Anmerkung zu:EuGH 4. Kammer, Urteil vom 08.12.2016 - C-553/15
Autor:Dr. Oliver Jauch, RA
Erscheinungsdatum:14.02.2017
Quelle:juris Logo
Norm:§ 108 GWB
Fundstelle:jurisPR-VergR 2/2017 Anm. 1
Herausgeber:Dr. Lutz Horn, RA
Zitiervorschlag:Jauch, jurisPR-VergR 2/2017 Anm. 1 Zitiervorschlag

Beurteilung des Wesentlichkeitskriteriums bei der In-house-Vergabe



Tenor

1. Unter Heranziehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur freihändigen Vergabe ("in-house") öffentlicher Aufträge ist bei der Beurteilung der Frage, ob das beauftragte Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber, insbesondere die Gebietskörperschaften, die an ihm beteiligt sind und es kontrollieren, verrichtet, in diese Tätigkeit eine solche nicht einzubeziehen, die dem Unternehmen von einer an ihm nicht beteiligten Behörde zugunsten von Gebietskörperschaften, die auch nicht an ihm beteiligt sind und keine Kontrolle über das Unternehmen ausüben, auferlegt wird; diese Tätigkeit ist als Tätigkeit zugunsten Dritter anzusehen.
2. Bei der Beurteilung der Frage, ob das beauftragte Unternehmen seine Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaften verrichtet, die an ihm beteiligt sind und über das Unternehmen gemeinsam eine Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, zu denen eine Tätigkeit gehören kann, die das Unternehmen für diese Gebietskörperschaften verrichtet hat, bevor diese gemeinsame Kontrolle wirksam wurde.



A.
Problemstellung
Grundsätzlich sind bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die über dem Schwellenwert liegen, stets die Vorschriften des europäischen Vergaberechts zu beachten. Eine Ausnahme davon kann (unter anderem) jedoch unter engen Voraussetzungen bei der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit gelten: Wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen Auftrag an eine allein von ihm kontrollierte juristische Person vergibt, greift er in Wirklichkeit lediglich auf seine eigenen Mittel zurück und beauftragt quasi eine interne Dienststelle. In diesen Fällen ist das europäische Vergaberecht nicht anzuwenden. Diese sogenannte „In-house“-Vergabe war bislang nicht kodifiziert, sondern ein Rechtsinstitut der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 18.11.1999 - C-107/98 „Teckal“). Sie ist nun in Art. 12 RL 2014/24/EU (bzw. Art. 28 RL 2014/25/EU und Art. 17 RL 2014/23/EU) ausdrücklich geregelt und in § 108 GWB ins nationale Recht umgesetzt worden.
Der im Ausgangsrechtsstreit in Rede stehende Sachverhalt hat sich jedoch bereits im Jahr 2014 zugetragen. Zu diesem Zeitpunkt bestimmte keine Vorschrift des italienischen Rechts die Voraussetzungen für eine freihändige „In-house“-Vergabe öffentlicher Aufträge. Es verwies hierzu auf das Unionsrecht. Auch das damals geltende Unionsrecht sah aber die Möglichkeit einer „In-house“-Vergabe nicht vor, weswegen auch nach italienischem Recht auf die Rechtsprechung des EuGH zurückgegriffen werden musste. Gemäß dieser Rechtsprechung war ein öffentlicher Auftraggeber von der Einleitung eines Vergabeverfahrens befreit, wenn er über die rechtlich von ihm verschiedene beauftragte Einrichtung eine Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle („Kontrollkriterium“) und wenn diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber verrichtet, die ihre Anteile innehaben („Wesentlichkeitskriterium“).
Gegenstand der vorliegenden Entscheidung ist ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, das vom Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) beim EuGH eingereicht wurde und die Auslegung der zweiten Voraussetzung („Wesentlichkeitskriterium“) der „In-house“-Vergabe betrifft.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
In dem Ausgangsrechtsstreit zwischen der Undis Servizi Srl (im Folgenden: Undis) und der Comune di Sulmona (Gemeinde Sulmona, Italien) ging es um die freihändige Vergabe („In-house“) eines Abfallentsorgungsauftrags durch die Gemeinde Sulmona an das Unternehmen Cogesa. Cogesa ist eine privatrechtliche Gesellschaft mit ausschließlich öffentlichem Kapital. Ihre Anteile werden von mehreren Gemeinden der Region Abruzzen gehalten, darunter auch die Gemeinde Sulmona. Diese hält 200 von insgesamt 1.200 Aktien. Der Beschluss des Stadtrates, den Dienstleistungsauftrag an Cogesa zu vergeben, erging am 30.09.2014. Am 30.10.2014, als der Auftrag an Cogesa noch nicht erteilt war, schlossen die an ihr beteiligten Gebietskörperschaften eine Vereinbarung mit dem Ziel, über Cogesa gemeinsam die Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststelle auszuüben.
Undis, ein privatrechtliches Unternehmen, das an dem von der Gemeinde Sulmona an Cogesa vergebenen Dienstleistungsauftrag interessiert war, legte beim regionalen Verwaltungsgericht für die Abruzzen Klage gegen die beabsichtigte Auftragserteilung an Cogesa ein. Undis beanstandete zum einen die Entscheidung über die Erteilung des Abfallentsorgungsauftrages und zum anderen die Entscheidung, den Entwurf zu der interkommunalen Vereinbarung vom 30.10.2014 zu genehmigen. Undis machte einen Verstoß gegen die nationale italienische Umsetzungsvorschrift zu den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG sowie gegen die Art. 43, 49 und 86 AEUV geltend und führte aus, dass die beiden Voraussetzungen für eine „In-house“-Vergabe des genannten Dienstleistungsauftrages nicht erfüllt seien.
In dem entschiedenen Rechtsstreit ging es sodann um die Frage, ob die Voraussetzungen des Kontrollkriteriums aufgrund des Abschlusses der Vereinbarung vom 30.10.2014 erfüllt waren. Außerdem war die Frage zu beantworten, ob Cogesa ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die kontrollierende Gebietskörperschaft verrichtete. Insbesondere war streitig, ob ihre Tätigkeit zugunsten der nicht beteiligten Gemeinden in die Gesamttätigkeit einzubeziehen ist oder nicht. Bei einer Einbeziehung der Tätigkeit zugunsten der nicht beteiligten Gemeinden in die Gesamttätigkeit ergab sich, dass Cogesa nur 50% ihrer gesamten Tätigkeit für die öffentlichen Auftraggeber, die ihre Teile innehaben, verrichtete. Wurde die Tätigkeit zugunsten der nicht beteiligten Gemeinden dagegen nicht in die Gesamttätigkeit einbezogen, ergab sich, dass die Tätigkeit von Cogesa zugunsten der kontrollierenden Auftraggeber 90% des gesamten Umsatzes ausmachte. Die zuletzt genannte Konstellation hätte die In-house-Fähigkeit nicht ausgeschlossen, da mit der bisherigen Rechtsprechung des EuGH wohl nur eine geringfügige Tätigkeit für Dritte vorgelegen hätte (vgl. EuGH, Urt. v. 11.05.2006 - C-340/04). Die Klage von Undis gegen die Auftragsvergabe wurde in der ersten Instanz abgewiesen.
Der mit dem von Undis eingelegten Rechtsmittel befasste Consiglio di Stato (Staatsrat) setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:
„1. Ist bei der Beurteilung der Haupttätigkeit des kontrollierten Unternehmens auch eine Tätigkeit zu berücksichtigen, die von einer nicht beteiligten Behörde zugunsten nicht beteiligter öffentlicher Einrichtungen auferlegt wird?
2. Sind bei der Beurteilung der Haupttätigkeit des kontrollierten Unternehmens auch Aufträge zu berücksichtigen, die durch beteiligte öffentliche Einrichtungen vergeben wurden, bevor das Erfordernis der sogenannten Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen wirksam wurde?“
Zur Beantwortung der ersten Vorlagefrage führt der EuGH zunächst aus, dass die in den einschlägigen Richtlinien vorgesehenen Vorschriften über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge selbstverständlich verpflichtend anzuwenden seien. Dabei sei unerheblich, ob die Einrichtung, an die der Auftrag vergeben werden soll, selbst ein öffentlicher Auftraggeber ist. Jede Ausnahme von der Geltung dieser Verpflichtung sei eng auszulegen.
Nach den Ausführungen des EuGH müssen alle qualitativen und quantitativen Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden, um zu beurteilen, ob die beauftragte Einrichtung hauptsächlich für die Körperschaft tätig wird, die ihre Anteile innehat. Dabei sei der Umsatz relevant, den die Einrichtung aufgrund der Vergabeentscheidungen der kontrollierenden Körperschaften erzielt. Durch die Voraussetzung, dass die beauftragte Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die kontrollierende Körperschaft verrichtet, soll sichergestellt werden, dass die europäischen Vergaberechtsvorschriften anwendbar bleiben, wenn ein von einer Körperschaft kontrolliertes Unternehmen auf dem Markt tätig ist und daher mit anderen Unternehmen in den Wettbewerb treten kann. Nur wenn die Leistungen des Unternehmens im Wesentlichen alleine für die kontrollierende Körperschaft erbracht werden, ist es gerechtfertigt, dass das Unternehmen nicht den Zwängen des europäischen Vergaberechts unterliegt, was zu Anwendbarkeit der Grundsätze der „In-house“-Vergabe führe. Nach den Entscheidungsgründen des EuGH ergibt sich daraus, dass jede Tätigkeit der beauftragten Einrichtung für andere Personen als die, die ihre Anteile innehaben, auch wenn es sich dabei um Behörden handelt, als Tätigkeit zugunsten Dritter anzusehen ist. Im Ausgangsverfahren seien daher die nicht an Cogesa beteiligten Gebietskörperschaften als Dritte anzusehen. Konsequenterweise gelte somit bei der Frage, ob Cogesa ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Körperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben, die Tätigkeit von Cogesa zugunsten der nicht beteiligten Gemeinden als Tätigkeit zugunsten Dritter.
Zur Beantwortung der zweiten Vorlagefrage hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Tätigkeiten, die Cogesa vor dem Abschluss der Vereinbarung vom 30.10.2014 für die beteiligten Gemeinden ausgeführt hat, zu berücksichtigen seien, wenn sie zu dem Zeitpunkt der Erteilung des öffentlichen Auftrages noch fortbestanden. Darüber hinaus könnten aber auch die vor dem 30.10.2014 beendeten Tätigkeiten ein Hinweis darauf sein, welche Bedeutung die Tätigkeit hat, die Cogesa für ihre beteiligten Gemeinden nach dem Wirksamwerden der Vereinbarung auszuüben beabsichtigt. Insgesamt seien also alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu könne auch eine Tätigkeit gehören, die das Unternehmen für diese Gebietskörperschaften verrichtet hat, bevor die gemeinsame Kontrolle wirksam wurde.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung folgt dem Grundsatz der „Teckal“-Rechtsprechung des EuGH, den auch der deutsche Gesetzgeber in § 108 GWB infolge der Richtlinienumsetzung aufgenommen hat: Das Vergaberecht soll öffentliche Auftraggeber nicht in ihrer Freiheit beschränken, die ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern oder eigenen Unternehmen zu erfüllen (BT-Drs. 18/6281, S. 77). Bei der Anwendung dieses Grundsatzes sind jedoch strenge Voraussetzungen zu beachten (nun insbesondere in § 108 Abs. 1 Nr. 1-3 GWB normiert).
Bis zur Reform der europäischen Vergaberichtlinien und deren Umsetzung ins nationale Recht gab es weder auf europäischer noch auf nationaler Ebene Vorschriften zur „In-house“-Vergabe. Der EuGH hatte erstmals in der Rechtssache „Teckal“ (EuGH, Urt. v. 18.11.1999 - C-107/98) eine Freistellung von den vergaberechtlichen Vorschriften angenommen und die Voraussetzungen für die „In-house“-Vergabe formuliert. Aus dem Begriff „Auftrag“ leitete der EuGH dabei ab, dass das europäische Vergaberecht nur bei Vertragsbeziehungen zwischen zwei verschiedenen Personen zur Anwendung kommt. Das sei bei Eigengeschäften im weiteren Sinne nicht der Fall. Außerdem sei die Ausnahme in Bezug auf „In-house“-Vergaben durch die besondere interne Verbindung gerechtfertigt, die zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und der beauftragten Einrichtung in einem solchen Fall besteht. Die Geltung der Ausnahme und deren konkrete Voraussetzungen hat der EuGH mehrfach bestätigt (vgl. EuGH, Urt. v. 11.01.2005 - C-26/03; EuGH, Urt. v. 19.12.2012 - C-159/11; EuGH, Urt. v. 13.06.2013 - C-386/11; EuGH, Urt. v. 08.05.2014 - C-15/13). Das vorliegende Urteil reiht sich in diese Entscheidungen zur Auslegung der Voraussetzungen für eine „In-house“-Vergabe ein und schafft etwas mehr Klarheit und Rechtssicherheit für die Beurteilung, wann eine Einrichtung im Wesentlichen für ihre kontrollierende Gebietskörperschaft tätig wird.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Der EuGH konkretisiert in dieser Entscheidung die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für eine „In-house“-Vergabe. Insbesondere stellt er klar, welche Tätigkeiten eines Unternehmens bei der Beurteilung der Frage, ob es seine Tätigkeit im Wesentlichen für den kontrollierenden Auftraggeber ausübt, einzubeziehen sind. Dieses Wesentlichkeitskriterium dient vor allem der Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen. Der EuGH stellt klar, dass Tätigkeiten zugunsten von Behörden, die nicht an dem Unternehmen beteiligt sind, auch dann als Tätigkeiten zugunsten Dritter anzusehen sind, wenn diese Aufträge dem Unternehmen von einer anderen Behörde, die nicht an ihm beteiligt ist, auferlegt wurden. Außerdem sind in zeitlicher Hinsicht auch Tätigkeiten zu berücksichtigen, die das Unternehmen für die beteiligten Behörden ausgeübt hat, bevor eine gemeinsame Kontrolle über das Unternehmen wirksam wurde. Daran können sich öffentliche Auftraggeber und öffentlich kontrollierte Unternehmen in Zukunft orientieren.
Zukünftig kann die Rechtsprechung zur Auslegung des neuen § 108 GWB herangezogen werden. § 108 GWB kodifiziert erstmals die Voraussetzungen einer „In-house“-Vergabe. Die Vorschrift enthält im Wesentlichen die von der Rechtsprechung entwickelten Bedingungen. Erwägungsgrund 31 zur RL 2014/24/EU sieht sogar explizit vor, dass sich die Vorschriften zur Ausnahme öffentlicher Aufträge von der Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften auf die Grundsätze stützen sollen, die in der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH dargelegt wurden.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Der EuGH stellte noch fest, dass das vorlegende Gericht sich nicht zu der Frage geäußert hatte, ob der im Ausgangsverfahren in Rede stehende Auftragswert über dem Schwellenwert für die Anwendung des europäischen Vergaberechts liegt oder nicht. Das europäische Vergaberecht kann jedoch auch auf „unterschwellige“ Sachverhalte Anwendung finden, allerdings nur, wenn der in Rede stehende Auftrag den Grundregeln und den allgemeinen Grundsätzen des AEUV unterliegt. Das setzt voraus, dass an dem Auftrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (vgl. nur EuGH, Urt. v. 11.12.2015 - C-113/13; EuGH, Urt. v. 06.10.2016 - C-318/15).



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