BGH kann für all dies auf die zwischenzeitlich – nach den Entscheidungen der Vorinstanzen in den hiesigen Verfahren – ergangene Entscheidung des EuGH in Sachen „Renckhoff“ (Urt. v. 07.08.2018 - C-161/17) Bezug nehmen, welche die vorliegende Sachverhaltskonstellation bereits entsprechend entschieden hat.
Im Anschluss an diese europarechtliche Klärung wendet sich der BGH dann wieder dem unmittelbar anzuwendenden nationalen Recht zu und bejaht unproblematisch eine öffentliche Wiedergabe in Form der öffentlichen Zugänglichmachung (Rn. 43 f.).


C.
Kontext der Entscheidung
Wer hätte (vor z.B. zehn Jahren) gedacht, dass eine Rechtsfrage wie die vorliegende tatsächlich den BGH (und den EuGH) beschäftigen müsste? Denn nach hergebrachtem Verständnis ist es eindeutig, dass vorliegend eine (nicht lizenzierte) öffentliche Zugänglichmachung vorlag. Es handelt sich geradezu um den Paradefall des § 19a UrhG (bzw. § 69c Nr. 4 UrhG). Dafür genügt nach nationalem Verständnis das Bereithalten (für die Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl) in der eigenen „Zugriffssphäre“, was beim Speichern und Bereithalten auf dem eigenen Portal/der eigenen Webseite unproblematisch der Fall ist. Es wäre auch fernliegend, aus dem Verhalten der Klägerin (das eigene Bereitstellen der Software) auf eine (konkludente) Einwilligung in das Verhalten der Beklagten zu schließen.
Hintergrund der Befassung der höchsten Gerichte mit dieser Sachverhaltskonstellation ist letztlich die Verunsicherung, welche die vom EuGH zur Ausfüllung des Begriffs der „öffentlichen Wiedergabe“ in Art. 3 Abs. 1 InfoSocRL (RL 2001/29/EG) „erfundenen“ Merkmale hervorrufen. Hintergrund für diese „Erfindungen” wiederum ist die durch den EuGH autonom-europarechtlich vorangetriebene (ausdehnende) Anwendung des Begriffs der „öffentlichen Wiedergabe“ i.S.v. Art. 3 Abs. 1 der InfoSocRL. Diese ausdehnende Anwendung erfolgte anlässlich von Entscheidungen über verschiedenste Konstellationen, bei denen mehr oder weniger zweifelhaft war, dem Handelnden das (eigene) Vornehmen einer „öffentlichen Wiedergabe“ im Wortsinne zuzuschreiben (z.B. Aufstellen von Fernsehern in Hotelzimmern, Setzen von Hyperlinks auf anderswo erlaubter Weise oder aber unlizenziert bereit gehaltene Werke, Verkauf von Medienabspielgeräten mit voreingestellten Links auf unlizenziert bereit gehaltene Werke, Betreiben einer Plattform für Torrent-Dateien usw.; Übersicht bei Oechsler, GRUR Int 2019, 231; J.B. Nordemann, GRUR Int 2018, 526). Solche Konstellationen (eher) mittelbarer Beiträge hätte der EuGH wohl dogmatisch auf zweierlei Weise erfassen können:
(1) entweder durch Ablehnung einer eigenen Handlung der öffentlichen Wiedergabe und Verweis auf die mögliche Sanktionierung nach den nationalstaatlich bekannten Konzepten der sog. Secondary Liability oder
(2) durch eine sehr flexible (ausdehnende) Handhabung des Begriffs der „öffentlichen Wiedergabe“ (und abschließende Entscheidung über die Haftung in allen diesen Fällen).
Der EuGH entschied sich für letztere Variante. Er sicherte sich damit selbst den Zugriff auf die Verantwortlichkeit für mittelbare Tatbeiträge bzw. harmonisiert diese Verantwortlichkeit auch jenseits der speziellen Regelungen in Art. 8 Abs. 3 InfoSocRL, Art. 11 Satz 3 EnforcementRL (2004/48/EG) (vgl. Savola, jipitec 2017, 139, Rz. 24: „de facto harmonization of secondary liability“; v. Ungern-Sternberg, GRUR 2018, 225, 228; J.B. Nordemann, GRUR Int 2018, 526, 527). Das Konzept des EuGH lässt sich dabei als eine Art (flexibles) Einheitstäterkonzept beschreiben. Der weite Zugriff des EuGH auch auf die „Secondary Liability“-Konstellationen bringt es mit sich, dass er auch die notwendigen komplexen Begrenzungen (d.h. die Kernfrage jeglicher „Secondary“ oder „Third Party Liability“) berücksichtigen muss, insbesondere zum angemessenen „Ausscheiden” von subjektiv wenig vorwerfbaren und/oder objektiv neutralen Mitwirkungshandlungen.
Da sich der EuGH also entschied, auch komplexere Fragen mittelbarer Beteiligung an urheberrechtlich relevanten Interessenbeeinträchtigungen unter den Begriff „öffentliche Wiedergabe” zu subsumieren, musste er hier – im Wortlaut nicht erkennbare – differenzierende „Unter-Tatbestandsmerkmale“ einführen, die im Einzelfall einer „individuellen Beurteilung“ zuzuführen und „unselbstständig und miteinander verflochten” sein sollen (EuGH, Urt. v. 08.09.2016 - C-160/15 Rn. 34 m.w.N. „GS Media“). Eines dieser (im Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 InfoSocRL nicht angelegten) Merkmale ist das potenzielle Erreichen eines „neuen Publikums“, an das die Inhaber des Urheberrechts nicht gedacht hatten, als sie die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubten (EuGH, Urt. v. 08.09.2016 - C-160/15 Rn. 37 m.w.N. „GS Media“).
Insofern begründet der EuGH seine Wertung, dass die Handlung des Hyperlinkings (auch im Rahmen des Framing) auf erlaubte Weise und ohne Beschränkungen zugänglich gemachter Werke, gerade keine Handlung der „öffentliche Wiedergabe” sei, weil kein „neues Publikum” erreicht werde (EuGH, Urt. v. 13.02.2014 - C-466/12 Rn. 24 ff. „Svensson“; Beschl. v. 21.10.2014 - C-348/13 Rn. 18 „Bestwater“).
Dieses Merkmal des „neuen Publikums“ ist aber wiederum nicht schematisch personenbezogen zu bestimmen – denn nur so könnte man in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation ein „neues Publikum“ verneinen (Argument: dieselben Internetnutzer, welche die Software bei der Beklagten herunterladen konnten, konnten die Software auch auf dem Portal der Klägerin herunterladen). Im Gegenteil: ein Publikumsmitglied A kann (als Person) gleichzeitig zum alten und zum neuen Publikum in diesem Sinne gehören, da es jeweils darauf ankommt, auf welche Art und Weise ihn das Werk erreicht. Ob dies auf „neue“ Art und Weise erfolgt, sodass das Publikum „neu“ ist, richtet sich dabei – wertend – nach der Schutzbedürftigkeit des Rechteinhabers. Maßgeblich sind nach dem EuGH zwei Erwägungen für die Annahme eines „neuen Publikums“: inwiefern der Rechteinhaber die Kontrolle über sein Werk verliert (EuGH, Urt. v. 07.08.2018 - C-161/17 Rn. 44 „Renckhoff“: „vorbeugender Charakter der Rechte des Rechteinhabers“) und inwiefern der Handelnde hier mittels eigener Handlungen diese Kontrolle stört bzw. „eine entscheidende Rolle bei der Wiedergabe des betreffenden Werkes für ein Publikum [...] an das der Urheber des Werkes nicht gedacht hatte“ einnimmt (EuGH, Urt. v. 07.08.2018 - C-161/17 Rn. 46).


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die unmittelbaren Auswirkungen des Urteils sind gering, nachdem der EuGH die maßgebliche Frage (öffentliche Wiedergabe: ja) im Verfahren „Renckhoff“ (EuGH, Urt. v. 07.08.2018 - C-161/17 Rn. 44; nachfolgend BGH, Urt. v. 10.01.2019 - I ZR 267/15 Rn. 46) vor kurzem bereits geklärt hatte und auch dort das Ergebnis wenig überraschend war – und nach rein nationalem Verständnis ohnehin kein anderes Ergebnis in Betracht kam.
Dass die vorliegende Konstellation aber überhaupt EuGH und BGH beschäftigt hat, zeigt doch eher ein Defizit, nämlich die Verwirrung, welche (jedenfalls durch die Brille der Begriffsjurisprudenz) die konkretisierenden Begrifflichkeiten des EuGH hervorrufen, wenn das Gericht – ohne Konkretisierungen im Wortlaut der InfoSocRL – sehr weit und flexibel auch die Sachverhalte nur mittelbarer Beiträge zu Urheberrechtsverletzungen erfassen muss (oder will). Fairerweise muss man allerdings sagen: Solche Schwierigkeiten wird es bei der haftungsrechtlichen Erfassung mittelbarer Tatbeiträge immer geben (man denke nur an die Verkehrspflichten in § 823 BGB).


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Neben der erläuterten Thematik geht es im vorliegende Fall zudem um das sehr rechtstechnische Problem, ob die Grundsätze der öffentlichen Zugänglichmachung in § 69c Nr. 4 UrhG (Computerprogramme) sowie der allgemeineren Vorschrift in § 19a UrhG gleichlaufend (unionsrechtlich determiniert) auszulegen sind, was der BGH bejaht (Rn. 20 ff.).



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