Anmerkung zu:OLG München Vergabesenat, Beschluss vom 25.03.2019 - Verg 10/18
Autoren:Prof. Wolfgang E. Trautner, RA und Notar, FA für Vergaberecht, FA für Verwaltungsrecht und FA für Bau- und Architektenrecht,
Virginia Willich
Erscheinungsdatum:14.06.2019
Quelle:juris Logo
Normen:§ 160 GWB, § 97 GWB
Fundstelle:jurisPR-VergR 6/2019 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Trautner/Willich, jurisPR-VergR 6/2019 Anm. 1 Zitiervorschlag

Gesamtvergabe aufgrund konkreter projektbezogener Besonderheiten



Leitsätze

1. a) Das Absehen vom Regelfall der Losvergabe erfordert eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange, wobei der Auftraggeber wegen der dabei anzustellenden prognostischen Überlegungen einen Beurteilungsspielraum hat, der im Nachprüfungsverfahren (nur) der rechtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.05.2018 - 11 Verg 4/18; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.04.2012 - VII-Verg 100/11).
b) Die Beschaffungsautonomie ist kein Freibrief für eine Gesamtvergabe, allerdings können sich aus dem korrekt ausgewählten Auftragsgegenstand Belange ergeben, die der Auftraggeber bei der Abwägung für oder gegen eine Losvergabe berücksichtigen kann.
c) Konkrete projektbezogene Besonderheiten wie z.B. ein hohes Risikopotential des Objekts können eine Gesamtvergabe rechtfertigen (hier: Sicherheitstechnik für eine JVA).
2. Zur Problematik einer „wesentlichen Änderung“ der Vergabeunterlagen, die eine Verlängerung der Angebotsfrist erfordert.



A.
Problemstellung
In dem hier besprochenen Beschluss setzte sich der Vergabesenat des OLG München im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens mit einer Gesamtvergabe bei einem Objekt mit hohem Risikopotential auseinander. Das Gericht befasste sich unter anderem mit dem Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers und mit dessen Umfang in Bezug auf den Ausnahmetatbestand des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
I. Gegenstand des Verfahrens war die Verbesserung der Sicherheit einer Justizvollzugsanstalt. Hierfür schrieb der Antragsgegner die Erneuerung der Beleuchtung des Sicherheitsstreifens, die Erneuerung der Videoüberwachungsanlage sowie die Umrüstung von Außenabschluss- und Innentüren mit Motorschlössern und Transponder aus.
Der Schlusstermin für die Einreichung von Angeboten wurde auf den 10.07.2018 gelegt. Der Termin wurde mit Änderungsmitteilung 1 vom 04.07.2018 auf den 24.07.2018 verlegt. Die Vergabeunterlagen enthielten Hinweise hinsichtlich der Mindestanforderungen für Nebenangebote. Darin wurde für verschiedene IP-Netzwerk-Farbkameras auf technische Werte bestimmter Kameras der Firma D. Bezug genommen.
Die Antragstellerin – ein Unternehmen, welches sich auf die Planung und Einrichtung von Alarm- und Sicherheitssystemen spezialisiert hat – rügte, dass die Ausschreibung gegen das Gebot zur losweisen Vergabe gemäß § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB verstoße und das Verbot einer produktspezifischen bzw. begünstigenden Ausschreibung nach § 7 EU Abs. 2 VOB/A umgangen worden sei. Der Antragsgegner wies die Rüge zurück und teilte den Bietern am 12.07.2018 Änderungen in den Vergabeunterlagen („Änderungspaket 2“) mit. Daraufhin rügte die Antragstellerin, dass die Vergabeunterlagen geändert worden seien, ohne dass zugleich die Angebotsfrist gemäß § 10a EU Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 VOB/A verlängert worden sei. Der Antragsgegner half der Rüge nicht ab. Sodann reichte die Antragstellerin am 24.07.2018 ein schriftliches Angebot für Teilleistungen ein, das ausgeschlossen wurde.
Mit dem sich dagegen richtenden Nachprüfungsantrag beantragt diese, das Verfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen, die Ausschreibung in Lose aufzuteilen, die ausgeschriebene Video-Überwachungsanlage produktneutral zu beschreiben und eine angemessene Frist zur Abgabe der Angebote zu setzen. Dies begründete die Antragstellerin mit den Verstößen gegen § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 7 EU Abs. 2 VOB/A.
II. Der Vergabesenat hielt den erhobenen Nachprüfungsantrag für teilweise zulässig, aber für unbegründet.
1. Der Vergabesenat hielt den Nachprüfungsantrag insoweit für zulässig, wie die Antragstellerin eine unterlassene Fachlos-Aufteilung rügt.
Die Antragstellerin habe ihr Interesse an dem Teilauftrag dadurch genügend zum Ausdruck gebracht, dass sie die unterlassene Losaufteilung rügte und ein Teilangebot abgab. Insbesondere stehe der Ausschluss des formwidrigen Angebots der Antragstellerin der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht entgegen. Mit dieser Rüge sei die Antragstellerin auch nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert, da diese die Frist von zehn Kalendertagen eingehalten habe.
Der Nachprüfungsantrag sei auch hinsichtlich der Rüge zulässig, dass die Angebotsfrist nach § 10a EU Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 VOB/A wegen der Probleme beim Download zu verlängern gewesen sei.
Der Vergabesenat stellte jedoch fest, dass die Antragstellerin mit der Rüge gegen den Verstoß zur produktneutralen Ausschreibung präkludiert sei.
2. Der Nachprüfungsantrag hatte in der Sache keinen Erfolg. Die Gesamtvergabe verstoße nicht gegen § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, da dem Antragsgegner nach § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB ein Beurteilungsspielraum bezüglich der Interessenabwägung zustehe.
Von dem Grundsatz, dass Leistungen in Losen zu vergeben seien, bildet § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB einen Ausnahmetatbestand und lässt eine Gesamtvergabe zu, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.
Der Vergabesenat schließt sich der Ansicht des OLG Frankfurt (Beschl. v. 14.05.2018 - 11 Verg 4/18) dahingehend an, wonach das normative Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht gebiete, dass nur bei Vorliegen eines objektiv zwingenden Grundes eine Gesamtvergabe vorgenommen werden dürfe. Zwingend erforderlich sei aber eine Auseinandersetzung des Auftraggebers mit dem Gebot der Fachlosvergabe einerseits und den konkreten dagegen sprechenden Gründen. Weiterhin habe der Auftraggeber eine umfangreiche Abwägung der widerstreitenden Interessen zu treffen, wobei im Ergebnis die für eine Gesamtvergabe sprechenden technischen und wirtschaftlichen Grüne überwiegen müssen.
Weiterhin komme dem Antragsgegner eine „Einschätzungsprärogative“ zu, die nur beschränkt der rechtlichen Kontrolle unterliege. Daher sei die Entscheidung nur auf eine vollständige Sachverhaltsermittlung zu überprüfen und darauf, ob diese auf Willkür beruhe (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.08.2012 - VII-Verg 10/12). Letzteres verneint der Senat: Eine Gesamtvergabe sei gerechtfertigt, wenn konkret projekt- bzw. auftragsbezogene Gründe vorliegen. Diese Voraussetzung sei erfüllt:
Nach dem Vergabesenat habe der Antragsgegner hinreichend und vor allem konkret und projektbezogen dargelegt, dass im Hinblick auf die komplexen Sicherheitsanlagen für eine Justizvollzugsanstalt für Einzelarbeiten keine Fachlose gebildet werden können, da die Funktionsweise der Gesamtleistung sonst gefährdet werden würde. Der Antragsgegner habe darüber hinaus die mögliche Losaufteilung hinreichend geprüft und sich von einem Sachverständigen beraten lassen und die Risiken genügend dokumentiert (§ 5 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A). Daher sei die Systemsicherheit der Überwachungsanlage als „technischer Grund“ gemäß § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB anzusehen. Insbesondere sei zu beachten, dass die Videoüberwachungsanlage und die weiteren Sicherheitsanlagen der sicheren Unterbringung der Gefangenen diene und ein hohes Risikopotential des Projektes gegeben sei.
Diese Umstände berechtigten – so der Senat – ausnahmsweise vorliegend zu einer Gesamtvergabe.
Zudem führte der vom Gericht befragte Sachverständige in der mündlichen Verhandlung aus, dass er eine Trennung der einzelnen Leistungsabschnitte in Lose aus funktionaler Sicht für hochproblematisch halte, da Ziel des Auftrags gerade die Erstellung einer Gesamtanlage sei, bei der die einzelnen Teilbereiche miteinander verschmölzen.
Vor diesem Hintergrund habe der Antragsgegner nach Rechtsauffassung des Vergabesenates das Risikopotential durch eine Gesamtvergabe ausschließen und den sichersten Weg wählen dürfen. Daher sei gegen die Entscheidung des Antragsgegners, von einer Fachlosvergabe Abstand zu nehmen, vergaberechtlich nichts einzuwenden.


C.
Kontext der Entscheidung
Mit Blick auf den Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers schloss sich der Vergabesenat dem OLG Frankfurt (Beschl. v. 14.05.2018 - 11 Verg 4/18) an. Dies stellte darauf ab, dass § 97 Abs. 4 GWB im Kontext der primären Ziele und Grundsätze des Vergaberechts auszulegen sei. Jedoch sei die Beschaffungsautonomie kein Freibrief für eine Gesamtvergabe. Daher müsse sich der Auftraggeber zuvor im Einzelnen mit dem grundsätzlichen Gebot der Fachlosvergabe auseinandersetzen.
Ferner führt der Vergabesenat die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 01.08.2012 - VII-Verg 10/12; Beschl. v. 25.04.2012 - VII-Verg 100/11; Beschl. v. 21.03.2012 - VII-Verg 92/11; Beschl. v. 11.01.2012 - VII-Verg 52/11) fort.
Schon dieses ging in zahlreichen Entscheidungen davon aus, dass dem öffentlichen Auftraggeber bei der Entscheidung zwischen losweiser Vergabe und zusammengefasster Vergabe eine Einschätzungsprorogative zustehe und der Maßstab der rechtlichen Kontrolle beschränkt sei.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung zeigt, dass eine Gesamtvergabe nicht gegen § 97 Abs. 4 GWB verstößt, solange der Auftraggeber die konkret projektbezogenen Besonderheiten detailliert darlegt. Dies führt keineswegs zu einem Freibrief für eine Gesamtvergabe, da eine umfassende Interessenabwägung unter Einbeziehung aller Belange zwingend stattfinden muss.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Der Vergabesenat des OLG München hat in der Entscheidung noch diverse andere Themen behandelt, die einer Erwähnung wert sind:
I. So stellte das Gericht weiter fest, dass der Verzicht auf eine Verlängerung der Angebotsfrist im Zusammenhang mit der Änderung der Vergabeunterlagen vergaberechtlich nicht zu beanstanden sei. Die vorgenommenen Änderungen bedurften keiner Fristverlängerung nach § 10a EU Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 VOB/A. Unabhängig davon, was nun eine „wesentliche“ Änderung darstelle, müsse der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich selbst einschätzen, ob der Bieter zusätzlich Zeit benötige. Hierbei käme es auf den objektiv erforderlichen Zeitbedarf an. Bei der vorzunehmenden Prognose solle der Umfang der Änderung und der Zeitpunkt beachtet werden.
II. Der Vergabesenat verwarf ferner die Rüge der Antragstellerin, dass eine Fristverlängerung aufgrund von „Downloadschwierigkeiten“ hätte erfolgen müssen. Bei technischen Schwierigkeiten komme es darauf an, aus welcher Sphäre diese stammten. Hier habe jedoch der Vortrag der Antragstellerin gefehlt, dass das „Änderungspaket 2“ nicht allgemein zugänglich gewesen sei. Zudem konnte diese nicht darlegen, dass die technischen Probleme nicht ihrer, sondern der Sphäre des Antragsgegners zuzuordnen waren.
III. Ein weiteres Thema war die Frage, ob die vorgenommene Produktvorgabe vom Leistungsbestimmungsrecht des Antragsgegners gedeckt war. Dies bejahte der Vergabesenat mit der Begründung, dass der Antragsgegner die betreffende Vorgabe auf sachliche und gut dokumentierte Erwägungen gestützt habe. Auch hier schließt sich der Vergabesenat dem OLG Düsseldorf an, welches eine Produktvorgabe für gerechtfertigt hält, wenn dadurch im Interesse der Systemsicherheit und Funktion eine wesentliche Verringerung von Risikopotentialen bewirkt werde. Dies sei nach der Auffassung des Vergabesenates insbesondere im Hinblick auf die Ausbruchssicherheit der Justizvollzugsanstalt zu bejahen.



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