Autor:Katharina Fielenbach, RA'in
Erscheinungsdatum:19.01.2017
Quelle:juris Logo
Normen:§ 21 BNatSchG, § 27 BNatSchG, § 30 BNatSchG, § 39 BNatSchG, § 57 BNatSchG, § 17 BNatSchG, § 14 BNatSchG, § 42 BNatSchG, § 15 BNatSchG, § 18 BNatSchG, § 44 BNatSchG, § 45 BNatSchG
Fundstelle:jurisPR-UmwR 1/2017 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Ferdinand Kuchler, RA
Dr. Martin Spieler, RA
Zitiervorschlag:Fielenbach, jurisPR-UmwR 1/2017 Anm. 1 Zitiervorschlag

Die geplante Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes - insbesondere die Neuregelung artenschutzrechtlicher Vorschriften in § 44 Abs. 5 BNatSchG

A. Problemstellung

Am 01.12.2016 hat das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (BMUB) einen Referentenentwurf zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) vorgelegt (N II 1 – (70301/10-4)). Bereits im Dezember 2016 haben mehrere Naturschutzverbände zu dem Gesetzesentwurf Stellung genommen. Während viele Neuregelungen begrüßt werden, besteht insbesondere Kritik an der geplanten Anpassung der artenschutzrechtlichen Regelungen in § 44 Abs. 5 BNatSchG.

B. Inhalt und Gegenstand des Gesetzesentwurfs

Gegenstand der geplanten Änderungen des BNatSchG sind die Einrichtung des Biotopverbunds nach § 21 BNatSchG durch die Bundesländer, eine Ergänzung der Zielbestimmung der Naturparke nach § 27 BNatSchG, die Aufnahme von Höhlen und naturnahen Stollen in die Liste der geschützten Biotope nach § 30 BNatSchG, der Schutz von Hecken nach § 39 BNatSchG, eine Anpassung des § 44 Abs. 5 BNatSchG, eine Klarstellung der Zuständigkeiten für artenschutzrechtliche Ausnahmen nach § 45 Abs. 7 BNatSchG, die Einführung einer Vorschrift zur Bevorratung von Kompensationsmaßnahmen in der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ) und im Bereich des Festlandsockels (§ 56a BNatSchG neu) sowie eine Erweiterung der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen zum Schutz von Meeresgebieten in der AWZ in § 57 BNatSchG.

In dieser Anmerkung werden die drei geplanten Änderungen der artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 Abs. 5 BNatSchG kurz beleuchtet. Ausweislich der Begründung des Referentenentwurfs sollen die Neuregelungen in § 44 Abs. 5 BNatSchG der Klarstellung und der Anpassung an die Vorgaben der Rechtsprechung zu artenschutzrechtlichen Verboten dienen.

I. Privilegierte Vorhaben, § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG

Die erste geplante Änderung sieht in § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG vor, dass die Privilegierung von artenschutzrechtlichen Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverboten „für nach § 17 Absatz 1 oder Absatz 3 zugelassene oder von einer Behörde durchgeführte Eingriffe in Natur und Landschaft nach § 14 sowie für Vorhaben im Sinne des § 18 Absatz 2 Satz 1“ gelten soll. Dies stellt ausweislich des Referentenentwurfs eine Klarstellung dahingehend dar, dass die Privilegierung nicht von einer „in jeder Hinsicht“ fehlerfreien Eingriffsprüfung abhängt. Vielmehr sei für die Geltung der Privilegierung entscheidend, dass in einem behördlichen Verfahren angemessene Maßnahmen zur Vermeidung und Minderung naturschutzrechtlicher Konflikte festgelegt wurden. Die bislang geltende Fassung des § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG und die Vorgängerfassung des § 42 Abs. 5 BNatSchG 2007 stellen dagegen auf die Zulässigkeit des Eingriffs in Gänze ab. Die setzt laut Urteil des BVerwG zur Ortsumgehung Freiberg zu § 42 Abs. 5 Sätze 2 und 3 BNatSchG 2007 voraus, dass der Eingriff nach den Maßstäben der §§ 15 ff. BNatSchG rechtmäßig sein muss. Führt das Vorhaben in bestimmter Hinsicht zu Beeinträchtigungen, die den Vorgaben der Eingriffsregelung widersprechen, so ist der Eingriff unzulässig mit der Folge, dass die artenschutzrechtliche Privilegierung entfalle (BVerwG, Urt. v. 14.07.2011 - 9 A 12/10 Rn. 117).

II. Signifikant erhöhtes Tötungsrisiko, § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG

Die zweite Änderung in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG betrifft das artenschutzrechtliche Tötungsverbot. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung ist gemäß der geplanten Neufassung das Tötungsverbot nur erfüllt, wenn ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliegt (vgl. zuletzt BVerwG, Urt. v. 28.04.2016 - 9 A 14/15 m.w.N.). Unvermeidbare Verluste einzelner Exemplare, die dem allgemeinen Lebensrisiko unterfallen, stellen daher keinen Verstoß gegen das Tötungsverbot dar.

III. Privilegierung von Ausgleichsmaßnahmen, § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG

Die dritte Änderung betrifft § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG und bezieht sich auf die im Rahmen eines zugelassenen Eingriffs in Natur und Landschaft erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Tiere und zur Erhaltung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten der wild lebendenden Tiere der besonders geschützten Arten. Nach der geplanten Neuregelung liegt kein Verstoß gegen die in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verbotenen Handlungen des Nachstellens, des Fangens oder der Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung ihrer Entwicklungsformen vor, soweit sie im Rahmen einer erforderlichen Maßnahme zum Schutz der Tiere bzw. ihrer Entwicklungsformen und zur Erhaltung der Funktion der Fortpflanzungs- oder Ruhestätte erfolgen und die Beeinträchtigungen unvermeidbar sind.

Hintergrund für die Neuregelung ist die Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 14.07.2011- 9 A 12/10 Rn. 130), wonach dem Fangverbot auch solche Maßnahmen unterfallen, die im Rahmen einer vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme zur Umsetzung der Tiere unternommen werden. Bei den genannten Handlungen zum Zwecke der Umsiedlung sei in Übereinstimmung mit der Europäischen Kommission davon auszugehen, dass kein absichtlicher Verstoß gegen das Verbot nach Art. 12 Abs. 1 lit.. a FFH-Richtlinie vorliegt, vgl. S. 18 des Referentenentwurfs.

C. Auswirkungen für die Praxis

Bedauernswerter Weise sieht der Referentenentwurf in § 44 Abs. 5 BNatSchG nur einzelne Anpassungen, nicht aber eine grundsätzliche Neufassung der §§ 44, 45 BNatSchG vor. Dies hätte sich aufgrund der unsystematisch aufgebauten und wenig lesefreundlichen Regelungen zu artenschutzrechtlichen Verboten, Privilegierungen und Ausnahmen angeboten.

I. Privilegierte Vorhaben, § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG

Die geplante Änderung von § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG ist grundsätzlich zu begrüßen, da jedenfalls nicht jeder Fehler bei der Eingriffsprüfung, der nicht mit den artenschutzrechtlichen Belangen im Zusammenhang steht, die artenschutzrechtliche Privilegierung entfallen lässt. Es ist jedoch fraglich, wie fehlerbehaftet eine Eingriffsregelung sein darf („nicht in jeder Hinsicht fehlerfrei“, vgl. S. 17 des Referentenentwurfs), damit die Privilegierung Bestand hat. Die Regelung bedarf diesbezüglich einer Konkretisierung, die – bei Umsetzung des Referentenentwurfs in der aktuellen Form – von den Gerichten zu leisten wäre. Ungeklärt ist zudem die in der Literatur kritisierte Anwendung der artenschutzrechtlichen Privilegierung auf Vorhaben nach § 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG, die gerade keiner Eingriffsregelung unterzogen worden sind. Um Unsicherheiten zu vermeiden, sollte der Entwurf der Neuregelungen in § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG daher präzisiert werden.

II. Tötungsverbot, § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG

Eine Anpassung des § 44 BNatSchG an die ständige Rechtsprechung zum Tötungsverbot ist erfreulich, weil sie geeignet ist, Klarheit zu schaffen.

Systematisch nicht nachvollziehbar ist allerdings, warum eine Einschränkung des Tötungsverbots nur für die privilegierten Vorhaben des § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG gelten soll, nicht aber für sonstige Handlungen und Vorhaben. Zwar mögen die privilegierten Vorhaben des § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG eine Vielzahl der Anwendungsfälle der artenschutzrechtlichen Verbotsregelungen erfassen. Auch ist die Rechtsprechung zum Erfordernis des signifikant erhöhten Tötungsrisikos in Entscheidungen entwickelt worden, in denen die gegenständlichen Vorhaben einer Eingriffsregelung unterlagen. Schließlich kann durch die Eingriffsprüfung eine Konfliktvermeidung oder -minderung gewährleistet werden. Dies gilt allerdings nicht für Vorhaben des § 18 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG. Zudem wurde das Signifikanzkriterium von der Rechtsprechung zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entwickelt, der auf jegliche Handlungen Anwendung findet. Diese sind – sofern artenschutzrechtlich relevant – einer Prüfung in Bezug auf die Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG zu unterziehen. Das Abstellen auf ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko stellt dabei eine Konkretisierung der vorausgesetzten Absichtlichkeit einer Handlung und damit eine Art Zurechnungsschranke dar (vgl. Lau in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 2. Aufl. 2016, § 44 Rn. 14), wonach nicht jedes allgemeine Lebensrisiko eines Individuums ein Unterlassen einer Handlung oder eines Vorhabens begründen soll. Erst nach Bejahung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos ist zu prüfen, ob ggf. eine Privilegierung nach § 44 Abs. 5 BNatSchG in Anspruch genommen werden kann.

Insgesamt dürfte sich mit der geplanten Einführung des Signifikanzkriteriums in § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG für Zulassungs- und Artenschutzbehörden sowie für Vorhabenträger in der Praxis keine wesentliche Änderung ergeben, da die artenschutzrechtlichen Prüfungen das Erfordernis des signifikant erhöhten Tötungsrisikos aufgrund der ständigen Rechtsprechung bereits seit Jahren zugrunde legen.

III. Privilegierung von Ausgleichsmaßnahmen, § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BNatSchG

Die Neuregelung ist zu begrüßen. Die Rechtsprechung des BVerwG (Urt. v. 14.07.2011 - 9 A 12/10 Rn. 117), wonach für vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen, z.B. zur Umsetzung von Tieren, eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG zu beantragen war, hat zu erheblicher Unsicherheit bei Behörden und Vorhabenträgern und vielzähligen Ausnahmeanträgen und -entscheidungen geführt. Die Inanspruchnahme einer Ausnahme ist mit erheblichem Aufwand verbunden, da nicht nur die Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG vorliegen müssen – die nicht jedes Vorhaben für sich beanspruchen kann –, sondern auch zumutbare Alternativen abgeprüft werden müssen. Ein Zwingen in die Ausnahmeprüfung für gesetzlich vorgesehene Maßnahmen und ein derartiger Aufwand sind nicht erforderlich, da auch die geplanten Ausgleichsmaßnahmen einer Prüfung auf ihre Wirksamkeit und Zulässigkeit zu unterziehen sind.

Allerdings ist zu beachten, dass das BVerwG mit Urteil vom 14.07.2011 (9 A 12/10 Rn. 130) diesbezüglich eine Klärung durch den EuGH angeregt hat. Ob die Anfrage bei der zuständigen Direktion der Europäischen Kommission durch das BMUB für eine solche Klärung genügt, vgl. S. 18 des Referentenentwurfs, ist zweifelhaft.


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